臺灣彰化地方法院家事判決 101年度親字第67號原 告 阮妙賢訴訟代理人 凃國慶律師被 告 張容禎原名張小娟訴訟代理人 楊振芳律師上列當事人間確認親子關係不存在事件，本院於民國一百零一年十月三日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣三千元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）緣原告之夫即已故張義雄（男、O型；民國000年00月00日生；民國100年10月11日死亡、國民身分證統一編號：Z000000000號）於生前申請登記被告張容禎（原名張小娟；女AB型；國民身分證字號：Z000000000；出生年月日：民國60年10月8日）為長女，然依上開兩人血型觀之，在生物學及醫學上均非為親生子。上開兩人之血緣關係確屬不存在。因被告之父親欄既為不正確記載，影響原告之繼承應繼分之分配，為此有請求確認親子關係不存在之必要。
（二）按現行民事訴訟法中親子關係事件之規定，雖未定有確認親子關係訴訟之類型，但親子關係存否，不僅涉及相關當事人身分關係之確定，同時對於扶養、繼承等法律關係之成立或存在與否，皆產生重要之關連，是以親子關係存在與否之確定，所牽涉者，並非僅係單純之法律事實，同時本類訴訟之標的即為身分上法律關係存否之確認（最高法院23年度上字第3973號判例及最高法院62年度第3次民庭推總會決議（8）參照）。因本件被告之父親欄為之不正確記載，被告之私法上權利義務存否即不明確，此等法律關係有無即有不安之狀態，並得以確認判決除去，原告為張義雄之唯一繼承人身分因「被告之父親欄為之不正確記載」而受有公同共有遺產之損害，故原告有即受確認判決之法律上利益。再依民法第一千零六十七條第二項規定，非婚生子女得於生父死亡後，檢具事實對生父之繼承人提起強制認領之訴，則舉重以明輕，更不應剝奪其對非生父提起確認親子關係不存在之訴。此亦有臺灣臺中地方法院判決99年度家訴字第253號判決可資參照。
（三）查被告對於兩造無親子血緣關係之事實不爭執，被告卻主張非本訴之「確認收養關係存在」；其非原告起訴本訴範圍。被告對於兩造無親子血緣關係之事實不爭執，而「收養他人之子女為子女惟本人始得為之，若其人業已死亡，則不得由其配偶為之收養.不得由親屬會議代為收養…不能認為夫之養子女」最高法院26年上字第486號、33年上字第5102號著有判例可稽。而最高法院23年上字第4823號判例要旨明載「養子女與養父母之關係，須收養者有以他人子女為子女之意思表示而收養之，始能發生。若僅有養育之事實…則被養育者，自不能取得養子女之身分」。已故張義雄於生前並無「收養養女」之意思表示；被告答辯狀所稱其符合九十六年五月二十三日修正前之收養規定云云，亦屬誤會。民國（下同）74年之民法第1079條第三項即規定「收養子女應聲請法院認可」；74年修法前，依據最高法院23年上字第4823號判例要旨所載，已故張義雄於生前並無「收養養女」之意思表示，故被告答辯之主張與收養要件不合。
（四）再查，刑法第296條之1第一項規定「買賣、質押人口者，處五年以上有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金」而人口販運防制法第一條亦明文規定：「為防制人口販運行為及保護被害人權益，特制定本法」。故自上開二刑法之立法意旨而言；如係付費買賣嬰兒；其屬犯罪行為，違背善良風俗，收養行為違反民法第71條「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」外；並違反民法第72條「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效」之規定；收養關係無效。次按，如無付費；依民法第一千零七十六條之一第一項規定「子女被收養時，應得其父母之同意」，其同法第二項規定「前項同意書，應作成書面並經公證。…」；被告未依民法第一千零七十六條之二第一項、第二項規定「被收養者未滿七歲時，應由其法定代理人代為並代受意思表示」、「被收養者未滿七歲時，應得其法定代理人之同意」。