臺灣彰化地方法院民事判決 101年度簡上字第92號上 訴 人 蔡永松訴訟代理人 楊彩月被上訴人 鄭布德 住彰化縣彰化市○○里○○路○○○號訴訟代理人 蘇斐津上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國101年5月8日本院彰化簡易庭101年度彰簡字第128號第一審判決提起上訴，本院於101年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣壹拾玖萬柒仟捌佰玖拾陸元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人應於被上訴人將坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號、地目田、面積8.53平方公尺、權利範圍全部之土地移轉登記予上訴人之同時，給付被上訴人新台幣壹拾玖萬柒仟捌佰玖拾陸元。
上訴人其餘上訴駁回。
第一(除確定部分外)、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴及上訴審主張：
一、坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號、地目田、面積8.53平方公尺、權利範圍全部之土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有。上訴人於民國（下同）78年占用系爭土地違建搭蓋樓房使用，經被上訴人聲請調解，並起訴請求拆屋還地，經鈞院99年度彰簡字第507號、100年度簡上字第103號事件（下稱另案訴訟）判決被上訴人敗訴，判決理由為：「上訴人（即鄭布德）曾於96年7月間，聲請彰化縣彰化市調解委員會調解本件拆屋還地事宜，並得被上訴人（即蔡永松）承諾：『．．．由聲請人（即鄭布德）向地政機關提出土地鑑界之聲請，經鑑界後，對造人（即蔡永松）如有侵占願以當期土地公告現值向聲請人承買並願賠償侵占費新臺幣（下同）壹拾萬元正．．．』等語」、「按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。又按鄉鎮市調解條例規定，由各該鄉鎮市公所調解委員會調解成立所作成之調解書，係屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意。縱該調解書因未經法院核定，不生鄉鎮市調解條例第24條第2項（修正後為同法第27條第2項）規定之與民事確定判決有同一之效力，仍應認具有私法上和解契約之效力（最高法院87年度臺上字第2342號判決參照）。查兩造於96年7月16日曾於彰化縣彰化市調解委員會就本件占用土地爭議簽立調解書，為兩造所不爭執，有該次調解筆錄附卷可憑，該份調解書嗣後雖未經法院核定，然僅不具民事確定判決之效力，仍有私法上和解契約之效力，兩造自應依契約成立內容履行。」、「顯見兩造就占用土地之爭議，已達成如有越界即以土地公告現值價購並給付10萬元賠償金額之合意，而非以拆屋還地之回復原狀方式為之，被上訴人並於本院審理中陳明前開調解業已成立明確在卷，縱被上訴人事後拒絕測量，亦僅為契約履行問題而與契約效力無關。」、「上訴人自應依該契約內容履行即請求被上訴人價購並賠償10萬元，而不得請求拆屋還地。」等語。
二、承前所述，本件調解書雖未經法院核定，但仍有私法上和解契約之效力，兩造自應依契約成立內容履行，被上訴人自得依該調解筆錄請求上訴人履行契約依法價購。查系爭土地面積8.53平方公尺，101年公告現值為每平方公尺23,500元，依公告現值計算為200,455元，被上訴人願依照該公告現值價格讓與上訴人，上訴人自應依約購買，俟上訴人付清土地價款後，被上訴人即將系爭土地移轉登記與上訴人，並同意將資料給上訴人過戶。爰依契約關係，請求上訴人給付被上訴人200,455元。
