臺灣彰化地方法院民事判決 101年度建字第26號原 告 祥益營造有限公司法定代理人 魏模臨訴訟代理人 張克源律師被 告 彰化縣政府法定代理人 卓伯源訴訟代理人 張奕群律師上列當事人間請求請求物價調整款等事件，本院於民國102年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣673,056元，及自民國101年9月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣224,352元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣673,056元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時聲明請求被告應給付原告新台幣（下同）10,942,395元，其中被告應給付物價調整款7,308,579元，嗣於民國102年4月3日以書狀將物價調整款減縮為1,433,165元，其減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，合先敘明。
二、原告聲明求為判決被告應給付原告5,066,981元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年利率百分之五計算之利息；併願供擔保，請准宣告假執行。其主張略以：
㈠原告祥益營造有限公司於96年與被告彰化縣政府締約承攬
「東西向快速道路漢寶草屯線埔心交流道聯絡道工程（彰61線拓寬工程及埔心排水兩側新闢聯絡道）」（下稱系爭工程），契約價金116,280,000元整（含稅，參契約第3條）。系爭工程業已竣工，並經被告於100年10月31日驗收合格，此有工程結算驗收證明書可稽。原告就本件訴訟係請求被告給付物價調整款1,433,165元、返還逾期違約金3,565,225元、因提前使用致原告增加費用68,591元，共計5,066,981元。各項請求之理由分述如后。
⒈被告應給付原告物價調整款1,433,165元，分述如下：
⑴系爭工程係於96年12月25日決標，惟決標之後因被告
徵收用地問題，遲至98年3月16日始開工，開工日距決標日已超過1年3個月。因施作期程大幅延後，且該期間瀝青及其製品類之相關工項價格大幅上揚，致原告施作該等工項之成本大幅增加，爰請求被告給付物價調整款。
⑵系爭工程契約詳細價目表編有壹. 一.6 項「5cm 厚
密級配AC面層及舖築」、壹. 一.7 項「粗級配再生瀝青混凝土及舖壓」、壹. 一.8 項「瀝青透層及舖築」、壹. 一.9 項「瀝青黏層及舖築」等工項，均屬瀝青及其製品類工項，依行政院主計處所公布之「瀝青及其製品類指數」，本工程決標月96年12月之指數為112.72，被告98年3月通知開工時，指數已暴漲為151.62（漲幅34.51%），至原告實際開始施作上開工項之99年6月，指數更漲至171.49（漲幅達52.14%）。
⑶契約第5條第3項雖約定：「工程進行期間，如遇物價
波動時，工程物價指數調整計價以工程開標當月之行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數，以其總指數（以下簡稱總指數）為基數，工程估驗日當月總指數與開標當月總指數之漲跌幅在2.5%以下者不予調整，漲跌幅超過2.5%者，就漲跌幅超過2.5%部分於估驗完成後計算調整」，惟查行政院主計處所公布之台灣地區營造工程物價指數（總指數）係所有關涉營造工程工作項目人、機、料之綜合指數，就個別工作項目巨幅波動之情形並無法於總指數中完全反映，此參系爭工程於96年12月決標之後之總指數波動情形，決標月96年12月之指數為114.10，被告98年3月通知開工時，指數為112.82（下跌1.12%），至原告實際開始施作上開工項之99年6月，指數為116.84（漲幅
2.40%），與前述「瀝青及其製品類指數」於同時間之漲幅分別達34.51%、52.14%，差異甚鉅。
⑷請求金額之計算：
①原告於起訴狀中就履約期間瀝青及其製品工項施作
成本大幅上漲之情事，依系爭工程之施工日誌所統計壹. 一.6 項「5cm厚密級配AC面層及舖築」、壹. 一.7 項「粗級配再生瀝青混凝土及舖壓」、壹.
一.8 項「瀝青透層及舖築」、壹. 一.9 項「瀝青黏層及舖築」等工項之各月施作數量（並依結算數量加以修正，附件3）及契約單價計算各月完成金額，並依「瀝青及其製品類指數」，就工程估驗日當月指數較開標當月指數之漲幅超過2.5%部分，請求被告給付物價調整款計1,433,165元（如附件5所示）。原告前聲請鈞院命被告提出該等工項之單價分析資料，惟被告並未提出，經再聲請向系爭工程之設計單位函查後，設計單位即台灣世曦工程顧問股份有限公司（以下稱世曦公司）102年1月28日(102)TA第10076號函及附件仍未提出單價分析資料，其函覆內容亦與原告聲請及鈞院函詢要求提供單價分析之主要目的無關，實無助於系爭物價調整款爭議之解決。
②因被告及設計單位無法提出系爭工程之單價分析資
料，原告爰提出被告在他案發包工程之單價分析表，並以該單價分析表中瀝青材料所佔之比例作為本件計算物價調整款之依據，依此計算系爭工程單純因瀝青材料上漲之物價調整費用為1,433,165元。
分述如下：
查被告另案所發包與訴外人和佶營造工程有限公
司之「彰61線聯絡台76線埔心交流道新闢道路工程」中，與系爭工程爭議項目相同之工作項目，該契約中即列有單價分析表。茲就各該項目中瀝青材料所佔金額比例分別計算並列如以下：
Ⅰ.「5cm厚密級配AC面層及舖築」項目：本項之單價分析係以20M2為分析單位，費用計3,849元，其中「瀝青膠泥」為瀝青材料，費用為1,292元，故瀝青材料所占金額比例為1,292/3,849=33.57%，物價調整款為1,149,935元。
Ⅱ.「粗級配再生瀝青混凝土」項目：本項目係以原有路面之瀝青混凝土再生製成，雖再生過程中尚需添加相關瀝青材料，但單價分析表中並未特別列出費用，故瀝青材料費用以0%計算。
Ⅲ.「瀝青透層」項目：本項目與系爭契約項目壹.一.8項「瀝青透層及舖築」工項名稱雖略有差異，惟依單價分析之內容包含「瀝青撒布車」、「大工」、「小工」等項目觀之，可知本項費用與系爭契約項目相同，均係連工帶料之費用。本項單價分析係以100平方公尺為分析單位，費用計1,826元，其中「乳化瀝青」為瀝青材料，費用為1,404.8元，故瀝青材料所占金額比例為1,404.8/1,826=76.93%。物價調整款為165,585元。
Ⅳ.「瀝青黏層」項目：本項目與系爭契約項目壹. 一.9 項「瀝青黏層及舖築」工項名稱雖略有差異，惟依單價分析之內容包含「瀝青撒布車」、「大工」、「小工」等項目觀之，可知本項費用與系爭契約項目相同，均係連工帶料之費用。本項單價分析係以100平方公尺為分析單位，費用計1,335元，其中「乳化瀝青」為瀝青材料，費用為878元，故瀝青材料所占金額比例為878/1,335=65.77%。物價調整款為117,645元。
按單價分析表乃係詳細價目表工作項目所需使用
之人、機、料等資源之進一步分析資料，本件瀝青混凝土等相關工作項目於涉及道路整修或新建之工程中均屬必要，工作內容亦相同，故被告雖於本件工程中未就該等項目編列單價分析表，惟基於施作內容相同，原告仍得援引上開被告發包與訴外人和佶營造工程有限公司之「彰61線聯絡台76線埔心交流道新闢道路工程」契約之單價分析表，以作為本件瀝青混凝土等相關工項中瀝青材料所占金額比例之計算依據。
茲依上開瀝青材料所佔各工項費用之比例，調整
計算之物價調整款，則單純因瀝青材料所致之物價調整款應為1,433,165元。
③按單價分析表乃係詳細價目表工作項目所需使用之
人、機、料等資源之進一步分析資料，本件瀝青混凝土等相關工作項目於涉及道路整修或新建之工程中均屬必要，工作內容亦相同，故被告雖於本件工程中未就該等項目編列單價分析表，惟基於施作內容相同，原告仍得援引上開被告發包與訴外人和佶營造工程有限公司之「彰61線聯絡台76線埔心交流道新闢道路工程」契約之單價分析表，以作為本件瀝青混凝土等相關工項中瀝青材料所占金額比例之計算依據。被告抗辯原告起訴狀援用契約單價所計算之請求金額過高，復謂原告所提出之它案發包工程「彰61線聯絡台76線埔心交流道新闢道路工程」之發包時間與系爭工程發包時間有所差異，不宜援用該單價分析資料云云。惟系爭工程之單價分析資料足以顯示被告所主張原告所計算單價是否過高之情形，屬對被告有利之證據資料，而該資料為被告及設計單位於系爭工程編列預算過程中所必須具備，否則被告如何對預算之合理與否為評估、編列？故被告自應配合提出對己有利之證據，今被告未配合本件訴訟程序提供單價分析資料，因之所致之不利益（包括依原告請求認定或依他件工程之單價分析表之材料比例認定），自應由被告自行承擔。鈞院亦得依民事訴訟法第288條之規定，於必要時依職權調查證據。
