臺灣彰化地方法院民事判決 101年度簡上字第86號上 訴 人 張朝滄訴訟代理人 朱清雄律師被上訴人 祭祀公業集奉社法定代理人 張桂湦
張景岳張良任張鐵男訴訟代理人 林世祿律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國101年4月17日本院員林簡易庭第一審判決（100年度員簡字第61號）提起上訴，本院於民國101年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人祭祀公業集奉社，登記設有四名管理人，於祭祀公業條例施行後，依其性質及組織自合於民事訴訟法第40條第3項：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。」，得為民事訴訟上之當事人，並應俱列其管理人為法定代理人。又「本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之。」、「關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定」，民事訴訟法第52條、第47條亦有明文，從而，本院於查無被上訴人之規約或其他法令，有須特定由被上訴人全體管理人同意始得選任訴訟代理人之限制，參諸民法第27條第2項：「董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人。」之相類規範，應認由被上訴人管理人張桂湦、張景岳、張良任共同為被上訴人委任之訴訟代理人即屬合法有效，並無補具另名管理人張鐵男同意委任書狀之須，亦不因張鐵男未於言詞辯論期日到場，而有須聲請一造辯論判決，否則即屬違法之疪，爰就被上訴人方面列具如當事人欄所示，以明上述意旨，此程序事項合先敘明。
二、上訴人方面：
（一）上訴人起訴，聲明請求確認上訴人對於被上訴人祭祀公業集奉社之派下權存在，係主張：「祭祀公業集奉社」係來台張姓先祖共同集資設立，以祭祀共同祖先，依據被上訴人向彰化縣員林鎮公所申報資料所存之「證明願」及台中州報（下稱系爭證明願及台中州報）所示，上訴人之曾祖父張志道亦為設立人，上訴人應繼承張志道之權利，而為派下員。但近日經訊之訴外人張信益得知集奉社已為祭祀公業登記，但未將上訴人列為派下。又系爭證明願翻譯，係由本地名宿張賞先生翻譯，證明願之前文之「通う有」二字，依1994年6月30日初版，出版者牛頓出版股份有限公司，所出版之「牛頓日漢大辭苑」第1198頁。最末行及1199頁第一行所示「通う有」即為日文之「つう－ゆう」即為「通有」，其中文為「全部共有」之意思，依其例句所示即為「全部共有的」意思，故譯者將之翻譯為「共有之」，實符合當時台灣人之日華文交雜之習慣性用字，即將「つう」寫為「通う」，將「ゆう」直寫為「有」。證明願後段之「通う」為「つう」，則為單獨一個「通」字，故直譯為「全部」或依中文用法為「均」表示之。另依祭祀公業集奉社之派下系統表所示，其中管理人張桂湦、張景岳為設立人張萬成之直系後代，管理人張鐵男為設立人張友邦之後代，而上訴人則為設立人張志道之後代。因被上訴人祭祀公業集奉社向彰化縣員林鎮公所申報時，未將上訴人列入派下系統表，且被上訴人亦否認上訴人對祭祀公業集奉社之派下權存在，致使上訴人就被上訴人派下權法律關係陷於不安之狀態，故上訴人有提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。再者，訴外人張信益等人亦曾依系爭證明願及台中州報，就其等對於被上訴人有派下權之事向本院提起99年度訴字第475號確認派下權存在事件，業經勝訴在案。