故被告主張其係「未取得生父及生母收養同意書」、「未有收養書面契約」，無收養合意卻有收養關係存在，與目前法律規定不合，收養在民法七十四年修法前仍屬親屬契約行為，契約部分仍回歸民法總則規定，被告於民國七十四年時為十四歲，依民法第七十七條規定「限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。」；故本件確無得其法定代理人之允許；有害其本生父母與被告親子關係之權利；被告主張之最高法院55年台上字第2188號判決未被選為判例，且違反民法第七十七條規定「限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。」之規定；其違背民法第七十一條及第七十三條第一項規定而無效；故上開判決於本件確認親子關係不存在訴訟並無法律上之拘束。
（五）訴之聲明：確認被告張容禎（原名張小娟，民國60月00月0日生）與已故張義雄間之親子關係不存在。
二、被告聲明駁回原告之訴，併略辯稱：
（一）緣原告提起本件確認親子關係不存在訴訟，無非係以原告之夫張義雄已於100年10月11日死亡，其血型為O型，而被告之戶籍登記為張義雄之長女，被告之血型係AB型，依被告與張義雄兩人之血型觀之，在生物學及醫學上均非為親生子，上開兩人之血緣關係確屬不存在，被告之父親欄既為不正確之記載，影響原告之繼承應繼分之分配，故原告有請求確認被告與張義雄間親子關係不存在為論據。現行民法第一千零七十七條第一項規定養子女與養父母及其親屬間之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同，同法第一千零七十九條第一項規定收養應以書面為之，並向法院聲請認可。惟查上開民法第一千零七十七條第一項之規定，係於九十六年五月二十三日總統令修正公布，民法第一千零七十九條第一項係於七十四年六月三日總統令修正公布。而規定收養子女違反民法第一千零七十九條第一項之規定者無效之民法第一千零七十九條之五係九十六年五月二十三日總統令增訂。再查在上開民法修正、增訂之前之民法第一千零七十七條係規定「養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同。」，民法第一千零七十九條係規定：收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。而最高法院四十五年台上字第八○二號判決指明：收子女應以書面為之，但自幼撫養為子女者不在此限。民法第一千零七十九條定有明文。至此項但書所謂自幼係指未滿七歲者而言。又收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為，既不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效之要件，法律亦未明定應得生父母之同意，袛須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立。亦經最高法院五十五年台上字第二一八八號判決闡述甚明。次按「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定」；「民法親屬編修正條文及本施行法修正條文，除另定施行日期者外，自公布日施行」，亦經民法親屬編施行法第一條、第十五條第二項分別定有明文。
（二）再按張義雄與張周鶯係於54、55年間結婚，婚後數年均未能生兒育女，60年間，適有張義雄之友人告知張義雄，謂該友人之朋友未婚而懷有身孕，孩子生下來之後，將來勢必無法親自養育，因之，其友人想把生下來之小孩，送給張義雄夫妻收養，張義雄應允之，60年10月8日，該友人抱一甫出生之嬰兒即被告，連同記載生母為「張周鶯」、生父「張義雄」之由位於彰化市○○路火車站附近之婦產科診所所出具之出生証明書到張義雄與張周鶯之住所，交予張義雄、張周鶯夫妻，要其二人將該嬰兒收養為子女並撫育之，張義雄、張周鶯遂將該嬰兒取名張小娟，並自是時起即將之撫育至其長大成人，當時鑑於上開嬰兒之出生証明書已載明「張周鶯」為生母，「張義雄」為生父，故張義雄、張周鶯夫妻方將被告向戶政機關申報為其二人所親生。當時張周鶯、張義雄即以被告為子女之意思，而自幼撫育被告至其成年之事實，有証人周鶯暨張淑鈴（即張義雄之胞妹）可証。末查，被告係00年00月0日出生，揆諸首揭民法繼承編施行法之規定暨最高法院判決之意旨，應適用上揭民法修正前之第一千零七十七條、第一千零七十九條但書之規定，因之被告與張義雄間存有親子關係養父與養女之關係，實甚彰明，綜合上述，原告袛以被告與張義雄間無血緣關係，即率認其二人並無親子關係之存在，而提起本件訴訟，實無理由。