⑸請求權基礎：
民法第227條之2情事變更原則。系爭工程因被告遲遲未開工以及客觀環境劇變之原因，致使瀝青及其製品類之相關工項價格大幅攀升，該等情事實非原告於締約當時所得預料，若依契約原有效果，仍以總指數之漲跌幅作為計算物價調整款之基準，對原告顯失公平，爰請求鈞院依民法第227條之2之規定判決被告增加給付，以符公平。
⒉被告應返還逾期違約金3,565,225元，分述如下：
⑴依系爭工程結算驗收證明書所載，預定竣工日為99年
9月30日，被告認定之實際竣工日為99年10月25日，故被告認定原告履約逾期25天，另驗收期間缺失改善逾期2天，共計逾期27天，被告並於結算時自原告結算款中扣減逾期違約金3,565,225元。惟被告認定原告逾期並無理由。
⑵被告認定原告履約逾期25天部分：
①原告於99年9月30日即致函被告及監造單位表示，
系爭工程除尚有兩處用地（0K+286右側BS003箱涵、兆豐冷凍公司）尚未取得、建物未拆遷部分外，其餘所有工作業已施工完成，請被告准予停工不計工期。
②監造單位於99年10月11日函覆原告，依該函說明
二、㈠：「 (兆豐冷凍公司)路段，仍請依主辦機關99年5月31日召開…會議結論三（彰化縣政府99年6月7日府工土字第0000000000號函）辦理」【即就該用地所涉施工項目部分辦理契約減項變更，不再施作。原證7附件結論第㈢參照】；監造單位回函說明二、㈡：「0K+286右側BS003箱涵及其鄰近路口截角，尚無法提供用地…將俟用地問題解決後另案發包辦理」；說明三：「綜前所述，現場已無停工理由或用地未取得情事，應請立即依契約第15條第4項及政府採購法（施行細則第92條）規定，提送竣工報告書及竣工圖暨工程結算書等驗收資料或文件審查，以利本監造單位會同主辦機關確認是否竣工及續辦驗收作業」。故監造單位之回函已明確表示系爭工程兩處用地尚未取得、建物未拆遷部分原告已毋庸施作，應儘速辦理竣工及驗收作業。
被告99年10月6日函亦同此意旨。
③原告於99年10月13日收到前述監造單位函文之後，
即於次日發函檢附竣工報告單申報竣工（竣工日為99年9月30日）。
④被告於99年10月20日會同監造單位及原告辦理竣工
查核，依查核紀錄四、㈠所載：「經現場實地檢視及檢核監造日報紀錄本工程主體（線）工程確已完成」，足見原告業已竣工。惟被告卻於查核紀錄四、㈡另記載：「尚有工程缺失改善項目未完成（如彰化縣政府99年3月11日督導缺失等）依據行政院公共工程委員會97年11月6日工程管字第00000000000號函說明三目前暫不宜提報竣工」，否認原告業於99年9月30日已實際竣工之事實。
⑤查上開99年3月11日督導缺失，係被告99年3月15日
函所載，埔心排水雙側北側0K+600~0K+800段溝側護欄底部鋼筋保護層不足（部分直接置於地面）之缺失，原告於99年4月1日即回函表示缺失已於當日改善完成，並檢附缺失改善照片，經監造單位於99年4月2日確認缺失確已改善，惟被告仍無理要求該部分之構造物必須敲除重作，原告乃就該段構造物保護層再進行部分打除驗證、非破壞性電磁波檢測及混凝土品質鑽心試驗，結果均合格，證明缺失早已改善完成，實無被告所稱不能認定竣工之情事。
原告爰於99年10月29日致函被告表示，有關99年3月11日督導缺失經再行拆驗及檢驗結果均合格，並無品質上之缺失，仍請以99年9月30日為竣工日。
⑥惟監造單位於99年11月16日函仍認定缺失改善係於
99年10月25日辦理完成，而認定該日為竣工日，並據以計算逾期違約金。
⑶被告認定缺失改善逾期2天部分：
①被告於100年11月2日填發結算驗收證明書，上載應計違約金天數為25天，逾期違約金2,907,000元。
②惟被告於100年12月30日卻逕自將上開結算驗收證
明書之內容更改為應計違約金天數27天（加計改善逾期2天），逾期違約金3,565,225元，並將100年11月2日之結算驗收證明書作廢。就此，原告亦曾於101年3月13日致函請求被告告知緣由，惟被告未予回覆。
③被告未附任何理由即逕自修改結算驗收證明書內容
，並加計原告改善逾期2天之逾期違約金，實無任何理由及依據，應將該部分之逾期違約金退還原告。
⑷綜上，被告無理認定原告逾期27天，並於結算款中扣除逾期違約金3,565,225元，應全數返還原告。
⑸請求權基礎：
依契約第5條一㈠⑵約定：「最後一期款俟工程竣工驗收合格後，就本工程應付之工程款總額，扣除已請領之各期工程款，其差額由甲方一次無息付款」，此乃契約有關結算尾款給付之約定，原告既已完成本工程並經驗收合格，被告應依原告施作完成之工作給付結算尾款，被告竟無理於結算尾款扣除逾期違約金，致原告所領得之工程報酬短少3,565,225元，原告起訴請求返還，於法自無不合。
⒊被告應給付因提前使用致原告增加費用68,591元，分述如下：
⑴依契約第15條第5項之約定，工程竣工後應先由被告
辦理驗收，於驗收合格後再依同條第9項約定點交予接管單位，故依正常程序應於驗收完成並點交完畢之後始開放通車使用。惟契約第9條第7項㈡另約定：「本契約未經驗收前，而甲方有使用之必要時，在不妨害乙方施工原則下，乙方同意配合辦理。但應由甲乙雙方會同使用單位協商認定權利與義務後，由甲方先行使用。使用期間之遺失或損壞，由甲方負責，其費用由甲乙雙方協議定之，但可歸責乙方時，不在此限」，是為被告得於驗收前提前使用之特別約定。
⑵系爭工程竣工之後，被告於尚未辦理驗收之前，即要
求提前通車使用，並於100年1月7日發函通知於100年1月13日辦理通車前會勘。被告嗣於100年1月21日再度來函，明確表示預定於100年1月29日先行開放通車使用。
⑶對於被告要求先行使用及先行使用會勘所列相關改善
事項，原告均積極配合辦理，原告並於100年1月26日致函被告表示相關配合事項皆已改善完成，惟就被告未辦理驗收即先行使用，恐相關責任難以釐清，仍請應先就通行使用部分辦理部分驗收，被告函覆表示依契約第9條約定辦理。
⑷被告於100年1月29日提前使用之後，至100年9月15日
始開始辦理驗收，於此期間，因開放通車使用之故，造成部分設施遺失或損壞，原告爰於101年3月12 日檢附清單請求被告給付：C型反光標誌81個、路緣石油漆1,374平方公尺、防撞桿1支、水溝鍍鋅蓋板1 塊之修復價金，共計82,474元。
⑸被告於101年3月21日函覆略以：C型反光標誌數量與
本府估算數量未符，請提送證明文件；路緣石油漆非使用損壞。請原告修正後再續辦。
⑹原告於101年4月10日函覆被告表示路緣石油漆係因通
車後車輛燻黑所造成，非原告之責任，並檢附C型反光標誌及防撞桿之證明文件。被告於101年4月18 日函覆表示，C型反光標誌同意核付53個，路緣石油漆部分仍不同意給付，防撞桿、水溝鍍鋅蓋板費用則同意給付，惟被告迄今尚未給付。
⑺有關原告請求因提前使用增加費用中之「路緣石油漆」部分，分述如下：
①系爭「路緣石油漆」工作，原告於99年9月30日即全數施作完畢，並於99年10月1日拍照記錄。
②被告於100年1月29日提前使用，100年9月15日開始
辦理驗收，驗收時被告認為原告之路緣石油漆有褪色缺失，要求原告改善，原告於100年10月10日依被告要求改善完成，此有改善前、中、後之照片可參。
③按原告99年9月30日即完成符合契約要求之路緣石
油漆工作，被告未辦理驗收即開放通車使用，期間因下雨及車輛行駛等使用所致油漆遭掩蓋、汙損等損壞，要非原告因素所致，被告要求重新油漆自應依契約第9條第7項㈡之約定給付費用。
⑻爰請求被告給付68,591元，詳列如下：
①C型反光標誌53個，單價187.96元，計9,962元。
②路緣石油漆1式，單價53,760元，計53,760元（路
緣石油漆費用依原告給付下包商忠誠工程行之費用53,760元計算）。
③防撞桿1支，單價1,834.16元，計1,834元。
④水溝鍍鋅蓋板1塊，單價3,035.44元，計3,035元。