（二）上訴人於第二審補陳：集奉社係屬神明會，此據被上訴人於101年8月10日民事答辯狀第二項第四款已主張「公業乃『泛稱』祭祀公業……神明會、祖公會等團體」「神明會現屬『公業』……雖其法人之色彩較祭祀公業為淡薄」。同上項第五款表示「（五）民國後因法令解釋使人『避諱使用神明會名義，強將神明會主張為祭祀公業』」。又據被上訴人提出於原審卷第一宗第131頁日據時期土地謄本所示，當時登記為「公業」並非登記為「祭祀公業」，可證係為神明會團體。而被上訴人提出之同上案卷第133頁之土地登記簿謄本主登記次序壹之登記所示亦為「公業集奉社」，然後於88年12月16日才更名為祭祀公業，顯然如被上訴人所述係「強將神明會主張為祭祀公業」。被上訴人提出之同上案卷第130頁之土地台帳係以「集奉社」「管理……張羌」登記，此亦符合被上訴人於101年8月17日提出之民事答辯狀所述，即符合神明會以管理人名義申報之台灣民事習慣。故集奉社原登記為「公業」，嗣於88年12月16日才改登記為祭祀公業，顯然符合被上訴人所述之神明會要件，被上訴人主張為祭祀公業實無理由，若認其原為祭祀公業，則應由被上訴人負舉證責任以證明之。況被上訴人已依系爭證明願而認同張鐵男等之派下員身分，該證明願即有證據能力，被上訴人在法院否認之，即違訴訟上之誠信原則，苟其否認系爭證明願之真正，則何以張鐵男等人依該證明願為加入之證據，被上訴人同意其加入後，長久以來並無任何否認之行為，也未提否認其派下員身分之訴，可證明該證明願為真正可採，惟其在本件卻否認，係違反訴訟之誠信原則。因集奉社為神明會性質，雖於88年改登記為祭祀公業，但其神明會性質不變，且與系爭證明願相符合，且其「集奉社」之名義，亦有「集合奉祀」神明之意義在，故系爭證明願內容，與集奉社之性質，以及被上訴人101年8月10日答辯狀所陳述之神明會相符合，而與祭祀公業不符。被上訴人在原審提出之土地登記簿謄本，本為「公業」，且台帳亦以管理人登記，與被上訴人所述之台灣民事習慣之「神明會」要件相符，則多數不同姓氏之人參加，本為常態，故張鐵男等人能以系爭證明願加入為會員，被上訴人亦承認之，被上訴人於本件訴訟卻否認之，實有違誠信原則，上訴人為系爭證明願上張志道之後代，故亦有派下權。此外，原審認系爭證明願之翻譯與原文未盡相符，惟此為姓名、地址排名出錯，其翻譯內文並無錯誤，即不能因人名或排序稍有出入，否認譯文之效力，且被上訴人亦從未否認譯文，法院若認譯文不實，非不得再命鑑定，直接否認譯文內容，駁回上訴人之訴，實令人不信服。系爭證明願既已列「張仕」，即表示其父「張萬成」已不在，既然不存在，當然只列其繼承人為已足，系爭證明願為證明當時派下員身分，並非證明設立人為何人，故未列設立人實屬正常。
三、被上訴人則聲明請求駁回原告之訴，抗辯稱：
（一）上訴人並非被上訴人之派下員，被上訴人否認上訴人有參加被上訴人之祭祀活動，若上訴人有參加的話，怎麼會在公業整理出來這麼多年後才提出訴訟。
（二）依內政部頒「祭祀公業土地清理要點」第9點明文「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，『得檢具派下員全體過半數之同意書』，敘明理由，申請民政機關公告後『更正』派下全員證明書」；第8點明文「民政機關核發之派下全員證明書內應載明祭祀公業…經公告期滿，無人提出異議，特此證明。『又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力。』」，可知列入派下之人未必真為派下，尤其被上訴人原申報派下為11人，只有9人同意補列張鐵男等4人，非全體派下員同意，故不能因此即認為系爭證明願、台中州報即為真正。
（三）系爭證明願上並無任何官方印文，亦無代書之印文，故可能只是草稿。而留下來的草稿，被上訴人及張友邦之後人亦不知真偽及內容是否真正，只知有此物。又日據土地謄本上記載於大正15年5月6日及同年6月7日被上訴人尚有欠稅及完稅登記，被上訴人管理人為「張仕」、「張羌」，故若真有向公所提出系爭證明願，且管理人為「張友邦」，則為何未更正土地登記中之被上訴人管理人呢？反而系爭證明願所列之「張仕」、「張羌」卻登記為土地管理人？故系爭證明願之真偽確有問題。而被上訴人會接納張友邦子嗣為派下員，實因被上訴人公業財產在89年12月4日因欠稅遭查封，為了免被拍賣，且派下員9人急著重整公業，因此在一些強有力人士之協調下才承認列名張友邦子嗣張鐵男等人為派下，否則必為訴訟等所阻撓，屆時公業之財產將不保，因此不能以有疑慮之系爭證明願即類推該文書內容之人必為派下，即不能將錯就錯。
