臺灣彰化地方法院民事判決 101年度勞訴字第36號原 告 施勇杉訴訟代理人 凃國慶律師被 告 寶成工業股份有限公司法定代理人 蔡其建訴訟代理人 莊森智
許燦奎律師上列當事人間請求職業災害賠償事件，本院於民國103年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣84,245元，及自民國101年1月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被告應提繳新臺幣154,680元至行政院勞動部勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔百分之17，其餘由原告負擔。
本判決得假執行。但被告如就本判決第1項以新臺幣84,245元為原告預供擔保後，得免為假執行；就本判決第2項以新臺幣154,680元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴原聲明請求被告應給付新臺幣（下同）1,429,880元（註：此項聲明內含請求被告公司賠償應提繳之勞工退休金）及其利息。嗣更改聲明為㈠被告應給付原告1,263,668元（註：此項聲明內已未含請求被告公司賠償應提繳之勞工退休金，而將該部分請求移至下述聲明㈡）及其利息、㈡被告應提繳166,212元至行政院勞動部勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。之後再就上述㈡聲明，減縮為：被告應提繳154,680元至行政院勞動部勞工保險局設立之原告退休金個人專戶（本院卷二第41、42頁）。核或屬請求之基礎事實同一或屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，自應准許，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張略以：
一、聲明：㈠被告應給付原告1,263,668元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告應提繳154,680元至行政院勞動部勞工保險局設立之原告退休金專戶。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣原告願提供擔保，請准為假執行之宣告。
二、原告自民國83年起至101年6月30日止，受僱被告公司工作，領有被告公司員工識別證，工作內容為駕駛堆高機、搬運貨物及貨物堆疊裝櫃之工作（下稱系爭工作），為被告公司之員工，每天均須至被告公司上、下班。原告任職被告公司期間，被告公司均未為原告投保勞、健保。惟原告自約民國90年左右，因為從事系爭工作常須出力搬重物，造成兩手手麻而需開刀，原告於開刀後繼續工作，然因持續搬運重物，致病情漸加重，近年來常手肘韌帶疼痛、長期就醫、吃藥，於100年7月23日至100年12月30日，因病情惡化已經楊同榮診所診斷確診有「1.左肘關節病變。2.肌腱炎」之疾病，屬雇主指派之作業中發生事故而致的疾病，係勞工保險第三類物理性危害引起之疾病及其續發症之職業傷害疾病，且該疾病雖經原告多次門診、復健治療，仍無法有任何改善。嗣因醫生表示如持續系爭工作，再持續吃止痛藥也無效，建議原告不要再從事系爭工作，是原告始於101年6月30日，向被告公司表示因手傷無法工作，而辭職獲准。原告因受上開職業傷害疾病及被告公司未幫原告投保勞、健保，而受有損失，經聲請勞資爭議調解，亦不成立。爰分別依職業災害勞工保護法第7條、民法第193條第1項侵權行為等規定，訴請被告賠償原告因上開職業傷害疾病，因而減少勞動能力之損害；依勞工退休金條例第6條、第14條、第31條第1項、勞工保險條例第72條第2項及民法不當得利等規定，訴請被告公司提撥勞工退休金（此部分請擇一判決原告勝訴）。原告請求之各項金額詳述如下：
㈠減少勞動能力之損害1,263,668元：
原告現年48歲，依勞動基準法強制退休年齡為65歲，可工作年數尚有17年，又原告之勞動能力喪失約為百分之30，原告薪資自101年1月起調降為28,000元，則原告減少勞動能力之損害為1,263,668元（計算式：月薪28,000×12月×30%×17年之霍夫曼係數12.0000000＝1,263,668元）。
㈡未依法提繳勞工退休金之損害154,680元：