⑼請求權基礎：
依契約第9條第7項㈡約定，被告於未經驗收前先行使用，使用期間之遺失或損壞，應由被告負責。原告依該約定請求被告給付因提前使用致原告所增加費用，自無不合。
㈡對被告答辯之陳述：
⒈原告請求物價調整款部分：
⑴按契約第5條第3項訂定之目的在於平衡契約兩造於締
約時所無法預估之物價波動之風險，而原告在投標當時所訂之標價係依投標當月之物價基準作為基礎，故履約期間若因物價波動產生成本上之變動，即依履約期間估驗當月與投標當月之總指數變化幅度調整工程款，以彌補廠商投標當時所估算之標價無法涵蓋之履約期間物價波動風險。惟若個別項目因外在環境而劇烈變動，此變動又因個別項目於總指數所佔權數較低，致無法於總指數中充分反應時，上開以總指數作為物價調整依據之約定，對於廠商因各別項目價格大幅上漲而巨幅增加成本之情事即無法予以合理之補償。而系爭工程決標之後，「瀝青及其製品類指數」即持續上揚，至原告實際開始施作相關工項之99年6月，漲幅高達52.14%，已如前述。而總指數又無法反映該類製品價格大幅上揚之實況，致原告因此無法領取物調款，此實非原告投標當時所能合理預料，因此所增加之費用不應由原告獨力承擔。若被告未將系爭工程發包予原告，而係自行購買材料進行施工，勢將因瀝青及其製品類之價格大幅上漲而增加成本之支出，然被告至今卻未因此額外增加費用，而係由原告承受該等損失，則原告顯然因情事變更而受有損失，被告則因情事變更受有免為額外增加費用之利益，故應為合理之調整，始符公平。故系爭工程因被告遲遲未開工以及客觀環境劇變之原因，致使瀝青及其製品類之相關工項價格大幅攀升，該等情事實非原告於締約當時所得預料，若依契約原有效果，仍以總指數之漲跌幅作為計算物價調整款之基準，對原告顯失公平，爰請求鈞院依民法第227條之2之規定判決被告增加給付，以符公平。
⑵被告抗辯遲延開工對原告之施作成本並無影響云云，
惟原告所要求之調整係基於履約時之實際客觀情形與投標當時所得預料之客觀情形差異過劇，此由起訴狀附件1之「瀝青及其製品類指數」變動情形即可得知，而被告遲延開工致使原告可開始施作之時間延後，致受有更多之損失。按被告遲延開工1年3個月，而系爭相關爭議工項實際開始施作時間為99年6月，斯時「瀝青及其製品類指數」為171.49，如被告未遲延開工，原告應可於98年3月開始施作，斯時「瀝青及其製品類指數」為151.62，是以被告遲延開工非對原告之施作成本無影響，故被告狀稱是否遲延開工與本件原告請求之物價調整款無關云云，尚不足採。
⑶被告抗辯依契約第20條第9項約定，暫停執行期間累
計超過6個月，原告得通知終止或解除契約，故原告得評估客觀情勢，選擇是否解除契約，而免於遭受物價上漲之損失云云；惟契約第7條第1項約定：「簽訂契約後，由甲方通知開工，並於開工之次日起400 日曆天完成」，本件被告於原告得標之後，並未即時通知開工，而係遲延1年3個月之後方通知開工，故於被告通知開工之前，系爭工程尚未開始執行，不符合契約第20條第9項「暫停執行」之要件，原告自不可能依該約定解除契約，故被告所辯並非有理由。綜上，原告自得依民法第227條之2規定之情事變更原則請求被告為給付。
⑷另本件並無契約第20條第9項之適用，被告謂原告得
選擇解除契約以避免物價上漲損失，並非可採。被告稱依契約第20條第9項約定，暫停執行期間累計超過6個月，原告得通知終止或解除契約，故原告得評估客觀情勢，選擇是否解除契約，而免於遭受物價上漲之損失云云；惟查契約第7條第1項約定：「簽訂契約後，由甲方通知開工，並於開工之次日起400日曆天完成」，本件被告於原告得標之後，並未即時通知開工，而係遲延1年3個月之後方通知開工，故於被告通知開工之前，系爭工程尚未開始執行，不符合契約第20條第9項「暫停執行」之要件，原告自不可能依該約定解除契約，故被告所辯並非有理由。
⒉原告請求被告返還逾期違約金部分：
⑴系爭工程完工日應為原告主張之99年9月30日，或應
為被告所主張之99年10月25日？①原告於99年9月30日即致函被告及監造單位表示，
系爭工程除尚有兩處用地（0K+286右側BS003箱涵、兆豐冷凍公司）尚未取得、建物未拆遷部分外，其餘所有工作業已施工完成，請被告准予停工不計工期。監造單位於99年10月11日函覆原告，依該函說明二、(一)：「（兆豐冷凍公司）路段，仍請依主辦機關99年5月31日召開…會議結論三（彰化縣政府99年6月7日府工土字第0000000000號函）辦理」【即就該用地所涉施工項目部分辦理契約減項變更，不再施作。原證7附件結論第 (三)參照】；監造單位回函說明二、(二)：「0K+286右側BS003 箱涵及其鄰近路口截角，尚無法提供用地…將俟用地問題解決後另案發包辦理」；說明三：「綜前所述，現場已無停工理由或用地未取得情事，應請立即依契約第15條第4項及政府採購法（施行細則第92條）規定，提送竣工報告書及竣工圖暨工程結算書等驗收資料或文件審查，以利本監造單位會同主辦機關確認是否竣工及續辦驗收作業」。故監造單位之回函已明確表示系爭工程兩處用地尚未取得、建物未拆遷部分原告已毋庸施作，應儘速辦理竣工及驗收作業，被告99年10月6日函亦同此意旨。原告於99年10月13日收到前述監造單位函文之後，即於次日發函檢附竣工報告單申報竣工（竣工日為99年9月30日）。被告並於99年10月20日會同監造單位及原告辦理竣工查核，依查核紀錄四、(一)所載：
「經現場實地檢視及檢核監造日報紀錄本工程主體（線）工程確已完成」，足見原告業已於99年9月30日竣工。
②惟被告卻於上開查核紀錄四、(二)另記載：「尚有
工程缺失改善項目未完成（如彰化縣政府99年3月11日督導缺失等）依據行政院公共工程委員會97年11月6日工程管字第00000000000號函說明三（詳如附件）目前暫不宜提報竣工」，否認原告業於99年9月30日已實際竣工之事實。
③原告已於99年9月30日竣工，分述如下：
系爭契約第15條第4項約定：「乙方應於工程預
定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知甲方及甲方監造單位。甲方將會立即會同甲方監造單位及乙方，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工」，故系爭工程於何時已達竣工條件，自應依上開約定認定之。被告於99年10月20日會同監造單位及原告辦理竣
工查核，並於查核紀錄四、(一)載明：「經現場實地檢視及檢核監造日報紀錄本工程主體（線）工程確已完成」。上開於99年10月20日所進行之竣工查核，即係被告及監造單位依契約第15條第4項之約定，就聲請人於99年9月30日已完成之工作，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，並於查核紀錄載明「確已完成」，故原告於99年9月30日確實已達契約之竣工條件，被告不應再以與竣工查核不相關之事項，認定原告尚未竣工。
④原告施作之工程並無被告所稱之缺失存在：
被告主張原告於埔排左側0K+600~0K+800路段，有「鋼筋保護層不足」、「土方及級配未通知監造人員查驗即進行下階段之組模灌漿」等缺失云云；惟上開被告所稱之缺失，經相關檢試驗及部分打除驗證後，已證明原告所施作工程並無被告所主張之缺失：
「鋼筋保護層不足」部分
Ⅰ. 就此部分，原告於99年4月1日即回函表示缺
失已於當日改善完成，並檢附缺失改善照片，經監造單位於99年4月2日確認缺失確已改善，故原告於進行灌漿工作之前即已加設混凝土墊塊，完成之工作物並無保護層不足之情，事後亦經就該段構造物保護層再進行部分打除驗證、非破壞性電磁波檢測及混凝土品質鑽心試驗，結果均合格，故原告所完成之工作物並無被告所主張之缺失。
Ⅱ. 依102年2月26日言詞辯論筆錄，原告訴代問
：「有關原證13 認為缺失已經改善，所以有關鋼筋保護層不足的缺失是否在99年4月2日就已經認定不存在了？」，證人張敬廉答：「如果單指鋼筋保護層不足的問題，這是在99年4月2日就已經改善了」。
Ⅲ. 另依原告99年6月7日函說明二所載，可知被
告係於原告鋼筋綁紮工作尚未完成、混凝土墊塊尚未完全放置時，即逕行認定原告有鋼筋保護層不足之缺失。
Ⅳ. 原告雖於被告99年3月11日督導之後立即於
