臺灣彰化地方法院民事判決 101年度勞簡上字第1號上 訴 人 梁越訴訟代理人 李慶松律師複代理人 蔡瑞麟律師被上訴人 金三菱塑膠股份有限公司法定代理人 洪建德訴訟代理人 洪崇欽律師複代理人 楊俊彥律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國100年11月23日本院彰化簡易庭100年度彰勞簡字第12號第一審判決提起上訴，本院於民國102年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣176,159元，及自民國100年7月6日起，至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（減縮部分除外）由被上訴人負擔2分之1，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
(一)上訴人自民國88年6月27日起於被上訴人公司任職，擔任水龍頭組裝生產線之組長，於100年3月7日向被上訴人公司請假一星期（即3月7日至3月15日止，扣除2日例假日共7日）前往印尼，嗣因印尼航班關係無法搭機於同年3月15日返國，惟翌日即同年3月16日即返回國內，並於次日即同年3月17日前往被上訴人公司上班。詎被上訴人公司竟將上訴人之打卡卡片取走，經上訴人詢問，被上訴人公司負責人之配偶鄭麗香表示組長一職已經找別人擔任，並將上訴人調往生產線任作業員，薪資由每月新台幣24,671元降為以日薪計算之每日520元（每月以上班日數計算薪資）。上訴人多次向被上訴人公司表示無法接受被上訴人之無故調職及減薪，被上訴人公司均置之不理，上訴人不得已向彰化縣政府勞資爭議協調會聲請協調，然仍無結果。因上訴人依法無須預告終止兩造間之勞動契約，故於100年4月26日兩造出席彰化縣勞資爭議案件協調會之當日，即依勞動基準法第14條第1項第6款規定，向被上訴人為終止兩造間勞動契約之意思表示，兩造間之勞動契約自於100年4月26日終止。惟上開終止勞動契約，僅係「再次」表示而已，其實上訴人於100年3月17日發現被上訴人無故將上訴人調職及減薪時，即當場向被上訴人表示終止兩造間之勞動契約，是上訴人之終止契約，並未違反同法條第2項所定之30日。上訴人自得依同法條第4項準用第17條規定，請求被上訴人給付資遣費。又上訴人自88年服務於被上訴人公司以來，被上訴人從未依勞動基準法第38條規定給予特別休假，致上訴人共有71日（94年4月27日至98年4月16日計56日，98年4月27日至99年4月26日計15日）之特別休假未休，依勞動基準法第39條規定，被上訴人即應加倍給付薪資於上訴人。查至100年3月止上訴人之年資為11年9個月又29日，即11.83年，離職前六個月即99年10月至100年3月之薪資依序為22,156元、25,003元、25,146元、25,285元、24,000元、24,000元，月平均工資為24,671元（日平均工資為822元），故上訴人得請求被上訴人給付之資遣費為291,858元（計算式：11.83×24,671＝291,858）。又上訴人得請求被上訴人給付之特別休假薪資為116,724元（計算式：日平均工資822×2×71＝116,724）。爰提起本訴，求為判決被上訴人應給付上訴人408,582元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
(二)上訴人於本院補稱：
1、上訴人於100年3月7日向被上訴人請假一星期，於同年3月17日返回被上訴人公司上班，並無被上訴人公司所主張之無正當理由繼續曠工三日之情事。何況，被上訴人公司既主張上訴人係以日薪計算之員工，則何來無正當理由繼續曠工3日？此足證被上訴人之主張前後矛盾。又上訴人於100年3月17日發現被上訴人無故將上訴人調職以及減薪時，即向被上訴人表示其已違反勞基法之規定，請被上訴人依勞基法規定，不得對上訴人為任意減薪及調職之行為，然被上訴人卻置之不理。因此，上訴人乃當場向被上訴人為終止兩造間勞動契約之表思。換言之，兩造間之勞動契約已於100年3月17日終止，此由上訴人於100年3月18日起即未到被上訴人公司上班一節可知。