被告自94年7月1起至101年6月30日止，未幫原告提繳退休金，原告請求被告應為原告提繳此期間之退休金。原告1.自94年7月1日起至95年6月30日止，此期間薪資係依每月堆疊貨櫃之數量核發，原告無法確定此期間每月詳細薪資數額，故同意每月工資以法定基本工資17,280元計算月提繳工資；2.自95年7月1日起至100年11月30日止，此期間以每月工資33,000元計算月提繳工資；3.自100年12月1日起至101年6月30日止，此期間同意以每月工資28,000元計算月提繳工資。以每月工資百分之6計算提繳退休金，則被告上開期間應為原告提繳154,680元之退休金。
三、對被告答辯則以：㈠原告並未經營桶子雞生意，該生意係原告的兒子在經營。原
告雖有另向被告公司承攬釘木箱、木條、木板等木工工作（下統簡稱木工工作），然該工作是在下班之後，被告公司的經理額外要求原告做的，不是每天都有，且一天最高也只有
2、3個，而此部分報酬亦被列在原告向被告公司領取之薪資額內。又被告公司除給付每月薪資給原告外，亦有給付年終獎金給原告，足認兩造係僱傭關係。
㈡原告每天早上9點一定要進被告公司，不用打卡，到公司後
，聽從公司指示每日的工作，有時也會提前講，公司會告訴原告每日要出櫃需要原告處理之貨物，若當日有要結關時，即需做完當日公司指示要做的，做完才可以下班，其他日則原告可自行調配時間，但有結關時，則需裝櫃做完後才可離開下班，何時做完就何時下班，下班不用打卡，要下班時跟公司的人講，讓他們檢查是否全部裝櫃完成，才能下班，中間除非中午休息時間以外，不可以離開，且有時候會當日工作做完下班後，公司又臨時打電話通知還有其他要出櫃的，原告就要馬上去處理裝櫃。每日處理完上開工作之後，不需要做簽收資料之動作。每日工作量不固定，均依照公司指示，但薪資每個月固定，不會因為工作量多、少而變化，但是會逐年調薪，也有年終獎金。平常日星期一到五要去公司，但平常日如果沒有工作，公司也會電話通知我在家待命不用去公司，通常假日一定休息，除非公司例外叫我去，但很少，假日如果有去做也沒有加班費，因為是責任制，平日也沒有加班費可領，因係採責任制。
㈢原告為系爭工作，貨物重1至70公斤不等，原告左手操控堆
高機之方向盤一天須持續轉動方向盤1千至2千次；搬貨堆高時，右手扶貨物，左手順勢將貨物往上推高，長期下來導致左手受傷，甚至晚上還會痛到醒過來，雖自89年間陸續就醫，並陸續服用止痛藥、安眠藥、消炎藥及復健治療，但長期並未好轉，原告始會請辭離職。
貳、被告答辯略以：
一、兩造間係承攬關係，並非僱傭關係，當無職業災害補償之問題：
1.原告84年5月間自其他公司退保後，以承攬方式，向被告公司承攬疊櫃工作，因原告並未設立公司行號，無法簽發發票向被告公司請領報酬，被告公司才以工資清冊處理。被告公司係以生產及製造運動鞋為主要營業項目，因公司並非每天都有貨物要裝櫃出貨，故並非每天都需要有專人負責系爭工作。植基此考量，特將系爭工作內容，委由原告及訴外人陳金川、施永坤（下統簡稱陳金川、施永坤為：訴外人等）共3人承攬施作。原告及訴外人等只需將被告公司要出貨之貨物，在一定時間內駕駛堆高機搬運並堆疊貨物裝櫃完成，即可隨時自由離開被告公司之廠區，故原告並非每天都要到被告公司工作，且工作時間亦不確定，亦即有貨物要搬運及裝櫃出貨時，原告始需到公司工作，否則，即不必到公司。且原告至被告公司工作時，並不需要打卡之出勤記錄，亦不受被告公司之監督及管理，故兩造之間係無從屬性之承攬關係，並非僱傭關係。
2.原告除在被告公司從事系爭工作外，至遲於100年2月22日起，即有自己經營桶子雞生意，並以其名字中『杉』字，命名為『阿杉哥』桶子雞，其稱並未經營桶子雞生意，並不實在。且其在被告公司為系爭工作期間，亦利用系爭工作以外時間，多次另向被告公司承攬木工工作，由被告公司以零用金另外給付其報酬。該木工工作不是每天都有，且數量不多，一天最多也2、3個，很久才一次，已經很久沒有了。以原告為系爭工作時，仍能身兼數職，亦可見兩造間並非僱傭關係，而係承攬關係。
3.原告及訴外人等原則上於每週星期一至星期四上午九點會到被告公司廠區（但無需打卡），並至倉庫詢問相關人員是否有貨物要裝櫃，如無貨物要裝櫃即可自由離開廠區。如有貨物要裝櫃，原告及訴外人等即需在被告公司裝櫃，至於如何裝櫃均由原告自行掌控，且裝櫃期間原告可自行調配休息時間。至於每週星期五原告是否應到公司裝櫃，端視星期四之貨物是否完全裝櫃完成而定。而例假日及國定假日，原告無須到被告公司廠區裝櫃。故原告並非每天都要到被告公司工作，且工作時間亦不確定，亦即有貨物要搬運及裝櫃出貨時，原告始需到公司廠區工作，否則，即不必到被告公司。被告公司結關一星期約2、3次，沒有結關時，原告可自行調配時間，若有結關，原告需將貨物疊櫃完成後，才可以離開。原告至被告公司工作及離開被告公司廠區時，均不需要打卡紀錄出勤，亦不受被告公司指揮及監督。故兩造之間並非從屬僱傭關係，而係承攬關係。