當日改善缺失並經監造單位認定缺失改善完成，惟被告仍執意認為缺失仍未改善完畢，要求依契約第11條第4項、第5項約定辦理，雖經原告提出相關驗證建議（混凝土鑽心、非破壞性檢測），並經監造單位認為合宜，被告仍拒不接受，致監造單位於99年5月19日不得不依被告之意思建議拆除重作，經原告多次異議，被告及監造單位最後始同意以混凝土鑽心、非破壞性檢測並配合部分打除驗證之方式辦理。
Ⅴ. 按本項缺失認定係發生於證人張敬廉所稱之
99年3月10日工地發生衝突事件之次日，證諸上述被告無視於缺失實際上已經改善完畢之事實，仍執意要求原告拆除重作，迄至本工程竣工之後，才同意原告建議之驗證方式之相關作為觀之，被告顯係先以不存在之缺失要求原告改善（蓋被告主張缺失之時點原告鋼筋綁紮尚未施作完畢已如前述），再就其主張缺失之改善完成與否為嚴苛之認定，藉以懲罰或要求原告為99 年3月10日衝突事件負責。惟如證人張敬廉所證述，被告所主張之缺失在99年4月2日即已不存在，故被告之舉措顯係濫用合約所賦予之權利，誠不足取。
「土方及級配未通知監造人員查驗即進行下階段
之組模灌漿」部分
Ⅰ. 被告以原告尚未進行埔排左側0K+600~0K+80
0路段之土方及級配查驗，即進行下階段之組模灌漿工作，故對土方及級配是否達到契約要求之夯實度存有疑慮，就此並函催原告進行重新檢驗，原告遂於99年9月27日會同監造單位於現場以薄管取樣，並送彰化師範大學工程材料研究室進行試驗，經試驗結果，原告施作均符合契約要求，有試驗報告可稽，亦證明原告施作成果並無缺失。
Ⅱ. 證人張敬廉證稱原告就被告要求回填工作應依規定進行查驗並無回應乙節，並非事實。
就監造及被告主張原告未依契約檢驗程序就回填工作進行查驗乙節，原告於99年4月28日即發函建請重新檢驗工地密度，99年5月21日亦發函表示施作前均有通知辦理取樣，並建請公正第三單位檢驗，99年7月6日再度建請重新檢驗，99年7月13日建議由第三公正單位實施「滾壓試驗」，並依監造單位99年9月30日函之要求，進行重新取樣，故證人證稱原告無回應云云，與事實不符。
Ⅲ. 有關兩造無法配合檢驗乙節，原告於99年3
月17日函文即指出係監造人員未常駐工地或因情緒因素無法配合，並非原告執意不依契約約定辦理。原告於99年3月17日曾致函監造單位表示，因監造單位未常駐工地，或因監造人員情緒因素，致未能會同配合檢驗。
按監造單位負責系爭工程之監造業務，原告所有工作均受監造單位之監督，故原告若無不得已之情形，怎可能甘冒得罪監造單位之風險，而於正式公文中為如此之表示？實乃工地實際執行確有此情事，並已嚴重影響原告之施作，原告不得已始於函文中提出。監造單位於接獲原告上開函文之後，回函否認，並要求原告提出實證，被告亦發函要求監造單位查明回復。惟監造單位為免遭被告認定違反監造義務，不可能自承沒有依約辦理監造作業，況且，原告所製作之相關檢驗申請均須監造單位認可之後始能進行檢驗，故正式留存之紀錄中殆無可能載有不利監造單位之記載，監造單位要求原告提出實證，實屬不可能之事。
⑤有關施工過程中檢驗停留點之約定，係有關施工檢
驗之程序約定，原告縱或有違反，並不代表原告所施作完成之工作物即有不符品質之缺失。分述如下：
按契約中有關施工檢驗停留點之約定，固為原告
於施工過程中所應遵守，惟契約第11條第8項第
(三)款亦約定：「但甲方監造單位亦同意指派專責查驗人員常駐工地，隨時辦理乙方申請之查驗工作，同意不無故遲延」，惟監造單位卻要求原告於施作前一日17：00前即須提出查驗申請，否則耽誤查驗時程或影響進度概由原告負責（參被證4第8頁，監造單位99年3月15日 (99)第TA03188號函，說明三），顯然已超出契約之要求，並有違上開監造單位應隨時辦理原告查驗申請之契約約定，致系爭工程多有因監造單位與原告間因查驗時程無法配合致生爭議之情事，惟原告施作工程必須考量後續施工程序是否可等待及相關天候、汛期等因素，實無法等待監造單位遲延之檢驗，故縱有部分工作未依契約約定之檢驗停留點進行檢驗工作即進行後續施工作業，亦非可完全歸責於原告。
而上開查驗停留點之約定，性質上應屬程序約定
，原告縱有違反，僅代表原告未依契約要求之程序進行查驗，但並不代表原告所施作之工作物本身即存在品質上之缺失，蓋品質上之缺失是否存在必須經過檢試驗始能確認，而被告對於施工品質之質疑均經相關檢試驗及部分打除驗證證明並無此顧慮，是以系爭工作物於原告完成之時，即不存在被告所主張之缺失，被告所主張之缺失實則均係主張原告違反契約程序之約定，惟該等違反並不足以構成工作物本身品質上之缺失，亦不影響原告實際竣工日期之認定，故被告以該程序上之違反，主張原告竣工逾期，實非可採。被告以被證4之相關函文，主張原告未遵守檢驗停留點之約定，惟：
Ⅰ. 就監造單位99年2月11日 (99)第TA02122號
函所載事項，原告於99年3月15日以彰61埔字第0000000000號函回覆以：「彰61線拓寬工程道路側溝回填（0K+400~0K+580右側與0K+260~0K+360右側）皆有通知貴處會同查驗，惟貴處監造人員因故無法配合會同，為免影響工進本公司皆有依規定作好一級品管工作（詳如試驗報告），故施工品質當無疑慮」，隨函並檢附試驗報告，試驗結果均合格。
Ⅱ.另就監造單位99年3月12日(99)第TA03184號
函所載事項，原告亦於99年3月17日以彰61埔字第0000000000號函回覆以：「依據契約第11條第8項第(三)款所述…『甲方監造單位亦同意指派專責查驗人員常駐工地，隨時辦理乙方申請之查驗工作，同意不無故遲延』，惟監造單位未常駐工地，爰本工程道路回填皆有以電話通知貴處會同查驗，而貴處監造人員因情緒因素致部分無法完全配合會同；為免影響工進本公司皆有依規定作好一級品管工作，故施工品質當無疑慮」，隨函並檢附試驗報告，試驗結果均合格。
Ⅲ. 綜上，足見原告未能遵守檢驗停留點之規定
，係因監造單位未能依契約第11條第8項第
(三)款約定，隨時配合辦理原告申請之查驗工作所致，惟原告仍作好相關品質管制及取樣送驗之工作，檢驗結果均為合格。原告縱或有違反施工過程中檢驗停留點約定之情形，亦非可歸責。
Ⅳ. 原告既就未能遵守檢驗停留點之約定乙節無
可歸責，則被告即不得主張相關工作物應拆除重作，因此所致事後再行檢驗之期間亦不應由原告承擔相關之不利益。
⑥被告及監造單位依工程會97年11月6日函，認定系爭工程應以99年10月25日為竣工日，實有錯誤：
被告於99年10月20日會同監造單位及原告辦理竣
工查核，於查核紀錄四、(二)記載：「尚有工程缺失改善項目未完成（如彰化縣政府99年3月11日督導缺失等）依據行政院公共工程委員會97年11月6日工程管字第00000000000號函說明三（詳如附件）目前暫不宜提報竣工」，監造單位於99年10月26日函說明三 (三)亦謂：「依工程會97年11月6日工程管字第00000000000號解釋函之說明三，以本項督導缺失改善完成日為本工程竣工日期」。
工程會97年11月6日工程管字第00000000000號函
說明三之內容為：「有關承包商施工品質缺失未改善完成前，是否可申報完工乙節，依政府採購法施行細則第92條第1項規定『廠商應於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表者，仍得予確定。』故廠商因施工品質缺失未改善完成，致未符契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量者，不宜提報竣工」。
依上開函釋內容，可知工程會所稱不宜提報竣工
之情形為「因施工品質缺失未改善完成，致未符契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量者」，而系爭工程於竣工時並不存在被告所主張之品質缺失已如前述，亦經被告於99年10月20日會同監造單位及原告辦理竣工查核，並於查核紀錄四、
(一)載明：「經現場實地檢視及檢核監造日報紀錄本工程主體（線）工程確已完成」，是以系爭工程並無工程會函文所稱「施工品質缺失未改善完成」之情形，遑論有因品質缺失未改善，而「致」未符契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量者之情事。故被告及監造單位依工程會97年11月6日函，認定系爭工程應以99年10月25日為竣工日，實有錯誤。
依102年2月26日言詞辯論筆錄，法官問：「被證