再稽諸被上訴人公司負責人事之游淑芳寫給上訴人之簡訊內容稱：上訴人已於100年3月17日口頭請辭等語，益見上訴人確實已於100年3月17日向被上訴人為終止勞動契約之意思表示。而法律行為所產生之法律效果，並不適用民事訴訟法有關自認之規定，本件上訴人既於100年3月17已為終止勞動契約之意思表示，只要該終止之意思表示合法有效，則兩造間勞動契約即於100年3月17日發生終止之效力。再者，被上訴人公司無故將上訴人由生產線組長調為生產線作業員，薪資自月薪調為日薪520元（上訴人之月薪應為22,677元，平均每日薪資為756元，），實已違反勞動基準法第14條第1項第6款所定致損害勞工權益，上訴人對被上訴人公司終止勞動契約，當屬合法有效。
2、原判決以上訴人於100年3月17日與證人鄭麗香之互動，其肢體語言僅係表達其對調職之情緒，尚難認定上訴人已有對被上訴人公司終止勞動契約之意思表示，且證人鄭麗香係「誤認」上訴人有口頭請辭才發簡訊為由，為上訴人敗訴之判決。惟查上訴人已於100年3月17日以被上訴人違反勞基法規定，表示終止兩造間之契約，已如前所述，此豈是情緒性語言？又證人游淑芳於100年3月18日所發之簡訊內容：本公司員工梁越於民國100年3月17日口頭辭職，現請回公司補簽正式離職書，金三菱塑膠公司，人事部游淑芳3月18日等語，已清楚表示當事人真意，依最高法院98年台上字第1986號判決觀之，即不得就字句更為曲解。是被上訴人引用證人游淑芳於準備程序時之部分證詞，認上訴人於前揭時日並未向被上訴人公司為終止勞動契約之意思表示等語，顯係故意曲解上揭意思表示之內容。再者，由證人游淑芳證稱：3月17日10點休息，上訴人知道組長換人，上訴人問老闆娘薪水如何計算，老闆娘說就拿掉組長津貼，上訴人就說沒意思，掉頭就走了，之後就沒有來上班。... 三月份的薪水是四月份發。
... 應該發薪到3月17日等語，可知如果上訴人未表示終止勞動契約，豈可能於100年3月18日就未到被上訴人公司上班？被上訴人公司又為何僅發薪到3月17日？況本件係被上訴人公司無故將上訴人調職及減薪，上訴人並無任何疏失，豈可能未表示終止勞動契約之意思，即自行掉頭就走，好讓被上訴人以上訴人曠職不上班為由，予以解聘？更有甚者，證人游淑芳既自稱高職畢業，任職被上訴人公司「人事十年」，豈有不知「口頭辭職，現請回公司補簽正式離職書」之意義及其法律效果之理？豈僅能以其證稱：「我是抓一個大概意思這樣寫」等語，即可混淆法院之判斷？
3、證人鄭麗香於100年9月28日在原審言詞辯論時雖證稱：伊係任職於被上訴人公司之員工，且為被上訴人公司負責人洪建德之配偶，... 被上訴人公司員工均同意以日薪計算等語，惟上訴人否認曾同意以日薪計算，況被上訴人於101年12月7日準備程序時亦自認鄭麗香之薪資，還是以「月計」，並未以日薪計算等語，足徵被上訴人所稱公司員工「均已同意」以「日薪」計算等語，顯係不實。因此，被上訴人提出之公告函記載：「全體員工」開會通過，自民國98年2月份起薪資制度採日薪制等語，自非實在，不足採為上訴人不利之證據。原審為不利上訴人之判決，顯屬違誤。再者，上訴人之薪資若改為日薪制，為何被上訴人在每月薪資給付表中，有關勞健保費用在100年1月以前以1344元計算，100年2月以後以1368元計算？且依被上訴人提出於原審之被證一所示，上訴人於100年3月之工作日數為5日（上訴人自3月7日起請假一星期），100年2月之工作日數為16日，然於扣除2月1日至2月7日年假、2月12日、2月13日、2月19日、2月20日、2月26日、2月27日、2月28日星期例假日後，上訴人僅工作14日，可知被上訴人要求上訴人加班2日。另100年1月上訴人工作23日，然於扣除星期六、日後，上訴人僅工作21日，99年12月上訴人工作27日，99年11月上訴人亦工作20日等，設如上訴人之薪資係日薪制，何以99年年11、12月，100年1、2月被上訴人會以「加班費」之方式給付上訴人559元？既為日薪制，何來加班費？被上訴人之說詞豈非自相矛盾？由上足見上訴人均係連續工作，並非如被上訴人所主張無連續工作，係以日薪計算薪資等語。