二、兩造間並非僱傭關係，故無適用勞工退休金條例及勞工保險條例相關規定之問題。又勞工如選擇勞工退休金條例之退休制度，雇主方有依勞工退休金條例第14條第1項規定提撥退休金之義務，否則仍應繼續適用勞動基準法之退休金規定，此參勞工退休金條例第9條第1項及第2項規定即明。本件原告並未選擇適用勞工退休金條例之退休制度，故原告請求被告公司給付退休金，於法不合。
三、縱認兩造間係僱傭關係，然原告自84年間起迄至101年6月30日前，長達將近17年之久，均未主張兩造間係僱傭關係，已足引起被告公司之正當信任，原告已不欲行使其所謂僱傭關係之權利。原告迄至101年6月30日未再繼續工作後，始主張兩造之間係屬僱傭關係，此權利之行使，顯然有違民法第148條誠實信用原則，應已產生失權之效果。
四、縱認兩造間係僱傭關係，然否認原告之疾病係因在被告公司從事系爭工作而造成之職業災害：
原告在被告公司從事系爭工作期間，尚經營桶子雞生意及向被告公司另承攬木工工作，此亦係其疾病發生之原因，故其疾病是否是因系爭工作所引起之職業災害，非無疑義。
五、縱認為原告疾病係屬職業災害，然依本院囑託中國醫藥大學附設醫院之鑑定報告認為原告之勞動能力減損比例僅為百分之2，故原告起訴請求減損勞動能百分之30，亦於法不合。
六、就原告主張減少勞動能力損害部分，被告主張民法第217條過失相抵：
原告與訴外人等均在被告公司從事系爭工作，工作內容相同，為何訴外人等並無原告所稱疾病，只有原告之手發生疾病。又依據本院囑託中國醫藥大學附設醫院之鑑定報告認為：……不良姿勢等工作所引起，故原告就其疾病之發生，亦與有過失。
七、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回、訴訟費用由原告負擔、如受不利判決，被告願提供擔保，請准免為假執行宣告。
參、兩造不爭執事項：
一、兩造因本件勞資糾紛，曾經彰化縣政府為勞資爭議調解，然未成立。
二、原告至被告公司工作，工作內容為駕駛堆高機、搬運貨物及堆疊裝櫃（即系爭工作），被告公司均未為原告投保勞、健保，原告於101年6月30日離職。原告在被告公司為系爭工作期間，亦有額外承攬被告公司之木工工作，然係另按件計酬。
三、原告於在被告公司工作期間，至楊同榮診所就診，經診斷受有左肘關節病變、肌腱炎之傷害；至秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院（下稱秀傳醫院）就診，經診斷受有左手肘外側上髁炎、肘部著骨點病變-外生骨贅之傷害（以下統簡稱上開傷害為：系爭疾病）。
四、被告並未為原告提繳退休金。若兩造間為僱傭關係，且原告依勞工退休條例規定向被告請求提撥退休金，為有理由，則被告同意原告此部分聲明請求及其提撥金額154,680元。
五、上開兩造不爭執事項，有彰化縣政府爭議調解紀錄（本院卷一第6-1頁）、楊同榮診所出具之診斷證明書及病歷（本院卷一第6、165至166頁）、秀傳醫院出具之診斷證明書及病歷均影本（本院卷一第54、65、170至171頁、卷二第6至32頁）、原告薪資明細表（本院卷二第46至48頁）在卷可參，且為被告所不爭執，堪信為真。
肆、本院得心證之理由：
一、本件經核兩造陳述，整理爭點如下：㈠兩造間是僱傭關係（即勞動契約關係）或承攬關係？㈡兩造間若是僱傭關係，原告之系爭疾病是否為職業傷害疾病
？若是，原告得請求之減少勞動能力損失金額為多少？㈢兩造間若是僱傭關係，原告是否得依勞工退休條例規定，請
求被告提撥勞工退休金？㈣原告本件主張有無違反誠信原則？
二、茲就上開爭點，論述如下：㈠兩造間係僱傭關係（即勞動契約關係）：