2有關99年10月26日函，為何是以缺失改善完成日為竣工日期？系爭工程竣工日是否為99年10月25日？」，證人張敬廉答：「因為是參考公共工程委員會的解釋函令，就是在該函說明三所提到的文號」。另於同日筆錄中，原告訴代問：「有關原證10竣工查核紀錄，你當時也在場，當時竣工的時候，在查核紀錄第四點(1)所載主體工程確已完成，當時現場已完成的工作物是否與契約圖說詳細表所要求項目數量均無短少？」，證人張敬廉答：「數量及項目確實無短少」。依證人張敬廉上開證詞，其認定系爭工程竣工日為99年10月25日，係依工程會函示說明三辦理，惟依工程會之函釋內容，不宜提報竣工之情形為「因施工品質缺失未改善完成，致未符契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量者」，姑先不論本件兩造對於施工品質缺失是否存在仍有爭執，依上開證人之證詞，已足證明原告於竣工查驗時並無「未符契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量者」之情事，故被告及監造單位對於竣工日之認定顯然已經違背工程會函示之意旨，足證其就竣工日之認定顯係錯誤。
⑦被告主張原證33「施工日報表」內容記載與事實不符，顯有誤會。分述如下：
原告於99年9月28日、29日、30日均有施作工項
「四.6- 熱處理聚酯標線、標字」，此參原證33於該3日之「公共工程施工日誌」中「八、重要事項記錄」第4點（9月28日）、第3點（9 月29日）、第1點（9月30日）均記載「熱處理聚酯標線、標字施作」即明。
「施工日報表」所載各工項之完成數量僅係施工
階段之初步估算完成數量，以作為施工階段各期估驗款之計價領款依據，實際結算可計價領款之數量仍須以結算書之數量為準，並於最後一期計價時依契約第5條一 (一)(2) 之約定付款：「最後一期款俟工程竣工驗收合格後，就本工程應付之工程款總額，扣除已請領之各期工程款，其差額由甲方一次無息付款」，故結算數量及金額係在驗收合格之後才確認。為避免承包商施作期間所領款項超出契約價目表所列之數量及金額，故縱使實際施作數量已超過契約數量，於「施工日報表」上登載之累計完成數量仍以契約數量為上限。此參99年9月29日、9月30日「公共工程施工日誌」中「八、重要事項記錄」第6點（9月29日）、第8點（9月30日）所載「數量校正」之工項內容即明。
系爭工程「四.6-熱處理聚酯標線、標字」工項
於99年9月28日之累計施作完成數量已達契約數量，故99年9月29、30日雖仍施作該工作，但因「施工日報表」上登載之累計完成數量已達上限，故該二日即不再登載施作數量。
是以，被告主張原證33「施工日報表」內容記載與事實不符云云，顯有誤會。
⑧被告主張原告於99年10月1日仍在施作標線工作，並非事實：
原告於99年9月30日晚上即完成所有「四.6- 熱
處理聚酯標線、標字」工項之工作。就被告證物12相片所拍攝地點之標線、標字工作，原告亦於99年9月30日即完成，並於次日（99年10月1日）上午拍照記錄。
按就被告證物12照片所拍攝地點，經原告上網查
證其拍攝方位及角度，得知拍攝者係站立於彰化縣埔心聯絡道上，面向南方（即面向埔心聯絡道與員鹿路、武英南路之交叉口），故相片之左側為東方，右側為西方。
查原告原證36之照片中，相關路燈、車輛之陰影
位於右側（即西方），故拍攝時間應為99年10月1日之上午或接近中午時間，照片中顯示標線、標字工作均已完成。
惟被告證物12照片卻顯示於同一天之下午3時許
，標線、標字工作仍在進行中，顯與事實不符（可能是相機之日期未定期校正），故原告否認被告所提之證物12，被告主張原告於99年10月1日仍在施作標線工作，並非事實。
被告於102年4月11日言詞辯論時表示，原證36之
照片顯示雙白線未完全延伸，被證12雙白線已延伸，故原證36拍攝時尚未完成云云；惟被告所述顯有錯誤：
Ⅰ. 依原證36所示，99年10月1日上午左側車道
之第三個左轉箭頭已繪製完成，惟被告所攝照片顯示第三個左轉箭頭尚未完成（被證12第1頁下方照片），顯然被證12拍攝日期應早於原證36，但被告卻主張被證12所拍攝日期為99年10月1日下午，較原證36之時間晚，時間上已有矛盾。
Ⅱ. 既然被證12之時點應早於原證36，則原證36
照片所示之雙白線即不可能短於被證12所示之雙白線，故被告所稱雙白線未延伸云云，純屬拍攝角度因素所致，並非原證36拍攝時雙白線未延伸。
Ⅲ. 故被告所述並不可採。⑵被告認定原告於驗收期間逾期改善2天，有無理由？
①被告於100年11月2日填發結算驗收證明書，上載應計違約金天數為25天，逾期違約金2,907,000元。
②惟被告於100年12月30日卻逕自將上開結算驗收證
明書之內容更改為應計違約金天數27天（加計改善逾期2天），逾期違約金3,565,225元，並將100 年11月2日之結算驗收證明書作廢。就此，原告亦曾於101年3月13日致函請求被告告知緣由，惟被告未予回覆。
③依被告答辯(三)狀所載，被告認定原告缺失改善逾
期2日係以100年9月26日為15日改善期間之第1日，100年10月10日為改善期間之末日，被告收到原告函文之日期為100年10月12日，故被告認定逾期2日。惟被告之認定並無理由：
被告係於100年9月26日發函要求原告進行驗收缺
失改善，該函主旨明載：「請依契約書第十五條相關規定於文到十五日內改善完妥報由本府複驗」，被告卻以發函日作為15日期間之起算日，而非以函文送達日計算，已與函文主旨之意旨相違背。
經查，上開被告100年9月26日函，原告係於100
年9月28日始收悉，此有原告收文時加蓋之收文戳章可證，依民法第119條第2項規定：「以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入」，故100年9月28日當日不計入15日期間，15日期間應為100年9月29日至100年10月13日。
被告已自承其收到原告100年10月10日函文之日
期為100年10月12日，故原告缺失改善期間並未逾15日之期間，被告主張原告逾期二日，顯無理由。
④綜上，被告認定原告改善逾期2天並扣罰逾期違約
金，實無理由，應將該部分之逾期違約金退還原告。
⒊被告認定原告逾期並無理由，業如上述，依契約第5條
一 (一)(2) 約定：「最後一期款俟工程竣工驗收合格後，就本工程應付之工程款總額，扣除已請領之各期工程款，其差額由甲方一次無息付款」，此乃契約有關結算尾款給付之約定，原告既已完成本工程並經驗收合格，被告應依原告施作完成之工作給付結算尾款，迺被告竟無理於結算尾款扣除逾期違約金，致原告所領得之工程報酬短少3,565,225元，原告請求返還，於法自無不合。
㈢原告請求被告給付因提前使用致原告增加費用68,591元部分：
⒈有關本項請求，被告業以102年2月25日府工新字第0000
000000號函表示願就C型反光標誌、防撞桿、水溝鍍鋅蓋板部分給付14,831元，與原告請求金額同，故該部分雙方已無爭執。
⒉被告應否給付路緣石油漆價款53,760元？
⑴系爭「路緣石油漆」工作，原告於99年9月30日即全數施作完畢，並於99年10月1日拍照記錄。
⑵被告於100年1月29日提前使用，100年9月15日開始辦
理驗收，驗收時被告認為原告之路緣石油漆有褪色缺失，要求原告改善，原告於100年10月10日依被告要求改善完成，此有改善前、中、後之照片可參。
⑶按原告99年9月30日即完成符合契約要求之路緣石油
漆工作，被告未辦理驗收即開放通車使用，期間因下雨及車輛行駛等使用所致油漆遭掩蓋、汙損等損壞，要非原告因素所致，被告要求重新油漆自應依契約第9條第7項(二)之約定給付費用。
⑷上開路緣石油漆費用被告應依契約第9條第7項 (二)
約定，依原告給付下包商忠誠工程行之費用53,760元給付等語。
三、被告則聲明求為判決駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保請免為假執行之宣告。其答辯略以：
㈠關於請求給付物價調整款部份，顯與契約不符，不應准許：
⒈依兩造所定之契約書第五條第三項記載：「工程進行期
間，如遇物價波動時，工程物價指數調整計價以工程開標當月之行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數，以其總指數值(以下簡稱總指數)為基數，工程估驗日當月總指數與開標當月總指數之漲跌幅在2.5％以下者不予調整，漲跌幅超過2.5％者，就漲跌幅超過2.5％部分於估驗完成後計算調整。」因此是否可以請求物價調整款，應以上揭「總指數」變動，是否達於契約約定之數值為斷。