4、上訴人自88年6月27日任職於被上訴人公司，至100年3月止，年資共11年9個月又29日，即11.83年，離職前六個月即99年9月至100年2月之薪資依序為22,156元、21,906元、22,315元、22,458元、22,847元、24,377元，月平均工資為22,677元（但後列計算式，上訴人以22,676元計算），故上訴人得請求被上訴人給付之資遣費為268,257元（計算式：11.83×22,676＝268,657）。又上訴人未休特別休假之總日數為71日（94年4月27日至98年4月26日為56日，98年4月27日至99年4月26日為15日），故被上訴人應給付之薪資即為53,676元（計算式：22,677÷30×71＝53,676）。
5、綜上，被上訴人應給付上訴人之金錢合計為321,933元（268,257＋53,676＝321,933）等語。
二、被上訴人則辯稱：
(一)上訴人於100年3月7日請假，於同年月17日返回被上訴人公司上班，符合勞動基準法第12條第1項第6款所定「無正當理由繼續曠工三日」：
1、上訴人於100年3月初向被上訴人口頭請假出國遊玩，請假時間為3月7日至11日，3月14日即回公司上班，惟上訴人未於3月14、15、16日到公司上班，亦未告知原因為何，被上訴人又無法聯繫上訴人，為公司生產線順利運作，只得將上訴人調離非組長職務。上訴人於3月17日返回公司上班，得知其調離組長職務後，即離開公司，從此未回被上訴人公司上班，亦未向被上訴人請假，被上訴人只得於100年3月28日以鹿港郵局第125號存證信函，以上訴人無故曠職三日為由終止兩造間勞動契約。則上訴人請求資遺費，顯屬於法無據。
2、證人鄭麗香於原審證稱：3月4日星期五上訴人進公司後跟我說要出國玩，我問說何時上班，上訴人翻日歷說3月14日星期一會回來上班，3月14日星期一早上上訴人沒有來上班，我叫公司人員打電話到上訴人家中，從早上到下午都有打電話，至隔天上午生產線上都沒有人代理，3月14、15日我就叫生產線上一位資深男性員工當組長，請他先代理當組長調配工作，...。上訴人於3月17日早上到公司，找我問說這是什麼情形，我說你3天沒有上班，生產線不能沒有組長，我找不到你，我已經公布出去，上訴人就問說薪水怎麼算，我說當然沒有組長的津貼，你就是一般作業員，上訴人說這樣做沒有意思，掉頭就走人等語，足見被上訴人依法將上訴人調離組長職務，於法有據。雖證人鄭麗香為被上訴人公司法定代理人之配偶，惟證人為不可代替之證據方法，上訴人既曾向證人鄭麗香請假，證人鄭麗香亦確有在場聞見待證事實，則證人鄭麗香上開證述自可採信。
(二)被上訴人將上訴人由生產線組長調為生產線作業員，及將上訴人薪資由月薪調降為日薪520元，不違反勞動基準法第14條第1項第6款所定「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」︰
1、如上所述，上訴人已曠職三日，被上訴人原可終止勞動契約，則依舉重明輕之法理，被上訴人將上訴人調離組長職務，無損勞工權益。
2、查98年1月間因經濟不景氣，公司之訂單銳減，被上訴人公司召集全體員工開會，詢問是否同意由月薪制改為日薪制，嗣經全體員工同意，於98年2月起被上訴人公司之員工含上訴人皆改為日薪制，有上訴人98年2月至100年2月之薪資明細表可佐，足見上訴人確有同意將月薪制改為日薪制，否則焉有可能長達二年皆未提出異議。上訴人主張被上訴人無故將「月薪制」改為「日薪制」等語，顯非事實。按勞動基準法第21條規定：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。前項基本工資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行政院核定之。前項基本工資審議委員會之組織及其審議程序等事項，由中央主管機關另以辦法定之。」，又行政院勞工委員會 (86)台勞動二字第045013號公告，將基本工資調整為每月15,840元，每日528元，每小時66元，自86年10月16日起實施，另行政院勞工委員會公告自96年7月1日起修正基本工資為每月17,280元，每小時95元。上訴人於98年2月份起以「底薪」15,000元、「津貼」4,000元、「職務薪貼」4,000元，合計23,000元除以30日後計算上訴人之日薪為767元，時薪為96元，符合法律規定。