1.按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條、第490條第1項分別定有明文。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院83年度台上字第1018號民事判決要旨參照）；而承攬契約之當事人，則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，即僱傭與承攬二者之性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號民事判決要旨參照）。是員工與公司間究屬僱傭或承攬關係，如發生爭議，應依契約之實質內容為斷，不得以契約之名稱逕予推認。一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業活動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣納入僱方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。足見勞動契約非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質，亦應屬勞動契約（最高法院81年度台上字第347號判決要旨亦可見相同旨趣）。
2.原告主張兩造間係勞動契約之僱傭關係，為被告否認，並抗辯兩造間係承攬關係等語。被告固提出發包工程告知單及其上由原告簽名之承攬人應遵守安全衛生規範承諾書、承攬（進廠）作業勞工遵守安全紀律承諾書、進廠危害告知單、承攬管理暨施工安全衛生宣教簽到表、承攬人員進廠前繳交文件確認表（本院卷一第78至105、138至142頁）、疊櫃契約書、承攬商違反安全衛生管理事項罰則（本院卷二第54至58頁）為其抗辯依據。然依上開法條、判決要旨及說明，兩造間之契約性質，仍應以其實質內容是否具備勞動契約之前述特徵以為判斷。經查：原告在被告公司從事系爭工作，其內容係駕駛堆高機、搬運貨物及堆疊裝櫃，而與訴外人等（即陳金川、施永坤）為一組，負責完成該等工作，每日並無固定之工作量，其等係依被告公司人員指示每日之工作量，倘遇有被告公司結關日，被告公司即要求原告應於當日完成被告公司指示之工作量，始能下班離開，而被告公司一星期約有2、3次之結關日，然卻不一定是一星期內之何日等情，為兩造所是認。佐以原告從事系爭工作使用之堆高機等工具係被告公司提供，其自95年7月1日起每月自被告公司所領薪資額均固定，不因工作量多、寡而有不同等節，亦為兩造所不爭執，並經證人陳金川證述在卷（本院卷一第130至131頁）。加上原告主張訴外人陳金川係自行至被告公司應徵工作，並非係原告找來進入被告公司工作乙節，為被告所未否認，證人陳金川亦證稱伊進入被告公司工作前，並不認識原告等語。堪認原告工作之時間及其工作量，有一定程度須服從被告公司隨時不確定之指示而受有限制，且該需服從指示之時間已達一星期工作日之一半天數（結關日一星期約2、3次），尚無其獨立性，原告顯非為自己之營業活動而從事系爭工作，其係利用被告公司所提供之工作工具，為被告公司之經濟目的而勞動，非為自己事業之經營，其勞動顯然必須依附被告公司資源之配合始能產生價值，其僅需忠實的提供勞動力，並不需負擔經營之盈虧，而從屬於被告公司，復被納入被告公司找來之其他人所組成之組織體系內，與訴外人等同僚間居於分工合作之狀態，兼具組織之從屬性。此外，被告公司並將每月給予原告之系爭工作報酬以薪資所得類別替原告申報所得稅，並發給原告員工識別證等情，亦為兩造所不爭執，並有所得稅各類所得資料清單、扣繳憑單、員工識別證在卷可參（本院卷一第25至27頁），均堪認兩造間係具從屬性勞動契約之僱傭關係。至原告雖上、下班均不需打卡，每日何時休息亦可自行調配，然一般社會上，原亦存有上、下班不需打卡而屬責任制之僱傭關係存在，是當無以上情即認兩造間並非僱傭關係。被告上開所辯，尚無可採。
㈡原告所受之系爭疾病係職業傷害疾病，原告得請求之減少勞動能力損失為84,245元：
1.原告主張其系爭疾病係因在被告公司為系爭工作而造成之職業傷害疾病，為被告否認。經查，原告在被告公司從事系爭工作之工作內容，為被告公司所不爭執，依該等工作內容，須以左手握方向盤，右手操控駕駛堆高機，且搬運、堆疊貨物時，需由右手扶貨物約至肩膀高處，再由左手施力將貨物往上推高放入貨櫃內等情，為兩造所不爭執，則依此種工作性質負重程度高及頻繁之重覆性而觀，長期從事此工作，確會造成系爭疾病，且經本院囑託中國醫藥大學附設醫院鑑定，結果亦認略以：經評估系爭工作內容需雙手操作堆高機方向盤，及搬運相關貨物，該等工作初步評估需要負重、重覆動作或用力。原告疾病名稱「左上肢肱橈肌肌腱炎，左手肘外側上髁炎」，符合「增列勞工保險職業病種類項目之項目