（四）依臺灣高等法院台中分院100年上字第109號件向彰化縣員林鎮戶政事務所函查之回函及筆錄影本均足證確有「張芳振」，但上訴人所陳報，張賞所翻譯之系爭證明願均仍將「張芳振」曲解為「張芳波」，故其立場不客觀，故被上訴人否認其真正，尤其末段翻譯亦末依原文翻譯。又依台灣民事習慣見解，祭祀公業乃祭祀祖先，即為大陸「祭田」，而派下權之取得因女子無繼承權，故除非招婿未嫁，故絕無「外姓」之人為派下員，而神明會乃祭拜鬼神，明顯不同。神明會之會分可出讓予第三人非必會內人，但祭祀公業派下只能讓與派下，不能讓與外人。系爭證明願中卻有「曾牛」、「蔡胚」、「李花灼」等外姓即知非真正，因為除了最近因祭祀公業條例公佈而有可能派下為外姓，否則全台之祭祀公業絕無外姓為派下員。故系爭證明願中有外姓即與祭祀公業制度有違，因此載為「祭祀公業」即足證非為真正，乃不實文書，尤其並無任何官方印文，更且在彰化縣埔心鄉公所亦無案可查，故非真正。
（五）被上訴人於第二審補陳：按祭祀公業之名稱未必正確冠上「祭祀公業」四字，台灣民事習慣亦稱祭祀公業之取名，
並無一定之標準，係任由設立人隨意定之，且台灣高等法院台中分院100年上字第109號民事判決被上訴人乃「祭祀公業」。又祭祀公業申報人亦不可能亂申報，故上訴人非議之，自應負舉證之責。此外，公業所奉祀之祖先可能為不特定之多數，亦可能為特定之數人，因此「集合奉祀」亦是可能，即集合祭祀多數祖先，故不能因此即謂非祭祀公業。被上訴人既然為祭祀公業，即不能有外姓，更不可能有女生，即不可能傳給外姓，故系爭證明願即非真正，尤其未經被上訴人派下「全體同意」，因此不能使假為真。真理、事實不能以「多數決」，即如民主所做的決定未必是正確的真理。況系爭證明願內容若為真正，因系爭證明願係於日據時向埔心鄉公所提出之文件，惟據前述台灣高等法院台中分院函查結果，埔心鄉公所係回函並無受理被上訴人公業之申報備查資料，且依上述內政部頒「祭祀公業土地清理要點」第24點明文「民政機關對於申報清理及備查之祭祀公業，應備專冊建檔管理永久保存，地政機關對於祭祀公業土地應造冊管理」，故系爭證明願之真正性有待商榷。尤其被上訴人公業乃員林鎮所管轄，卻為何向埔心鄉公所申請呢？更使人質疑其真正性。
四、原審認上訴人之主張無理由，判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明：請求廢棄原判決，請求判決上訴人對於被上訴人祭祀公業集奉社之派下權存在。被上訴人則聲明請求駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：
１、被上訴人於86年2月間，以設立人為張萬成，派下員計11人，推舉派下員張桂森為造報人，於同年3月檢具申報書、沿革、派下員系統表及現員名冊、土地清冊、派下全員戶籍謄本、土地登記簿影本、推舉書等文件，向彰化縣員林鎮公所申報核給派下員證明。經彰化縣員林鎮公所受理申報並依法公告徵求異議後，張鐵男即張友邦之後代子嗣於公告期間檢附系爭證明願及大正15年3月16日臺中州報1紙提出異議。嗣經被上訴人原申報之派下員11人中9人同意，補列張友邦亦為設立人，其後代張鐵男、張式煌、張劍男、張允男4人列屬被上訴人之派下員，由張桂森於86年9月間，檢附補列派下員名冊、派下全員名冊、補列系統表、補列部分派下員戶籍謄本、派下員之同意書、更正後之公業集奉社沿革、張友邦戶籍謄本等資料，向彰化縣員林鎮公所申請核給派下員證明書。經彰化縣員林鎮公所重新依法公告期滿無人異議，以彰化縣員林鎮公所86年11月26日八六員鎮民字第26803號核發設立人張萬成之後代張桂森、張桂湦、張桂聰、張景岳、張景源、張景沂、張明朝、張明揚、張吉昌、張明成、張吉昇，及設立人張友邦之後代子嗣張式煌、張鐵男、張劍男、張允男，共15人為被上訴人祭祀公業派下員之證明。同年月28日，被上訴人召開派下員大會，選任派下員張桂森為管理員，並經彰化縣員林鎮公所以86年12月8日八六員鎮民字第27053號函准予備查。被上訴人再於89年9月16日，召開派下員大會，改選派下員張桂湦、張鐵男、張景岳及不具派下員身分之張良任共4人為新任之管理人，經彰化縣員林鎮公所以90年11月27日（90）員鎮民字第27367號函准予備查，迄今管理人未改變。