(三)上訴人無於100年3月17日以被上訴人違反勞動契約為由，向被上訴人表示終止勞動契約。又被上訴人於同年月18日所發簡訊內容：「本公司員工梁越於民國100年3月17日口頭請辭，現請回公司補簽正式離職書...。」等語，不能證明上訴人已於100年3月17日以口頭向被上訴人表示終止勞動契約：
1、依證人游淑芳於101年6月8日準備程序時之證述，可知上訴人於得知調離組長職務時，係表示「這樣做沒意思」，旋即離開公司，足見上訴人於100年3月17日並無向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，上訴人辯稱其於當日有「終止」勞動契約等語，不足採信。又因當日上訴人旋即離開公司，又無表明是否繼續上班，故被上訴人公司法定代理人之配偶鄭麗香才請證人發簡訊於上訴人詢問上訴人是否繼續上班，如不要上班，請辦理離職。足見上訴人於100年3月17日確未向被上訴人為終止「勞動契約」之意思表示，已是明確。再者，倘上訴人已於100年3月17日向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，則其自無需於同年4月26日彰化縣勞資爭議案件調解會時對被上訴人表示終止勞動契約，蓋如此豈非多此一舉？是上訴人辯稱其已於100年3月17日終止勞務契約等語，顯為規避「30日」之除斥期間，不足憑採。查不論上訴人主張之事由是否屬實，其既自承於100年3月17日即知上開情事，則其至4月26日出席勞資爭議協調會時始對被上訴人為終止契約之意思表示，顯已超過30日之除斥期間。因此，上訴人主張依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，要求被上訴人給付資遣費，即顯無理由。
2、按當事人於審判上所為不利己之自承（自認），有拘束該當事人之效力，法院自應據為認定事實及裁判之基礎，最高法院18年上字第2836號判例著有明文。查上訴人既於起訴狀載稱：「上訴人依法自無需經預告而為終止兩造之勞動契約，並於100年4月26日兩造出席彰化縣勞資爭議案件協調會之當日，上訴人終止勞動契約之意思表示已到達被上訴人，上訴人與被上訴人之勞動契約即於100年4月26日終止。」，足見上訴人已明確表示其於100年4月26日兩造出席彰化縣勞資爭議案件協調會始為終止勞動契約之意思表示，則依前開判例意旨，自已發生自認效力。上訴人辯稱是法律效果，沒有自認問題等語，顯有違誤。上訴人雖又辯稱其係於申請勞資爭議協調時，「再次」表示依法終止勞動契約而已等語。惟此與上訴人先前所為自認不符，顯係於被上訴人提出抗辯後，才為不同陳述，自不足採。且上訴人提出之簡訊僅記載：上訴人於100年3月17日口頭辭職等字，並未表明上訴人係依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，是上訴人以此指其於100年3月17日終止兩造間契約等語，實非可採。況上訴人亦未舉證證明其當場向何人表示終止勞動契約。
3、上訴人既主張資遣費計算至99年4月26日，足見上訴人確於100年4月26日才終止勞動契約，上訴人辯稱3月17日既已表示終止等語，並不足採。至於上訴人自100年3月17日起未到被上訴人公司上班，此為上訴人本身之問題，與上訴人是否有為終止契約之意思表示，無絕對之必然關係。
(四)倘兩造間之勞動契約業經上訴人於100年3月17日終止，上訴人得請求被上訴人給付之資遺費，則上訴人請求之金額亦有錯誤。蓋上訴人自99年9月至100年2月之薪資依序為12,766元、11,750元、15,993元、21,502元、18,825元、10,411元，其6個月之平均工資為15,208元，上訴人主張其平均工資為24,671元，顯有誤會。