⒉關於該「總指數」，原告亦自承依行政院主計處公布之
資料顯示，決標月指數 (即96年12月)為114.10，而施作日期指數 (99年6月)為116.84，上開二者相較，並未超過2.5％，因此依兩造所定之契約書第五條第三項規定，原告不能請求給付「物價調整款」。
⒊行政院主計總處公布之營造工程物價指數，除「材料類
」外，尚有「勞務類」（工資類、機器設備租金類）等細項。即以材料類而言，又可細分為：水泥及其製品類、砂石類、磚瓦類、木材類、塑膠類、油漆塗著類、電梯電器類、瀝青類、雜項類（被證一，各項材料類之指數），每一項工程涉及各項材料費用及勞務費用，各種費用在發包後迄完工時，可能各有不同之波動─有些會漲，有些會跌。因此為了杜絕契約爭議，於本件契約書第五條第三項中約定，以「總指數」作為衡量是否可以調整計價之標準。此一契約約定，對締約雙方均無任何不利之處─各項成本(材料或勞務費用)有漲有跌，彼此相互間彌補調整。此種可能漲跌互見之情事，為締約時雙方所可得預知，原告亦非初次承包工程之廠商，因此並無民法第227條之2所指之「非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平」之情事。
⒋又依契約書第20條第九項：「…暫停執行期間累計逾六
個月者，乙方 (本件工程指原告祥益公司)得通知甲方終止或解除部份或全部契約」。因此原告當時即已評估當時各項主、客觀情勢，是否繼續承作工程，當時若評估報酬率降低 (報酬率是否下降尚屬存疑)，不欲履行契約，自可依約解除。原告不圖此舉，遲至工程完成後、驗收領款後，只執其中一項 (瀝青)成本上漲 (卻又不論其他各項材料、勞務類…等指數互有漲跌)，而請求調整計價，亦非有理。
⒌原告得否請求「物價調整款」，應與開工日期無關。
⑴原告似認因被告之因素致開工日期延後，瀝青等價格
上漲，使其成本增加，認被告有可歸責原因等情，並不正確。
⑵按本件原告施工共18個月 (依契約約定為400日曆天)
，而系爭瀝青等施工部份，依原告所主張，是在完工前約4個月 (在本案係在99年6月份)。因此設定如原告在97年1月開工，其使用瀝青製品之時間，分別落在約98年3月及97年10月間，當時瀝青之指數在150至160之間。因此本件應與開工日期無關。
⒍原告僅執瀝青製品指數乙項之波動，即請求物價調整款
為不當。按本件總工程款為一億一千餘萬元，工程細項有「路工工程」 (約2,500萬元)、「結構工程」(1,400萬元)、「排水工程」(4,100萬元)、「交通工程」(733萬元)、「照明工程」(540萬元)、「號誌土木管道工程」(99萬元)、「植栽工程」(187萬元)等項目，而瀝青等僅係「路工工程」中之一部份。又原告所請求之調整項目，係包括「材料」及「施工費」(價目表中記載舖築、舖壓)。因此原告僅以單一材料(即瀝青)之波動來請求，即有未當。
㈡關於竣工日期及計算逾期違約金問題：
⒈被告係依照監造單位，即世曦公司之認定為準。按世曦
公司99年10月26日(99)TA10803號函：「檢送『東西向快速道路漢寶草屯線埔心交流道連絡道工程(彰61線拓寬工程及埔心排水兩側新闢連絡道)』貴府99年3 月11日督導缺失改善成果乙式乙份…三、另本項督導缺失之施工廠商違反契約第十一條第四項第三款第二目之追究施工廠商責任乙節，本處監造單位茲建議處理方式如下：…(三)依工程會97年11月6日工程管字第00000000000號解釋函之說明三，以本項督導缺失改善完成日為本工程竣工日期。」。
⒉原告公司施工開始即未依契約規定施工，雖經監造公司
即世曦公司函請原告改善，但原告仍藉故推諉，我行我素，因此被告依監造單位世曦公司認定之99年10月25日為竣工日並無不當。詳如下述：
⑴本件工程有一定之「工序」，要先進行多次(多層)之
土方回填入(含夯實，下同)、級配回填等程序，並經監造公司監造查驗合格，才能進行下一階段施工。依雙方契約第十一條第四項亦規定：「四、(三)有關監造單位監造檢驗停留點(含安全衛生事項)，須經監造單位派員會同辦理施工抽查及材料抽驗合格後，方得繼續下一階段施工，並作為估驗計價之付款依據。如擅自進行下階段施工，應依契約敲除重作並追究施工廠商責任。」。
⑵原告於98年7月9日施工開始，即未依契約及監造公司
之指示施工─回填料含有雜物，施工方法不對 (未分層夯壓)，影響施工品質，因此監造之世曦公司即函祥益公司應依契約改進，但原告不理會監造公司之檢驗，仍執意自行進行工程，而與監造公司交惡。嗣99年3月10日監造公司派駐現場工程師遭受暴力事件。
監造公司不得不向業主即被告彰化縣政府呈報，縣府才於翌日即99年3月11日到現場實施督導，並指示施工缺失，其中即包括「鋼筋保護層不足」及「現場採取樣本試驗之項目 (如土壤壓實度、混凝土、路基碎石級配等，若未會同監造公司，其相關試驗僅能作為參考」等缺失。但迄工程結束，原告公司均未依照規定處理。其中「歷次工地施工協調及趕工會議決議列管事項辦理情形」，每次均載有：「埔排左側0K＋600-0K＋800之土方與級配回填雖有祥益公司之自主品管檢驗資料，惟按程序於自主檢查後須申請監造單位查驗，請祥益公司儘速通知並會同監造單位查驗，否則恕難同意進行本段之後續工程及估驗計算。」。
⑶原告主張：「99年3月11日督導缺失…，係埔心排水
側護欄底部鋼筋保護層不足缺失…已於當日改善完成」，並非事實。
①按3月11日之督導缺失，並非僅有「鋼筋保護層不
足」乙項，尚有上 (二)所述，未依工程契約第十一條第四項、第八項：「有關監造單位監造檢驗停留點 (含安全衛生事項)，須經監造單位派員會同辦理施工抽查及材料抽驗合格後，方得繼續下一階段施工，並作為估驗計價之付款依據。如擅自進行下階段施工，應依契約敲除重作並追究施工廠商責任。」被告即彰化縣政府督導後，雖經監造人員針對該督導缺失之B型緣石底層鋼筋保護層高度檢驗，惟因下方土方及級配 (未通知監造人員查驗部份)尚未提出驗證資料，因而程序上，原告公司不能進行下階段之組模及混凝土灌漿，然而原告竟未經監造單位查驗或督導單位複驗程序，擅自施作完成該段B型緣石之組模、灌漿。
②世曦公司自99年4月15日起即以函文【 (99)第TA04
275號函】或於施工協調會上多次催請承包商具體改善 (拆除重作或證明未查驗部份之鋼筋、混凝土施工品質)，惟原告不予理會，延至99年10月22日(原告主張之99年9月30日竣工日後)始會同監造公司進行結構物之混凝土鑽心及鋼筋電磁波檢測等補驗作業並敲除B型緣石乙段進行實質檢驗，99年10 月25日試驗合格；因此，世曦公司才依據行政院公共工程委員會97年11月06日工程管字第00000000000號函之說明三，認定本工程竣工日期為99年10月25日。
③原告公司亦坦承上開未經監造公司查驗合格，即逕
行下一步驟之施工之缺失。原告函表示：「於鋼筋綁紮完成後再增放墊塊後才組模，完成後灌漿前，本公司人員經以電話…能再會同查驗，因兩造未能適時配合辦理，致無法進行後續工作(如灌漿、路堤及級配填築)而當初工程已如火如荼的進行中，為免延宕時效及豪雨侵襲乃逕行施作，然本公司皆有自主一及品管，爰品質無庸置疑」、「…灌漿前本公司人員經以電話通知並傳真主辦機關人員能再會同查驗，因兩造未能適時溝通，而當時適逢汛期，為免延誤工時及豪雨侵襲乃按圖施作…」。
⒊證人張敬廉於鈞院102年2月26日之證詞，亦證明原告未
依施工規範進行施工，且拒絕監造單位之檢驗，因此被告依監造單位之意見，所認定之竣工日期，並無不當。
⑴監造單位依兩造契約，監督雙方切實履約，因此其客觀地位，應無庸置疑。
⑵證人之證述，與監造單位歷次所發之函文相符。觀諸
函文內容，前後一致並無矛盾，函文內容可信，可見證人證詞，並非其個人主觀臆測之詞，即可採信。
⑶監造單位忠實履行監造職責，當然會對施工單位產生
壓力。施工單位若不服糾正，進而對監造人員施以暴力，本即有不當。原告本應負責不許有暴力事件，原告未能事前防範，致其施工人員對監造單位人員施暴，事後又以此暴力事件，片面來否定監造人員之立場及證詞，並不足採。
⒋原告施工過程中，未依「檢驗停留點」之約定，未經監
造單位派員會同辦理施工抽查及材料抽驗合格，即擅自進行下一階段之施工，違反契約約定，因此竣工日期以「事後檢驗合格之日」，對原告並無不利。
⑴原告施工過程，從一開始之「土方回填」、「夯實」