3.7，為第三類物理性危害引起之疾病及其續發症，項目3.7，職業病名稱：肌腱腱鞘炎及肌腱炎，適用職業範圍、工作場所或作業：負重、重覆動作或用力，不良姿勢等工作引起。原告疾病屬於執行職務所致職業疾病」、「若已達到最大醫療改善為前提，勞動能力減損比例為2％」等情，有該醫院103年3月26日院醫行字第1030003464號函及鑑定報告書在卷可憑（本院卷一第188至190頁）。參諸勞動基準法及職業災害勞工保護法雖對「職業災害」未設有定義之規定，但依勞動基準法第1條第1項規定，本法未規定者，適用其他法律規定。依照勞工保險條例附表一勞工保險職業病種類表之項目3.7，第三類物理性危害引起之疾病及其續發症，及勞工安全衛生法第2條第4款對「職業災害」之定義性規定，所謂職業災害，乃勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。則本件原告之系爭疾病，係於作業活動中所引起之疾病「左上肢肱橈肌肌腱炎，左手肘外側上髁炎」，而屬職業災害之類，自堪認定。而被告公司使原告從事是類工作，未提供原告適當之管理照護，原告依職業災害勞工保護法第7條「勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。但雇主能證明無過失者，不在此限。」及民法第193條第1項「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」之侵權行為等規定，請求被告賠償其減少勞動能力之損害，於法有據。又依前述中國醫藥大學附設醫院鑑定結果，認原告若已達到最大醫療改善為前提，勞動能力減損比例為2％，則以原告自101年1月起每月薪資為28,000元（此薪資額為被告所不爭執）及原告48歲（原告為00年0月0日生），其距依勞動基準法強制退休65歲之工作年限尚有17年，依霍夫曼系數法扣除中間利息以為核算，原告減少勞動能力所受損害為84,245元（計算式：月薪28,000×12月×2％×17年之霍夫曼係數12.0000000＝84,245元，元以下四捨五入）。是原告請求減少勞動能力損失於該金額之範圍內，為有理由。
2.被告雖抗辯原告另有承攬被告公司木工工作及自己經營桶子雞生意，亦係造成其系爭疾病之可能原因，而否認原告系爭疾病係因系爭工作所引起等語。然查，原告否認有自己經營桶子雞生意，被告就此僅舉網路資料、其上有原告名字之名片、照片為據（本院卷一第33至37頁），然該等資料均難證明原告有自己從事桶子雞之實際製作，且無法證明其製作過程是否足造成原告罹有系爭疾病。至原告雖有另承攬被告公司之木工工作，然該工作並非頻繁，被告亦自承該工作數量不多，不是每天都有，且即使有，一星期亦最多2、3個，很久才有一次，已經很久沒有此種工作等情（本院卷一第115頁背面），則以該工作係原告從事系爭工作以外閒暇之餘所做，且工作數量極少而觀，尚難認該工作係造成原告系爭疾病之原因。被告上開所辯，不足採信。
3.按損害之發生或擴大被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。本件被告抗辯原告系爭疾病係因不良姿勢所引起，原告對系爭疾病之發生亦與有過失等語。惟本院審酌依照系爭工作內容性質，原即需徒手操控堆高機及搬運重物之動作，該等動作以醫療鑑定角度觀之，固屬不良姿勢，然衡酌該職業工作內容，原告操控堆高機及搬運重物之動作，核與一般正常從事是類工作者相較，並無較特殊、獨有而不良之姿勢，則以其從事系爭工作長達至少17年之時間（以被告主張原告開始從事系爭工作之84年5月間起算迄原告101年6月30日離職時，約有17年），堪認其受有系爭疾病大均係因其職業工作之性質使然，尚難以原告之姿勢不良而課以其過失之責。此外，被告並未提出相當證據以證明原告從事系爭工作有何特殊不良姿勢，其抗辯以過失相抵，要難採認。
4.綜上，原告得請求之減少勞動能力損失為84,245元。㈢原告得請求被告提撥勞工退休金154,680元：
1.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。勞工年滿六十歲，工作年資滿十五年以上者，得請領月退休金。但工作年資未滿十五年者，應請領一次退休金。勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第24條分別定有明文。可知雇主依照上開條例為勞工提繳退休金乃強制規定，且雇主為勞工提繳之退休金，性質上係為將來勞工退休時，雇主履行其退休金給付義務而為準備，如雇主未替勞工提繳或提繳不足之退休金，將使勞工在勞保局之退休金個人專戶的本金及累積收益減少，而造成勞工之損害，故勞工退休金條例第31條第1項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」。惟勞工必須符合退休之要件，始得請領月退休金或一次退休金。是若勞工尚未符合請領退休金之要件者，勞工應請求雇主向其勞保局之退休金個人專戶補足提繳。