三、兩造於96年7月16日於彰化市調解委員會成立調解，當時被上訴人有出具委託書授權訴外人蘇斐津代理全權出席調解，曾提出委任狀於彰化市調解會96年調字第661號檔案中，且於鈞院99年度彰簡字第507號、100年度簡字第103號拆屋換地案件，上訴人在各該案件中一再主張彰化市調解會調解筆錄有效成立，應依照該調解筆錄履行，上訴人之代理人蘇斐津既以本人名義及本人之意思為之，並無未經合法代理之情事，上訴人妄事指摘殊無可採。
四、系爭457地號土地為整筆土地，且整筆買賣移轉，不生分割之問題，登記簿雖有記載「內有部分法定空地」，但仍可全部移轉登記，並無法令限制，試觀鄰地同段458地號土地登記簿上亦有記載「內有部分法定空地」，但被上訴人於96年8月1日移轉所有權予訴外人余怡慧，均已合法移轉、登記完成。故系爭土地係整筆全部買賣而非分割買賣，並無抵觸建築法第11條限制分割買賣之規定。且當初就有這樣的記載，也是可以買賣。
五、調解記錄記載所謂「當期土地公告現值」，自係以買賣時之當期公告現值為準，當期為101年，非以73年買賣時之公告現值為準，上訴人之主張無理由。又本件測量時雖為100年所測，但被上訴人對原審以99年之公告現值計算，沒有意見。又被上訴人當初賣給上訴人的是空地，廚房部分是增建。被上訴人在75年賣給第一手，100年10月25日鈞院在審理拆屋還地的案件中，也有去向彰化稅務局查增建是78年，增建是第一手所蓋，被上訴人賣給第一手之房屋土地不包括系爭457地號，當初457地號是空地。
六、同時履行抗辯權，為上訴人固有之權利，應由上訴人提出行使請求，被上訴人並無代其主張之義務，上訴人未在原審提出主張，原審並未就此加以審酌，乃屬合法之處理，上訴人既未提出請求，自無加以斟酌之餘地，原審所為判決並無違誤等語置辯。並聲明：上訴駁回。
貳、上訴人則以：
一、上訴人主張96年7月16日之調解不成立，契約條件未完成。按最高法院73年度台上字第3292號判例、98年度台上字第610號判決意旨，被上訴人曾以上訴人建物越界占用系爭土地為由，對上訴人提起拆屋還地及賠償10萬元之訴訟，經本院99年度彰簡字第507號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人雖提起上訴，仍經鈞院100年度簡上字第103號判決駁回上訴而確定。另案訴訟之訴訟標的為民法第767條所有物返還請求權，至於判決理由判斷被上訴人與上訴人所訂調解筆錄是否成立乙節，則不發生既判力。嗣經上訴人仔細閱覽上訴人所提出之彰化縣彰化市調解委員會96年民調字第661號調解筆錄，察覺該調解筆錄之聲請人欄是由訴外人蘇斐津簽名，且並未表明係為被上訴人代理之旨趣，上訴人主張調解當事人為訴外人蘇斐津、黃必昌及上訴人。訴外人蘇斐津就系爭土地並無處分權限，無從逕與被上訴人及訴外人黃必昌簽署調解筆錄，故調解筆錄應不成立，系爭土地之買賣契約亦不成立。
二、退步言之，縱認調解筆錄成立。然按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。經查，兩造於96年7月16日在彰化縣彰化市作成調解筆錄，內容載明：「本案由聲請人（即被上訴人）向地政機關提出土地鑑界之聲請，經鑑界後，對造人（即上訴人）如有侵占願以當期土地公告現值，向聲請人購買，並願賠償侵占費新台幣壹拾萬元正（以房屋主體坐落為準），經鑑界後，對造人如無侵占聲請人土地，聲請人同意賠償對造人，每人新台幣壹拾萬元正，鑑界費用，如有侵占，由對造人負擔，如無侵占由聲請人自行負擔」等語。查上訴人認為系爭土地重測後面積為8.53平方公尺，然經內政部國土測繪中心鑑定後，上訴人建物東側滴水線至2樓鐵窗、雨遮及1樓地磚範圍，逾越系爭土地1.44平方公尺，依調解時之約定，上訴人應承買房屋主體占用被上訴人土地之部分，自不包括2樓鐵窗、雨遮及1樓地磚範圍，是應將上開面積扣除。上訴人並無占用系爭土地全部範圍，上訴人之房屋主體占用系爭土地之面積不足7.09平方公尺（暫以7.09平方公尺計算）。又計算承買價格應以「當期」土地公告現值，即指被上訴人購買系爭土地即73年時之公告現值計算。而系爭土地於73年公告土地現值為每平方公尺1,500元，則系爭土地遭占用部分依當時公告現值計算應為10,635元，而非被上訴人計算之金額。