２、訴外人張信益等人曾據系爭證明願、台中州報主張其等祖父「張芳波」亦為上訴人設立人之一，提起本院99年度訴字第475號確認派下員關係存在之訴，經判決勝訴後，被上訴人不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以100年度上字第109號判決將原判決廢棄，並諭知駁回張信益等人之訴確定。
３、上訴人為系爭證明願所列張志道之後代子嗣。
六、得心證理由：
１、兩造不爭執事項並有系爭證明願、台中州報、被上訴人向彰化縣員林鎮公所辦理申報祭祀公業集奉社提交之文件影本等與相關土地登記謄本、戶籍謄本等在卷可參，本院亦調閱前述臺灣高等法院臺中分院100年度上字第109號、本院99年度訴字第475號案卷核實無訛，自可信為真正。
２、上訴人主張據系爭證明願、台中州報可證其對被上訴人之派下權存在部分，被上訴人否認，抗辯如上，意指系爭證明願恐非真實，無足證明上訴人對被上訴人有派下權等語。經查，系爭證明願、台中州報係由張鐵男於前述張桂森等11人造報被上訴人祭祀公業，由主管機關公告異議之期間提出，張桂森等11人中9人因著眼該公業財產在89年12月4日已因欠稅遭查封，為了免被拍賣，且急著重整公業，不為訴訟阻撓，否則屆時公業財產將不保，並在一些強有力人士之協調情形下，才承認列名張友邦子嗣之張鐵男等人為派下，並非確認系爭證明願為真正等情，已經被上訴人陳稱明確，並舉證相當在卷可参，容不悖於情理，故上訴人所指被上訴人前於造報被上訴人祭祀公業時已認系爭證明願為真正，竟於本件訴訟否認系爭證明願為真正，係違反誠信部分，究難予逕採。
又系爭證明願既核無公文書之形式，且迄無據認屬公文書，被上訴人亦否認其為真正，依民事證據法則，即應由上訴人對此私文書之真正負證明之責，惟上訴人迄未舉證實之，本院自難採信系爭證明願屬實。至系爭台中州報內容，為泛言之公告，本無足確認、證明係何事物、何內容之公告，是否與系爭證明願相關已非無疑？自不足資為系爭證明願為實之證物，亦屬當然，從而，上訴人此部分主張未足採取。
３、上訴人主張被上訴人為神明會，上訴人有派下權部分，被上訴人否認，抗辯如上，意指被上訴人確為祭祀公業，上訴人並非被上訴人之派下員等語。經查，揆諸上訴人始於起訴狀載述「祭祀公業集奉社係來台張姓先祖共同集資設立，以祭祀共同祖先……」等語，並於原審為解釋系爭證明願內容亦有張姓以外姓氏人別部分，陳稱：「以前大陸來台有不同姓氏會集合成祭祀公業」等語（見原審卷第144頁背面）；嗣於原審判決其敗訴，轉而於本院第二審程序中另主張被上訴人應為神明會之性質，並引土地登記集奉社原為公業，嗣於88年間才改登為祭祀公業，及以土地台帳係以「集奉社」「管理……」登記，合於神明會以管理人名義申報之台灣民事習慣以為論據等情。顯有前後主張矛盾之疵，堪認上訴人對被上訴人顯然陌生，是否兩造間具上訴人主張之關係委有所疑。又系爭證明願未得證明為實，已經本院認定於上，本院自無據其內容含有張姓以外之姓氏人別，而反有憑認被上訴人屬神明會之餘地。況且設若堪證此日據時期之系爭證明願屬實，依其內容載記「土地所有者祭祀公業集奉社，派下……」等文義，亦係明載集奉社為祭祀公業，且用派下之字眼，自核與台灣民事習慣稱謂之神明會，其組成員概稱為會員，權利稱為會份之用語已不相符合，亦與上訴人前述「土地登記集奉社原為公業，嗣於88年間才改登為祭祀公業」可證為神明會之陳述不相一致。此外，土地台帳以「集奉社」「管理……」登記部分，核非專用於神明會之記載，且上訴人迄無另舉證證明被上訴人確屬神明會，故上訴人憑此記載，逕指集奉社亦可能為神明會，容只係臆測之詞，本院難予採取，從而，被上訴人此部分抗辯之詞自應採取，上訴人此部分之主張顯不足採取。
綜上，上訴人之主張乏據證明，未足採取，原審駁回其訴，係合法適當，上訴人上訴自無理由，本院應予駁回。
七、本件為判決之事項已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法核不影響判決結果，爰不贅論。
結論：上訴無理由，並依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 洪榮謙
法 官 葛永輝法 官 羅秀緞以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 18 日
書記官 郭佳雯