2.原告主張被告應依勞工退休金條例規定，為原告提繳退休金等情，為被告否認，辯稱：原告並無選擇勞工退休金條例之退休制度，故仍應繼續適用勞動基準法之退休金規定，不能依勞工退休金條例請求被告提撥退休金等語。按本例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度。雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。勞工選擇繼續自本條例施行之日起適用勞動基準法之退休金規定者，於五年內仍得選擇適用本條例之退休金制度。勞工退休金條例第8條第1項、第9條第1項、第2項定有明文。可知雇主應自上開條例公布後至施行前1日之期間內，就該條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢，給予勞工選擇適用勞工退休金制度（下稱新制）或勞動基準法之退休金規定（下稱舊制）之機會。本件被告為原告之雇主，卻未依上開規定期間給予原告選擇適用新制或舊制之機會，此經被告自承：被告因為認兩造係承攬關係，故未讓原告選擇要適用新制、舊制等語在卷（本院卷二第42頁背面），則尚難以被告未提供給原告選擇之機會，即否認原告得選擇適用新制之權利。本件原告依勞工退休金條例規定，訴請被告為其提撥退休金，堪認已表明選擇適用新制之意，又其既選擇新制，所主張被告應為其提繳退休金，即依法有據。被告上開抗辯，要無可採。
3.兩造係僱傭關係，已如前述。原告主張被告應為其提繳兩造勞雇關係存續期間內之自94年7月1日起至101年6月30日止之退休金金額為154,680元等情，為被告所不爭執，則原告請求被告應為原告補提繳退休金154,680元至行政院勞動部勞工保險局設立之原告退休金個人專戶，自有理由。
㈣又查，被告雖抗辯原告本件主張違反誠信原則等語。然查，
原告身為勞工，經濟上原較處弱勢，其本件依法正當主張其權利，要難認違反誠信原則，被告上開抗辯，當無可取。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。同法第233條第1項本文、第203條亦定有明文。查本件卷內並無起訴狀繕本送達被告之送達證書可供得悉被告收受起訴狀繕本之時間，然被告至遲於本院第一次言詞辯論期日即102年1月17日，應即已收悉原告之起訴內容，故就原告請求減少勞動能力損害之利息部分，應認其請求自102年1月17日之翌日（即102年1月18日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由。逾此範圍之利息請求，則難認有理由。
三、從而，本件原告依職業災害勞工保護法及侵權行為、勞工退休金條例等規定，訴請㈠被告應給付原告84,245元，及自101年1月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息、㈡被告應提繳154,680元至行政院勞動部勞工保險局設立之原告退休金個人專戶，為有理由，應予准許。其逾上開範圍之請求，則無理由，不應准許，應予駁回。
伍、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，惟本判決所命給付未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，併就被告酌定相當擔保金准許免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審認後認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
柒、結論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第389條第1項第5款、第79條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 12 日
民事第二庭 法 官 吳芙如以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
書記官 謝志鑫