、「鋼筋組立」、「模板組立」…，均未依「檢驗停留點」規定，讓監造單位抽驗，即進行下一階段之施工，雖經監造單位一再指正，但原告仍以該公司有自主管理為由，拒絕接受指正，拒絕依照契約約定履行合約。上情有提出之往來公文為憑，並經監造單位之承辦人張敬廉作證屬實。
⑵上開違反契約，依契約書第十一條第四項約定，原應
「敲除重作」。本件原告一意孤行，未理會監造單位數十次公函、口頭之指正，繼續施工，迄施工結束之際，才提出以局部檢驗之方式來彌補其違反停留點應拆除之責任，本即不當。嗣後，經原告與監造單位協議以抽驗方式來解決紛爭，本即與契約約定應「敲除重作」之規定不符。但因為迫於已經施作完畢之現實考量及「敲除重作」耗費社會經濟成本…等因素，因此才事後局部檢驗。在該「事後局部檢驗」結果未確定前，該工程即不能視為已經竣工。「等候檢驗報告期間之不利益狀態」，是因為原告違反契約約定而造成，因此若有不利益，由原告承受，應為合理，且合乎契約之精神。如果原告均依「停留點規定」來施工，自無此困擾。又原本「依契約約定需敲除重作對原告產生之不利」，與現採「事後檢驗，而由原告承受檢驗期間之不利益」，兩相比較，採取後者，對原告是較有利者。
⒌關於「檢驗期間缺失改善逾期二天」部份：
⑴依契約書第十五條七約定：「乙方履約結果經甲方驗
收有瑕疵者，乙方應於十五日內改善、拆除… (以下簡稱改正)完妥，並報請甲方複驗。逾期未改正，按逾期日數，每日採本契約價金千分之三計算逾期違約金」。
⑵本件於100年9月15日驗收時，有應改善 (瑕疵)項目
，應由原告依契約第十五條規定於十五日內改善，再報請複驗。驗收當日已經告知十五日改善報複驗，並於100年9月26日通知原告改正，原告嗣於100年10月12日才函報被告已改正完妥，請求複驗(證十，參見右下角「工務處收文100.10.12」)，總計遲延二日，因此列為「驗收改善逾期二天」。
⒍綜上所述，因本件工程曾經彰化縣政府查驗及監造公司
要求原告依契約書有關「檢驗停留點應檢驗，方得繼續下一階段之施工」，但原告均置之不理，徒以其有自己之「自主一級品管」置辯。因此原告公司自有違約之缺失，而該缺失一直存在，遲至99年10月22日才由原告公司與監造公司協調出「事後局部檢驗」，雙方會同進行檢驗，於10月25日才得到試驗合格之結論，因此監造公司認定該試驗合格之日 (即99年10月25日)為竣工之日，並無不當。
⒎原告依原證33「施工日報表」主張原告已於99年9月30
日施工完畢，並非事實。原告所提原證33「施工日報表」內容記載與事實不符。按本件之路面施工，最後之階段為鋪築瀝青後 (施工日報表中一.6 及一.7 )，再在路面上「標線」 (施工日報表中四.6 )，惟查原告所提之施工日報表中：
⑴99年9月28日記載當日施工項目有「一.6 5㎝厚密級
配AC面層及鋪築8096.5平方米，一.7 粗級配再生瀝青混凝土及鋪壓533.15公噸」，但同日之「熱處理聚酯標線」之記載，顯現在此日之前，竟已全部完成 (「本日完成數量」為零，而「累計完成數量」與「契約數量」相符)──瀝青未鋪設完成前，豈有可能在瀝青路面上「標線」之工程卻已經完工了，此顯然與施工順序不符。
⑵又依99年9月27日日報表記載「四.6 熱處理聚酯標線
、標字」已全部完成。惟查被告於該日後之99年10月1日到現場督工時，尚有施工人員在現場施作標線之工作。顯現該日報表記載內容與事實不符。
⑶綜上，原告顯非在99年9月30日完成工程，其主張在
該日竣工並依此計算完工日期，即屬不實，應由其另行舉證，證明完工日期，否則應以雙方均認同之竣工日為完工之日。
㈢有關「路緣石油漆」53,760元部份：
⒈「路緣石油漆」，係於驗收時發現之「剝落、斑黃」，
並非使用後產生之損壞，而是油漆品質不良、施工不當造成。又因為驗收時，尚在工程保固期間，因此本部份應由原告改正，不能列為「提前使用增加之費用」。
⒉又Ｂ型緣石漆白色水泥漆，經查工程契約書雖無「水泥
漆」單項保固規定，惟「水泥漆」係於工程契約書「壹、四、８、Ｂ型緣石」之單價分析中，因Ｂ型緣石屬工程契約第十六條第一項第八款第 (二)目之「鋼筋混凝土結構物」，保固期間為3年，故Ｂ型緣石油漆剝落及斑黃保固期間也應為3年。
㈣另對於原告請求給付C型反光標誌（9,962元）、防撞桿（
1,834元）、水溝鍍鋅蓋板（3,035元），合計14,831元，不爭執等語。
四、兩造不爭執事項：㈠原告於96年底與被告訂立承攬「東西向快速道路漢寶草屯線
埔心交流道聯絡道工程（彰61線拓寬工程及埔心排水兩側新闢聯絡道）」，契約價金為116,280,000元。
㈡對於原告請求因提前使用致原告增加費用，被告應給付原告
C型反光標誌53個共9,962元、防撞桿1支1,834元、水溝鍍鋅蓋板1個3,035元，合計14,831元。
五、得心證之理由：㈠就原告請求物價調整款1,433,165元部分：
⑴原告主張因施作期程大幅延後，且該期間瀝青及其製品類
之相關工項價格大幅上揚，致原告施作該等工項之成本大幅增加，該等情事實非原告於締約當時所得預料，若依契約原有效果，仍以總指數之漲跌幅作為計算物價調整款之基準，對原告顯失公平，依民法第227條之2之規定請求被告增加給付「5cm厚密級配AC面層及舖築」項目1,149,935元、「瀝青透層」項目165,585元、「瀝青黏層」項目117,645元等語，為被告所否認，辯稱：依兩造所定之契約書第五條第三項記載，是否可以請求物價調整款，應以「總指數」變動，是否達於契約約定之數值為斷，依行政院主計處公布之資料顯示，決標月指數(即96年12月)為114.10，而施作日期指數(99年6月)為116.84，上開二者相較，並未超過2.5％，不能請求給付物價調整款，此等各項材料費用及勞務費用可能漲跌互見之情事，為締約時雙方所可得預知，原告亦非初次承包工程之廠商，因此並無民法第227條之2所指之非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平之情事等語。
⑵按總價承攬契約係指業主提供詳細、正確之設計圖及詳細
價目表，由廠商得標後依約定完成一定工作後，業主支付固定價額報酬之契約。此種契約類型之優點，對於招標機關而言，工程總價款固定，便於編列預算，適於對低標方式招標；對於廠商而言，則可自由調度資金，財務較靈活，機關干預較少，較能發揮企業才能；其缺點則為招標機關對於工程較無法控制，而廠商則於施工期間承擔全部財務及技術上風險。又按民法第227條之2第1項規定，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。該所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料者而言，倘若契約成立當時已有所預料，並已預先為約定者，即已無該條項之適用。
⑶經查：依兩造間系爭契約第3條約定：「契約價金：新臺
幣11,628萬元整（含稅率及包商管理利潤等），詳細表附後，如有增減，按照實際數量結算，但未經甲方同意者，不在此限」之約定內容，以及依決標公告、決標紀錄觀之，系爭工程係以總價決標，並於第4條另就變更設計時約定價金調整之方式，苟無變更設計或追加工程，其工程款自應依契約第3條之決標總價給付之，足見系爭契約係總價承攬契約無疑。又本件工程決標後，於興建期間如遇物價波動時，系爭契約第5條第3項約定：「本契約工程進行期間，如遇物價波動時，工程物價指數調整計價以工程開標當月之行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數，以其總指數值(以下簡稱總指數)為基數，工程估驗日當月總指數與開標當月總指數之漲跌幅在2.5％以下者不予調整，漲跌幅超過2.5％者，就漲跌幅超過2.5％部分於估驗完成後計算調整。」之情形時，方得以物價波動之情事變更為由，請求調整物價。故有關物價波動此一情事，已為兩造訂約時所得預料，並已預作約定以杜爭執。又查：
本件系爭工程決標月即96年12月指數為114.10，而施作日期即99年6月指數為116.84 ，有原告所提出行政院主計處所公布之營造工程物價指數（總指數）銜接表可證，顯見總指數變動並未超過2.5％，則原告自不得請求調整物價。是以本件兩造既已就物價波動之情事變更，已有上開約定，則依上開約定規範，原告自不得再捨上開約定，另主張民法第227條之2請求調整物價，故原告此部分主張，顯非有據，不能准許，應予駁回。