(五)勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依規定給予特別休假（勞動基準法第38條）；特別休假工資應由雇主照給（同法第39條）。如特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資（同法施行細則第24條第3款）。惟勞基法第38條所定之特別休假制度，乃以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為目的，規定勞工於服務滿一定年限後，即得依據年資長短，享有一定期間之特別休假，用以獎勵勞工並使其能調劑身心、發展人格，促進家庭、社會生活，而非使勞工藉此增加工資，故倘非雇主因有工作需要，且經徵得勞工同意者外，自應以休假為原則，至勞基法施行細則第24條第3款固規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，然該細則係勞基法之子法，解釋上仍須以勞工因業務需要而於休假日工作，致其特別休假於年度終結或終止契約時仍未休畢之情形，始有適用之餘地，方符合母法即勞基法第38條、第39條之規範意旨（最高法院95年度台上字第1310號裁判參照）。又「勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。」（行政院勞工委員會82台勞動2字第44064號函參照），此有台灣高等法院99年勞上易字第122號民事判決可佐。查本件並無上訴人向被上訴人要求特別休假，而被上訴人不給休之情形，且上訴人於原審又陳稱在其任職期間沒有向被上訴人提出特別休假等語，足見係上訴人應休能休而不休，非被上訴人不給予休假，自屬不可歸責於被上訴人。況上訴人亦未能舉證該未休之日數係可歸責於被上訴人之情形，揆諸前開實務見解，上訴人請求特別休假之工資，顯屬無據。
(六)上訴人雖主張其自94年4月27日至99年4月26日共有71日之特別休假未休等語。惟查特別休假未休之工資，其性質屬一年之定期給付債權，其各期給付請求權，自應適用民法第126條規定因五年間不行使而消滅（最高法院83年度台上字第1103號判決參照）。查上訴人於88年9月1日到職，自89年9月1日起才有特別休假，然其遲至100年6月21日起訴請求，故其應自95年6月21日起始得請求未休之特別休假工資。依此計算，因上訴人於95年6月1日工作滿7年，自該日起至96年5月31日享有14日特別休假；於96年6日1日工作滿8年，自該日起至97年5月31日享有14日特別休假；於97年6月1日工作滿9年，自該日起至98年5月31日享有14日特別休假。然因自98年2月起上訴人之工作改為「日薪制」，上訴人並無連續工作，自不得請求特別休假，故上訴人未休之特別休假合計應為42日，上訴人主張71日，顯有違誤。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人321,933元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：
(一)上訴人梁越自88年9月1日起受僱於於被上訴人公司，擔任水龍頭組裝生產線之組長。
(二)上訴人於100年3月7日向被上訴人公司請假一星期前住印尼，於同年月17日返回被上訴人公司上班後，被上訴人公司即將上訴人調離組長職務，擔任生產線作業員。
(三)上訴人自100年3月18日起，即未至被上訴人公司上班。
(四)被上訴人公司於100年3月28日發存證信函於上訴人，表示：上訴人自100年3月6日請事假一週，應於3月14日銷假上班，但未於3月14日到班，亦未請假，被上訴人公司乃另調其他員工擔任組長，嗣上訴人雖於3月17日上班，然因組長一職已公告他人任職，不能更改，因將上訴人調職為生產線組合員，但上訴人不能接受，口頭請辭，3月18日被上訴人公司人事部以簡訊通知上訴人前來辦理離職手續，但至今未完成，被上訴人乃將上訴人以曠職論，亦將退其勞保資格等語。
(五)上訴人於100年4月9日向彰化縣政府勞資爭議協調會聲請協調，兩造於同年月26日均出席協調會，上訴人於協調會中以被上訴人公司未經同意調動其職務為由，要求被上訴人公司給付資遺費、特休未休工資及例假日工資。
(六)上訴人於任職被上訴人公司期間從未休特別休假。
(七)上開兩造不爭執事項，並有勞工保險卡、被上訴人所發之存證信函、被上訴人所發之簡訊、勞資爭議協調申請書、勞資爭議協調會簽到表、勞資爭議協調會會議紀錄及薪資明細等件附卷可稽，應認為真正。
五、上訴人主張被上訴人公司於100年3月17日無故將上訴人調離組長職務及減薪，違反勞動基準法規定，上訴人已當場向被上訴人為終止兩造間勞動契約之表示等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