三、上訴人所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號土地上之同段230建號即門牌號碼彰化縣彰化市○○○街○○○號房屋，係被上訴人建築完成。其先後輾轉出售於訴外人陳蔡鶯華、王玉蓮，上訴人係於81年10月向訴外人王玉蓮購買上開房屋，並移轉登記於名下。上訴人購買房屋後，並未有擅自擴建屋樓之行為，均係依移轉時之現況予以使用，上開房屋加強磚造之增建部分並非上訴人所擴建增築，前手陳蔡鶯華、王玉蓮、亦無增建的，系爭房屋本即無廚房、水溝，是建商即被上訴人蓋的，整排房屋均是如此，可以傳證人陳蔡鶯華作證，證明廚房增建是建商所蓋的，建商當時是蓋自己土地上，漏登記移轉給買主，之後再跟上訴人成立調解契約，叫上訴人買這塊土地，這樣行為是詐欺，所以主張調解契約無效。被上訴人蓋的建築物與使用執照不符合。上開房屋為被上訴人所起造，被上訴人於76年3月16日買入系爭土地，系爭土地為畸零地及裡地無法單獨申請建築，被上訴人卻於建造上開房屋後，又另行購買系爭土地，若非要於其上擴建房屋或作為法定空地使用，實難想像其用途，故擴建部分為被上訴人所建至為顯然。
四、上開房屋係被上訴人興建後出賣予客戶，上訴人再輾轉向客戶買受取得所有權，上開房屋同時建在系爭土地及同段456地號土地上，此為被上訴人所知悉，當然已一併出賣，被上訴人竟未將系爭土地一併移轉登記予原買受人，以致上訴人輾轉買受同段456地號土地及上開房屋時，未發覺系爭土地漏未移轉登記，故被上訴人不得再請求上訴人買受系爭土地。另提出土地登記謄本，證明系爭土地是要給上訴人所有系爭1232建號的房屋使用，確實是建商要移轉給買主。336-100地號土地是上訴人之土地，系爭8.53平方公尺這塊地與上訴人房子基地是連在一起，前面後面、左邊、右邊都沒有路可進出，這塊土地應該是要給上訴人房屋所用，457地號是否為上訴人之建築法定空地？又被上訴人於原審起訴時，已於訴之聲明同意將系爭土地移轉予上訴人，而原審判決卻判上訴人應給付價金予被上訴人，而未判決被上訴人應移轉系爭土地予上訴人，顯有疏漏，如鈞院仍認定上訴人應給付價金，被上訴人亦應移轉系爭土地所有權予上訴人，即應為民法第264條同時履行判決方為合法。
五、上開房屋係被上訴人所興建，整排房屋均是如此，上訴人買受時，依經驗法則及論理法則，上開房屋絕不可能占用被上訴人之系爭土地，若有占用被上訴人之系爭土地，被上訴人出賣時一定已一併出賣給客戶，故調解時，上訴人即訴外人黃必昌非常肯定，上開房屋絕對未占用被上訴人之系爭土地，調解書才這樣寫，但系爭土地是法定空地，不能單獨買賣，如系爭土地是系爭房屋之法定空地則被上訴人顯然漏未將系爭土地移轉予買受人，被上訴人行使權利，顯然違反誠信原則。又系爭土地為法定空地，依法不得單獨出賣，買賣係違法，違法之買賣不能履行，被上訴人不能給付，為自始給付不能，買賣契約無效。被上訴人是建商也是代書，和地政事務所之人員熟稔，地政事務所的測量員看到被上訴人都要彎腰鞠躬，故本件法定空地之解釋，應由內政部來解釋，彰化地政事務所函釋不實在等語。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
參、本件被上訴人於原審係請求上訴人應給付被上訴人買賣價金200,455元及侵占費10萬元，經原審認買賣價金之部分為197,896元，侵占費10萬元部分為無理由，而判決上訴人應給付被上訴人197,896元，被上訴人其餘之訴駁回。上訴人就197,896元部分不服提起上訴，而被上訴人就其原審敗訴之102,559元部分並未提起上訴，應認此部分已經確定。
肆、兩造不爭執之事項：
一、坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號、地目田、面積8.53平方公尺、權利範圍全部之土地為被上訴人所有。
二、上訴人於之建物占用系爭土地，經被上訴人聲請調解，並起訴請求拆屋還地，經本院99年度彰簡字第507號、100年度簡上字第103號事件判決認兩造之前之調解有私法上和解契約之效力，被上訴人應依該契約內容請求上訴人價購土地，並賠償10萬元，而不得請求拆屋還地，故判決被上訴人敗訴。
