臺灣彰化地方法院民事裁定 101年度司聲字第94號聲 請 人 黃琇枰相 對 人 黃有福上列聲請人與相對人間假扣押事件，聲請人聲請返還保證書事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：緣聲請人與相對人間請求離婚等事件，聲請人前聲請本院就相對人之財產為假扣押，經本院以97年度家全字第2 號裁定准予聲請人提出財團法人法律扶助基金會彰化分會出具之保證書為相對人供擔保後，得就相對人在本院轄區之財產予以假扣押。嗣聲請人出具財團法人法律扶助基金會彰化分會之保證書（文號：法扶保證字第09708003號），聲請本院就相對人之財產實施假扣押在案（97年度執全字第309 號）。按兩造間請求離婚等事件業已訴訟終結，聲請人前已撤回上開假扣押執行之聲請，並向本院聲請撤銷上開假扣押裁定，且具狀聲請通知受擔保利益人行使權利，迄今已逾30日，相對人仍未行使其權利，為此，聲請本院裁定返還該保證書等語，並提出本院96年度婚字第619 號民事判決暨部分判決確定證明書、臺灣高等法院臺中分院97年度家上字第106 號民事裁定、本院民事執行處函、本院101 年度家全字第1 號民事裁定及本院家事法庭通知等影本各乙件為證。
二、按返還保證書，依民事訴訟法第106 條準用第104 條之規定，須符合：(1) 應供擔保之原因消滅者；(2) 供擔保人證明受擔保利益同意返還者；(3) 訴訟終結後供擔保人證明已定20日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無從強令其行使權利，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂訴訟終結（參照最高法院98年度台抗字第830 號裁定意旨）。
三、經查，聲請人聲請本院以97年度家全字第2 號民事裁定准予假扣押，聲請人並據上開裁定以財團法人法律扶助基金會保證書（法扶保證字第09708003號）為擔保，聲請本院以97年度執全字第309 號假扣押執行程序對相對人黃有福之不動產實施假扣押執行程序，聲請人嗣於民國（下同）101 年1 月10日具狀向本院撤回上開假扣押執行，並經彰化縣鹿港地政事務所於同年月20日塗銷假扣押查封登記，此經本院依職權調閱本院97年度執全字第309 號保全執行案件卷宗核閱無訛。故聲請人對相對人不動產之假扣押執行程序，於假扣押辦理塗銷查封登記前，相對人所受損害仍可能繼續發生，難謂訴訟已終結。然聲請人在此之前即於101 年1 月10日聲請本院通知相對人行使權利，而本院依聲請於101 年1 月19日通知相對人行使權利，亦有該送達證書附於本院101 年度司家聲字第2 號聲請通知行使權利卷宗可稽。是聲請人於訴訟終結前即聲請本院通知相對人行使權利，核屬訴訟終結前之催告，揆諸前開實務見解，其催告即非適法，應不生合法催告之效力，與民事訴訟法第104 條第1 項第3 款規定要件不符；另聲請人復未證明本件供擔保之原因已消滅或相對人已同意返還本件保證書。從而，聲請人請求返還保證書，於法不合，應予駁回，爰裁定如主文。則聲請人應另定期催告相對人行使權利或聲請本院通知其於一定期間內行使權利，而其未行使時，再行提出聲請，始為適法，附此說明。
四、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向司法事務官提出異議。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
民事第一庭 司法事務官