(一)依勞動基準法第36條規定，勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假日，是勞工之請假，如遇例假日，應不計入請假期內。本件上訴人於100年3月7日向被上訴人公司請假一星期，因同年月13日為第七日，且為星期日，證人即於被上訴人公司擔任人事及會計職務之游淑芳亦證稱星期日係假日等語，故至少3月13日應予扣除，不計入請假期內。依此計算，上訴人之假期應至同年月14日止。則上訴人於同年月17日返回被上人公司上班，至多僅曠工二日，不合同法第12條第1項第6款關於「無正當理由繼續曠工三日」之規定。被上訴人雖辯稱上訴人請假之時間為100年3月7日至11日，3月14日即應回公司上班，故上訴人於同年月17日返回公司上班，乃無正當理由繼續曠工三日等語，證人鄭麗香於原審亦為如是證述。然被上訴人於100年3月28日寄發於上訴人之存證信函記載上訴人「自民國一百年三月六日請事假一週」等語甚明。依文義解釋，所謂「一週」，當即為7日，且例假日本應扣除，無請假之問題。因此，上開被上訴人所辯及證人之證述，無從憑採。
(二)按雇主如有調動勞工工作（調職）之必要時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，雇主應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之。因調職常伴隨勞動條件降低或增加勞工家庭生活困難等不利益之結果，故雇主之調職命令權即應受權利濫用禁止原則之規範，以保障勞工之權益。而雇主之調職命令有無權利濫用，應就各個調職命令在業務上有無必要性或合理性，與勞工接受調職命令後所可能產生於生活上之不利益程度為綜合之比較考量，同時並應考慮其中是否有動機與目的上之不當性予以全盤之判斷。設調職命令無業務上之必要性，或者縱有必要性，然另有其他不當之動機、目的，或明顯使勞工承擔超過通常應忍受程度之不利益時，除非有特殊情事，即應認該調職命令已構成權利濫用。對於雇主之調動勞工工作，內政部曾於74年9月5日以(74)台內勞字第328433號函示五項原則，即1：基於企業經營上所必需。2、不得違反勞動契約。3、對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更。4、調動後工作與原有工作性質為其體能及技所可勝任。5、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助，可供參考。查被上訴人既於原審自陳上訴人於出國前原係生產線之組長，負責分配工作於生產線作業員及品管之工作，每個月有組長津貼4千元等語，證人即被上訴人公司法定代理人之配偶鄭麗香於原審復證稱上訴人未來上班之100年3月14日、15日，公司均請一位資深男性員工代理組長，調配工作，而之前上訴人請假時，亦係由該位男性員工支援代理等語，足見於上訴人未到班期間之100年3月14日、15日、16日（3月14日仍在上訴人請假期間），上訴人之工作仍得由其他員工代理為之，不影響被上訴人公司生產線之運作。且如上所述，上訴人並無繼續曠工三日，則被上訴人以上訴人無故繼續曠工三日為由，將上訴人自生產線組長一職調降為生產線作業員，難認在企業經營上有其必要性或合理性。又生產線組長之職階高於生產線作業員，每月亦有生產線作業員所無之組長津貼4千元可為領取，則上訴人自生產線組長一職調降為生產線作業員，每月薪資即短少4千元，自亦難謂上訴人未因調職而受到生活上之不利益。綜上所述，被上訴人公司將上訴人調離組長職務，不符誠信原則，亦未得上訴人之同意，實有違勞工法令，並損害上訴人之權益。被上訴人辯稱其不違反勞動基準法第14條第1項第6款有關「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之規定等語，不足採取。