三、兩造於96年7月間，聲請彰化縣彰化市調解委員會調解本件拆屋還地事宜，調解之內容為『本案由聲請人（即鄭布德）向地政機關提出土地鑑界之聲請，經鑑界後，對造人（即蔡永松）如有侵占願以當期土地公告現值向聲請人承買並願賠償侵占費新臺幣壹拾萬元正(以房屋主體坐落為準)，經鑑界後，對造人如無侵占聲請人土地，聲請人同意賠償對造人，每人新台幣壹拾伍萬元正，鑑界費用，如有侵占，由對造人負擔，如無侵占由聲請人自行負擔』等語，嗣該調解內容未經法院核定。
四、系爭457地號土地內有部分之法地空地。
伍、兩造之爭點：
一、兩造於96年7月間，於彰化縣彰化市調解委員會調解時，被上訴人部分是否經合法代理？該次之調解能否生私法上之效力？
二、系爭土地是否原本屬上訴人建物之法定空地而被上訴人當初漏未移轉予買主？被上訴人行使權利有無違反誠信原則？系爭調解契約是否被上訴人有詐欺情形而無效？
三、系爭土地內有部分法定空地之情形下，能否移轉予上訴人？前開調解之內容是否因買賣標的不能分割移轉而無效？
四、本件若認調解之內容生私法上之效力，則上訴人應給付之買賣價金，應以何期之公告現值計算？
五、上訴人應購買之面積為若干？
六、被上訴人於上訴人給付價金之同時，是否應同時履行登記之義務？
陸、得心證之理由：
一、查如第肆點所示之五項事實，有卷附土地登記謄本、本院99年度彰簡字第507號、100年度簡上字第103號民事判決、調解筆錄、土地登記謄本為證，且經本院調閱99年度彰簡字第507號、100年度簡上字第103號民事卷宗，經核無訛，復為兩造所不爭執，堪認此部分之事實為真實。
二、本件因被上訴人於前案99年度彰簡字第507號、100年度簡上字第103號拆屋還地案件敗訴，故另依系爭調解書之內容，請求上訴人給付購買系爭土地之價金。上訴人則辯稱該調解筆錄係由訴外人蘇斐津、黃必昌及上訴人簽名，蘇斐津並未表明係為被上訴人代理人之旨趣，故調解筆錄不成立云云。然此為被上訴人所否認。按「法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達『一次解決紛爭』所生之一種判決效力（拘束力），即所謂『爭點效』，亦當為程序法所容許。」（參照最高法院96年度台上字第2569號判決要旨）。經查，被上訴人就上訴人占用系爭土地乙事，曾對上訴人起訴請求拆屋還地，另案訴訟判決理由已就兩造是否曾經調解及調解筆錄之重要爭點為判斷，業如前述甚詳。至於上訴人所辯上開調解筆錄固係由訴外人蘇斐津簽名，且未表明係被上訴人代理人。惟按「代理人與第三人為法律行為時，雖未以本人名義為之，但有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，為隱名代理，仍發生代理之效果。」（參照最高法院91年度台上字第2461號判決意旨）。查上訴人於調解時既知係因占用系爭土地乙事為調解，其於另案訴訟亦未爭執調解不成立，反而主張兩造達成調解協議（見另案訴訟第一審卷第136頁至第137頁、第16 9 頁，第二審卷第21頁22頁、第59頁反面）。且訴外人蘇斐津於100年10月24日另案訴訟第二審行準備程序時，亦陳述當時係由伊出席調解（見第二審卷第33頁），此業經本院調卷查明。堪認上訴人應知悉訴外人蘇斐津係代理被上訴人為調解。再者，被上訴人亦承認訴外人蘇斐津之代理，則訴外人蘇斐津於簽名時雖未表明其為被上訴人之代理人，仍然發生代理之效果。是另案訴訟確定判決之理由，係依兩造辯論之結果所為之判斷結果，並非顯然違背法令，上訴人復未提出新訴訟資料足以推翻原判斷。依上開說明，上訴人就其與被上訴人間曾書立調解筆錄之重要爭點，自不得再為相反之主張，本件亦不得作相異之判斷。故上訴人所辯調解筆錄不成立云云，要無可採，被上訴人主張上訴人應依上開調解筆錄內容向被上訴人購買系爭土地，應屬有據。