㈡原告請求被告返還逾期違約金3,565,225元部分：
⑴被告先於100年11月2日工程結算驗收證明書中，認定原告
逾期應計違約金天數25天，逾期違約金2,907,000元；嗣於100年12月30日工程結算驗收證明書中，認定原告工期逾期25日、改善逾期2日，逾期違約金3,565,225元，因而對原告扣款3,565,225元之事實，有工程結算驗收證明書在卷可稽，且為兩造所未爭執，應堪信為真實。
⑵原告主張系爭工程預定竣工日期為99年9月30日，實際竣
工日期為99年9月30日等語，為被告所否認，辯稱：預定竣工日期為99年9月30日，實際竣工日期為99年10月25日，原告履約逾期25天等語。按系爭契約第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金千分之一計算逾期違約金」。經查：系爭工程竣工日為99年10月25日之事實，業據證人即系爭工程監造主任張敬廉到庭結證略謂：「（問：被證2有關99年10月26日函，為何是以缺失改善完成日為竣工日期？系爭工程竣工日是否為99年10月25日？）因為是參考公共工程委員會的解釋函令，就是在該函說明三所提到的文號。竣工日是這個日期沒錯。（問：提示原證5、6、7、8，當中所提到OK+286右側BS003箱涵，及彰61線拓寬工程路段OK+840～1K+035兆豐冷凍公司，兩處用地未取得、地上物未拆除，對於認定系爭工程竣工日有無影響？竣工日期是否仍為99年10月25日？）沒有影響。竣工日期仍是99年10月25日沒錯。沒有影響的原因前者是因為他是在主線道路的外側，後者的部分縣政府在99年5月31日有召開一個會議告知原告相關訊息，因為在完工期限內無法提供該用地，有請世曦公司變更設計另行發包，已經從原來的工程範圍中切出來了，所以跟原告無關，也跟竣工日期無關。（問：提示原證10當中，99年10月20日竣工查核紀錄中，是認定工程主體（線）工程已完工，排水雙側北側OK+600～6K+800段溝側護欄底部鋼筋保護層不足，以及未會同監造公司辦理簽認（查驗），而認為未完工。原告方面如何處理？何時改善？）印象中原告有提出補驗證的方法，後來我們就在99年10月22日去補驗證，直到99年10月25日才補驗證通過。……（問：有關原證30的試驗報告，既然當中有寫到完成日期是99年10月20日，為何監造人仍認為工程竣工日為99年10月25日？）因為在原證30的試驗報告，所指的是B型緣石下方的土方級配，但並未對混凝土及鋼筋去做補驗證。」等語明確，核與世曦公司99年10月26日（99）第TA10803號函所載：「主旨：檢送『東西向快速道路漢寶草屯線埔心交流道連絡道工程（彰61線拓寬工程及埔心排水兩側新闢連絡道）』貴府99年3月11日督導缺失改善成果乙式乙份，詳如說明，敬請鑒核。說明：……三、另本項督導缺失之施工廠商違反契約第十一條第四項第三款第二目之追究施工廠商責任乙節，本處監造單位茲建議處理方式如下：……㈢依工程會97年11月6日工程管字第0000000000 0號解釋函之說明三，以本項督導缺失改善完成日為本工程竣工日期。
」之內容相符，並經核對行政院公共工程委員會97年11月
6 日工程管字第0000000000號函所記載：「有關承包商施工品質缺失未改善完成前，是否可申報完工一節，依政府採購法施行細則第92條第1項規定…故廠商因施工品質缺失未改善完成，致未符契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量者，不宜提報竣工」等情，堪認被告上開所辯，應屬實在。故本件竣工日期既為99年10月25日無誤，則原告履約逾期25天之事實，已堪認定，故被告依上開契約約定扣款2,907,000元（116,280,000×25/1000＝2,907,000），核屬有據，原告請求被告給付此部分款項，為無理由，不能准許，應予駁回。
⑶原告另主張被告於100年9月26日發函要求原告進行驗收缺
失改善，原告於100年9月28日始收悉，改善期間15日應為100年9月29日至100年10月13日，被告自承收到原告100年10月10日函文之日期為100年10月12日，故原告缺失改善期間並未逾期等語，被告則辯稱：系爭工程於100年9月15日驗收時，有應改善項目，依契約第15條規定於十五日內改善，再報請複驗，驗收當日已經告知十五日改善報複驗，並於100年9月26日通知原告改正，原告嗣於100年10月12日才函報被告已改正完妥，請求複驗，總計遲延二日，因此列為「驗收改善逾期二天」等語。按系爭契約第15條第7項約定：「乙方履約結果經甲方驗收有瑕疵者，乙方應於十五日內改善……完妥，並應報請甲方複驗。逾期未改正者，按逾期日數，每日採本契約價金千分之三計算逾期違約金…」。經查：原告主張其於100年9月28日收到被告改善通知函一節，有原告提出之函文收文日期欄內記載9月28日可證，且為被告所不爭執，則15日改善期間應自100年9月29日起至100年10月13日屆滿。而原告於100年10月10日發函被告表示改善完妥辦理複驗之函文，已在100年10月12日到達被告一節，亦有被告工務處收文記載：「100/10/12」可證，足見原告並未逾期，應可認定。原告既未有逾期未改善之情形，則被告以原告改善逾期2日為由而予扣款，即非有據。
⑷從而，原告請求被告扣款3,565,225元，其中2,907,000元
部分，因原告確有履約逾期25天之事實，被告依契約約定扣款2,907,000元，核屬有據，故原告不得請求此部分款項。至於其餘658,225元部分（3,565,225－2,907,000＝658,225），因原告並無改善逾期2日之情事，被告扣除此部分款項，核屬無據，故原告請求返還此部分款項，應予准許。
㈢原告請求被告應給付因提前使用致原告增加路緣石油漆費用
53,760元部分：原告主張依契約第9條第7項㈡約定，被告得於驗收前提前使用，被告於100年1月29日提前開放通車使用，至100年9月15日始開始辦理驗收，於此期間因開放通車使用，造成路緣石油漆1,374平方公尺之損壞，故請求修復費用53,760元等語，雖提出忠誠工程行出具之統一發票為佐，然此為被告所爭執，辯稱：路緣石油漆係於驗收時發現之「剝落、斑黃」，並非使用後產生之損壞，且Ｂ型緣石漆白色水泥漆，係於工程契約書「壹、四、８、Ｂ型緣石」之單價分析中，因Ｂ型緣石屬工程契約第16條第1項第8款第㈡目之「鋼筋混凝土結構物」，保固期間為3年，故Ｂ型緣石油漆剝落及斑黃保固期間也應為3年等語。經查：被告上開所辯，業據證人張敬廉證述略謂：此保固期間為三年，根據契約第16條第1項第8款第2目的規定，因為路緣石油漆是包含在B型緣石的計價項目內，所以算是鋼筋混凝土結構物等語明確，且有世曦公司102年1月9日之函文在卷可憑，復與彰化縣政府詳細價目表及系爭契約之記載相符，故被告此部分所辯，應屬可採。故原告請求被告給付路緣石油漆修復費用53,760元，即非有據，不能准許，應予駁回。
㈣另原告請求被告應給付因提前使用致原告增加C型反光標誌5
3個共9,962元、防撞桿1支1,834元、水溝鍍鋅蓋板1個3,035元，合計14,831元等語，則為被告所自認，故原告請求此部分費用14,831元，為有理由，應予准許。
㈤綜上所述；原告本於承攬契約法律關係，訴請被告給付673,
056元（658,225＋14,831＝673,056），及自起訴狀繕本送達被告之翌日即101年9月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。其餘逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
㈥原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
至於原告敗訴部分之請求，既為無理由，其假執行之聲請自失所附麗，均應併予駁回。
㈦本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證經
斟酌後可認對於判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 6 月 26 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 26 日
書記官 梁高賓