(三)被上訴人於100年3月18日發簡訊於上訴人表示：「本公司員工梁越於民國一百年3月17日口頭辭職，現請回公司補簽正式離職書。」，復於100年3月28日寄發存證信函於上訴人記載：「...，該員工（指上訴人）經常性請長假，本公司只能另調其他員工擔任組長。該員工三月十七日突然上班，但組長一職已公告他人任職，本公司認為不能朝令夕改，因此將該員工調職為生產線組合員，但該員工不接受，所以口頭辭職。...。」等語，已將上訴人口頭辭職，及所以辭職之原因，即不接受被調職為生產線作業員之事，清楚表明，參以上訴人自100年3月18日起，即未至被上訴人公司上班之情節，可知上訴人確有於100年3月17日以不能接受被上訴人將其調為生產線作業員為由，以口頭向被上訴人公司辭職無訛。是上訴人主張其於100年3月17日發現被上訴人無故將其調職及減薪時，即當場向被上訴人表示終止兩造間之勞動契約一節，應堪信為實在。證人鄭麗香雖於原審證稱當時上訴人只說「這樣做沒有意思」，沒有說她不要做，伊認為上訴人是口頭請辭，不想做，所以才發簡訊要上訴人來公司辦理離職手續等語，證人游淑芳亦於本院證稱上訴人只說沒意思，掉頭就走了等語，然上訴人有無辭職，關係兩造間之權利義務關係，亦涉及是否辦理勞工保險之退保問題，非可輕忽，倘上訴人未於100年3月17日表示辭職，被上訴人豈有可能於翌日即3月18日發簡訊表示上訴人已口頭辭職後，又於10日後之同年月28日發存證信函再次表明上訴人已口頭辭職？如係證人鄭麗香之誤認，究有何事由足令其誤認，亦尚乏明確之證據可資憑認，況又豈有一再誤認之理？是前揭證人鄭麗香及游淑芳之證述，不足採信，亦無從認被上訴人係基於誤認而於簡訊及存證信函表示上訴人已口頭辭職。至於證人游淑芳另證稱：「（法官問：你為何要發這封簡訊？）因為老闆娘（指證人鄭麗香）不知道上訴人到底要不要繼續上班，所以請我發簡訊給上訴人。就是說問上訴人要不要上班，如果不要上班就辦理離職。」等語，陳明證人鄭麗香（老闆娘）因不知上訴人是否繼續上班，才發簡訊詢問上訴人是否上班，則與證人鄭麗香前揭所證伊認為上訴人是口頭請辭，不想做，所以才發簡訊要上訴人來公司辦理離職手續等語，相互矛盾，更非可採。
(四)如上所述，被上訴人公司將上訴人調離組長職務，有違勞工法令，並損害上訴人之權益，且上訴人亦已於100年3月17日向被上訴人表示終止兩造間之勞動契約，則上訴人自係在知悉被上訴人違反勞工法令之日起30日內終止兩造間之勞動契約，乃合於勞動基準法第14條第1項第6款及第2項之規定。
因此，兩造間之勞動契約即已為上訴人合法終止。被上訴人雖辯稱上訴人業於起訴狀載明其於100年4月26日兩造出席彰化縣勞資爭議案件協調會始為終止勞動契約之意思表示，依最高法院18年上字第2836號判例意旨，已發生自認效力，法院應據為認定事實及裁判之基礎等語。惟查上訴人於100年3月17日即向被上訴人表示終止兩造間之勞動契約，已述之如前，上訴人雖未將此事實記載於起訴狀，但不能據此即認該事實並不存在，況上訴人已於100年9月7日原審言詞辯論時主張該事實。又所稱「自認」，依民事訴訟法第279條第1項規定，係當事人一造主張之事實，於他造當事人不利，他造當事人於訴訟上為承認之陳述。本件上訴人雖於起訴狀載明其於100年4月26日兩造出席彰化縣勞資爭議案件協調會時為終止勞動契約之意思表示，但此係上訴人之主張，並非被上訴人主張或抗辯該事實後，上訴人予以承認，即難認上訴人為自認。被上訴人辯稱上訴人已就上開事實為自認，法院應據為認定事實及裁判之基礎等語，應有誤解。
(五)綜上所述，兩造間之勞動契約已為上訴人合法終止，上訴人依勞動基準法第14條第4項及第17條規定，請求被上訴人給付資遣費，於法有據。
六、按選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第17條規定發給，勞工退休金條例第12條第3項定有明文。又勞工在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，其剩餘月數，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計，此觀勞動基準法第17條規定甚明。查上訴人於原審言詞辯論時主張關於其退休金係選擇舊制之事實，為被上訴人所不爭執，並有勞工退休金制度選擇暨提繳申報表附原審卷可參，是本件上訴人請求被上訴人給付資遣費，即應依勞動基準法第17條規定計算。又上訴人於88年9月1日起受僱於於被上訴人公司，於100年3月17日終止兩造間之勞動契約，則其工作年資為11年6個月又17日，應以11又7/12年計算資遣費。