三、上訴人雖又辯稱上開房屋係被上訴人興建後出賣予客戶，上訴人再輾轉向客戶買受取得所有權，上開房屋同時建在系爭土地及同段456地號土地上，此為被上訴人所知悉，當然已一併出賣，被上訴人竟未將系爭土地一併移轉登記予原買受人，以致上訴人輾轉買受同段456地號土地及上開房屋時，未發覺系爭土地漏未移轉登記，故被上訴人不得再請求上訴人買受系爭土地，且其行使權利有違誠信。又被上訴人明知如此，仍跟上訴人訂立調解契約，應屬詐欺，故調契契約無效等語，被上訴人則否認上訴人之主張，抗辯被上訴人75年賣屋，系爭457地號當時是空地，依房屋稅籍資料，廚房增建部分為第一手屋主於78年所建，並非被上訴人所建等語。查依上訴人所提之土地登記謄本，其所有之456地號土地，內含有0.0063公頃之法定空地，故被上訴人當初是否未移轉法定空地予上訴人，即非無疑？又依上訴人原審所提之房屋稅籍證明書，上訴人所有之建物，分Ａ、Ｂ、Ｃ三部分課稅，且Ｂ部分於78年起課稅，Ｃ部分自86年課稅，故於78年及86年應有增建情形，則系爭建物廚房增建部分是否果係被上訴人所蓋，亦非無疑？而上訴人所提之土地登記簿謄本、使用執照、建築改良物登記簿均無法證明系爭457地號係上訴人系爭建物之之法定空地。再者，退步言，系爭土地即便認係上訴人建物之法定空地，惟被上訴人當初有無漏未移轉此部分予第
1 手之買主？當初第1手之買主有無給付此部分之買賣價金，仍應視彼等之買賣契約內容而訂，在未見彼等之買賣契約前，對於被上訴人有無移轉此部分土地之義務，自難遽下定論。況且此部分應係上訴人和前手間之法律關係，兩造非買賣之直接前後手，上訴人尚不得據此直接對抗被上訴人，上訴人此部分主張即屬無據，且上訴人請求傳訊證人即前手蔡鶯華證明系爭房屋全部係被上訴人所蓋部分即無必要。
四、上訴人主張系爭土地內因有部分之法定空地，故依建築法第11條規定，不得分割移轉，故系爭買賣契約因標的不能無效。被上訴人亦不否認系爭土地內有部分之法定空地，惟辯稱系爭457地號土地為整筆土地，且整筆買賣移轉，不生分割之問題，仍可全部移轉登記，並無法令限制，鄰地同段458地號土地登記簿上亦有記載「內有部分法定空地」，但被上訴人於96年8月1日移轉所有權予訴外人余怡慧，均已合法移轉、登記完成等語，並提出鄰地458地號之土地登記謄本為證。按應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之，建築法第11條第3項定有明文。經查，系爭土地謄本上雖記載有部分之法定空地，惟經本院函詢彰化縣彰化地政事務所結果，系爭土地之登記申請書件及測量申請書因逾15年保存年限已銷毀，且其毗鄰相關土地上已辦竣建物所有權第一次登記之申請書亦已逾保存年限銷毀。系爭土地目前由地籍圖、登記簿之資料，尚無法查明是屬何棟建物之法定空地。另旨揭土地雖有內有部分法定空地之註記，惟依土地登記規則相關規定，並無不得移轉他人之限制，此有彰化縣彰化地政事務所101年8月27日之回函可稽。上訴人雖主張因被上訴人和地政機關關係良好，本件應由內政部來解釋云云，然查，依被上訴人提出之鄰地458地號之土地登記謄本，458地號上亦有內有部分法定空地之記載，且確實於96年8月10日因買賣移轉登記予訴外人余怡慧，足見此類土地並非不能移轉。再者，建築法第11條第3項之規定，應係指法定空地本身不得再為分割，且將分割後之土地再移轉他人，並非謂含有法定空地之土地不能整筆移轉，否則依照上訴人之邏輯，一般合法建物出售時，豈非無法連同含有法定空地之建築基地移轉予買受人？此已侵害土地所有權人之正當權利，並增加法條所無之限制，故本院認系爭土地雖內有部分法定空地註記，惟因非分割後移轉，而係整筆移轉，與建築法第11條第3項規定本無相違，亦無再函請內政部解釋之必要，上訴人主張系爭買賣，因系爭土地內有法定空地，不能移轉，故買賣無效云云，尚屬無據。
五、上訴人雖又辯稱系爭土地在另案訴訟經內政部國土測繪中心鑑定結果，上訴人建物東側滴水線至2樓鐵窗、雨遮及1樓地磚範圍，逾越系爭土地1.44平方公尺，依調解時之約定，上訴人應承買房屋主體占用被上訴人土地之部分，不包括2樓鐵窗、雨遮及1樓地磚範圍，應將上開面積扣除，且應按被上訴人73年購買土地之公告現值計算價額云云。