再者，上訴人之薪資自98年2月起改為日薪制，是其自99年9月至100年2月之薪資依序為12,766元、11,750元、15,993元、21,502元、18,825元、10,411元等情，業據證人游淑芳證述屬實，並有被上訴人公司公告及98年2月份至100年3月份薪資明細附卷足查。則上訴人離職前6個月之平均工資，即為15,208元（12,766＋11,750＋15,993＋21,502＋18,825＋10,411＝91,247。91,247÷6＝15,207.8，元以下4捨5入為15,208）。上訴人雖主張其自99年9月至100年2月之薪資依序為22,156元、21,906元、22,315元、22,458元、22,847元、24,377元，但與上開薪資明細及其提出之第一商業銀行存摺不符，難予採取。據上計算，上訴人得請求被上訴人給付之資遣費即為176,159元﹝15,208×（11＋7/12）＝167,288＋8,871＝176,159﹞。
七、上訴人主張其自88年服務於被上訴人公司以來，共有71日（94年4月27日至98年4月16日計56日，98年4月27日至99年4月26日計15日）之特別休假未休，依勞動基準法第39條規定，被上訴人即應給付其特別休假未休之薪資53,676元等語。按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：(一)一年以上三年未滿者七日。(二)三年以上五年未滿者十日。(三)五年以上十年未滿者十四日。(四)十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止；又第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同；另本法第38條之特別休假，依左列規定：(一)計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。(二)特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。
(三)特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第38條、第39條及該法施行細則第24條分別定有明文。據上可知，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，經協商排定後，勞工於已排定之特別休假日休假，雇主應照給工資。如因業務需要，勞工經雇主徵得其同意於已排定之特別休假日工作者，雇主應加倍發給工資。至於已排定之特別休假日因年度終結或契約終止而未休者，上開施行細則第24條第3款雖規定其應休未休之日數，雇主應發給工資，然解釋上應以可歸責於雇主之原因，致勞工應休而未休者，雇主始應發給工資。倘勞工尚未休完之特別休假係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主自可不發給工資。查上訴人自承未向被上訴人公司提出特別休假之申請，則兩造間即不曾就特別休假為協商排定，自無特別休假應休而未休之可言。況上訴人亦不能證明其特別休假應休而未休，係可歸責於被上訴人之原因。是上訴人請求被上訴人給付其特別休假未休之薪資53,676元，要屬於法不合。
八、從而，上訴人依勞動基準法第14條第4項及第17條規定，請求被上訴人給付176,159元，及自100年7月6日（起訴狀繕本送達翌日）起，至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求（包括請求特別休假未休之薪資部分）乃屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法無違。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文所示。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 廖國佑
法 官 陳弘仁法 官 吳芙如以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
書記官 吳曉玟