並提出公告土地現值查詢單、彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書等為證。惟依兩造成立之調解筆錄記載「．．．經鑑界後，對造人如有侵占願以當期土地公告現值，向聲請人購買，並願賠償侵占費新台幣壹拾萬元正（以房屋主體坐落為準）．．．」，僅足認定上訴人所有之房屋主體坐落位置如有占有系爭土地，願意賠償侵占費10萬元，並不能認定兩造係約定上訴人僅須購買其房屋主體占用土地之面積，且若真係如此，系爭土地將須分割部分移轉登記予上訴人，則反而違反建築法第11條第3項之規定。又上開調解筆錄並未記載上訴人所謂非房屋主體之建物是否應拆除，且兩造於另案訴訟亦從未主張上訴人僅對於房屋主體使用位置與被上訴人達成不拆除之協議，其餘2樓鐵窗、雨遮及1樓地磚應拆除，並將該部分占用土地歸還被上訴人，堪認兩造調解時之真意應係由上訴人向被上訴人購買占用之全部土地。是上訴人辯稱其購買範圍不包括2樓鐵窗、雨遮及1樓地磚占用範圍云云，尚無可採。再兩造之前調解之時間為96年間，且調解筆錄僅記載經鑑界後，如有侵占，願以當期土地公告現值向被上訴人購買，並未記載應以被上訴人73年購買土地時之公告現值計算價金，則上訴人辯稱應以被上訴人73年購買土地時之公告現值計算價金，顯無無據。另兩造成立之調解筆錄已明確記載上訴人願以鑑界當期土地公告現值向被上訴人購買系爭土地，而查系爭土地係被上訴人於99年起訴後，經法院於99年12月10日囑號內政部國土測繪中心鑑定，實際測量日期則為100年1月13日，此有本院99年度彰簡字第507號案卷可稽，故原本應依100年之公告現值每平方公尺23,500元計算，惟原審依本院99年度彰簡字第507 號案卷所附系爭土地登記謄本記載，以99年之公告現值23,200元計算，被上訴人並未上訴，且表示對原審此部分計算沒有意見，此部分對於上訴人並無不利，故應以99年之公告現值計算。從而，上訴人應向被上訴人購買系爭土地之價金為197,896元（23,200元×8.53平方公尺）。
六、上訴人又主張如鈞院仍認定上訴人應給付價金，被上訴人亦應移轉系爭土地所有權予上訴人，即應為民法第264 條同時履行判決方為合法等語。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。查本院認為上訴人應給付系爭土地之買賣價金予被上訴人，而被上訴人亦應移轉系爭土地所有權予上訴人，兩造具有對待給付之關係，且被上訴人亦表示同意將資料給上訴人過戶，故上訴人此部分主張自屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依兩造調解筆錄之約定，請求上訴人給付197,896元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審命上訴人應給付被上訴人197,896元，將被上訴人其餘之訴駁回。並就被上訴人勝訴部分，依職權宣告假執行，且依上訴人之聲請，酌定免為假執行之金額，並駁回被上訴人其餘假執行之聲請，依法原本並無違誤。惟就同時履行抗辯部分，上訴人之主張既有理由，而按當事人之一方如果在裁判上援用同時履行抗辯權，則法院應為他方提出對待給付時應對之為給付之判決。
此種命被告為本案給付及命原告同時履行，兩者之間在性質上有不可分割之關係，不得單獨確定，無論係對本案給付部分或對同時履行之對待給付部分，其中之一上訴有理由時即應將全部判決廢棄(最高法院97年度台上字第2478號判決要旨參照)。故上訴人上訴就同時履行抗辯部分既有理由，基於本案給付及命同時履行不可分割之關係，則原判決主文第一項關於命上訴人應給付被上訴人197,896元及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判即均應廢棄，並由本院重新改判如主文第2項及第4項所示。至上訴人其餘上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 康弼周
法 官 王鏡明法 官 詹秀錦以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
書記官 范鳳月