（三）查被告張容禎係自幼即為張義雄、周鶯以之為子女而撫育，上開事實，觀之証人周鶯於鈞院101年9月12日審理時証述：「被告是你親生女兒？」，「我收養的，民國60年收養的」，跟何人收養的？「張義雄，張義雄是我先生」，「收養有辦理什麼手續或什麼書面契約？」「因為那個孩子是因為未婚懷孕的，出生就給我收養的，我先生說要給我們收養，說戶口要報我們自己生的。對方孩子抱給我，說要給我們入戶口。」，「有書立什麼契約？」，「都沒有。他有拿出生証明給我，因為我不認識字，叫我拿給我先生。他孩子抱來，說要給我們養的，我說這樣要怎麼處理，他說有出生証明就拿給我，因為沒生孩子抱來養也好，我也當作比自己生還疼。」，「從何時開始養這個孩子？」，「從他出生大約三小時就養到現在。」，「小時候都是誰在養？」，「都是他父親在養，不過我幫忙。小孩跟誰住？都跟他父親住一起，彰化縣○○鎮○○○○○路○○○巷○○號的樣子。」，「跟你先生住多久？」，「很多年，從小孩國小畢業就都跟他父親住在這邊。」，「你帶張小娟到什麼時候？」，「到國小畢業，後來他父親就把他帶回去養了。」，「戶口誰去登記？登記為長女？」我先生登記的。登記為大女兒，因為我沒有生。」，張義雄有收養張小娟？」，「有。」；証人張淑鈴亦証稱「張小娟出生就抱來，當時張義雄在彰化的車站那邊開麵店。我只知道我去幫忙我哥哥的時候，那個孩子就在了，當時看到是嬰兒，我當作他是收養的。」，「你看到孩子的時候，還很小孩是嬰兒？」，「嬰兒」。「你有問你兄嫂孩子怎麼來？」，「他只有跟我說是抱來養」，「張小娟跟張義雄如何稱呼？」，「都叫爸爸」。「你哥哥從何時開始養張小娟？」，「60年，都有住一起，住到到我哥哥往生之前。」，「張小娟如何稱呼你？」，「姑姑」等語即明。且揆諸卷附之彰化縣彰化市戶政事務所民國101年9月19日彰市戶字第1010004883號函所檢送之張小娟出生登記申請書、出生証明書益明非虛。
三、得心證之理由：
（一）按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。所謂「確認判決之法律上利益」，係指因法律關係存否不明確，致一方在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於另一方之確認判決除去之而言。又戶籍登記係為身分之一種說明，戶籍登記固登記為父母及子女關係，惟若其等並無親子之血緣關係，導致渠等間於私法上之身分關係非明確及有不妥之狀態存在。而親子關係攸關父母與子女間繼承、扶養等法定權利義務至鉅，自不因一方死亡而消滅，且父子女關係之存在，係持續而非成過去，故於一方亡故後，他方亦得提起確認父子女關係存在或不存在之訴。（最高法院86年度台上字第2236號裁判意旨參照）
（二）查本件被告出生時60年10月8日，依據彰化縣彰化市戶政事務所民國101年9月19日彰市戶字第1010004883號函所檢送之張小娟出生登記申請書、出生証明書所載，原告主張被告之生母為張周鶯，生父非張義雄云云，據此推論，因張義雄與張周鶯係於54、55年間結婚，直至65 年間始離婚，迄今並未提起否認之訴，則依民法第1063 條規定應有婚生推定之效力，推定被告為張義雄之女，而有父女關係，原告提起本訴即無理由。
（三）惟查，証人周鶯於本院101年9月12日審理時証稱：「被告是伊與張義雄於60年間收養的，被告甫出生就給伊與張義雄收養，張義雄說要給我們收養，說戶口要報我們自己生的」等語，可見被告應非張周鶯所親生，而係張周鶯與張義雄於60年間共同收養，此由証人周鶯證稱：「我也當作比自己生還疼。」，「從他出生大約三小時就養到現在。」，「小時候都是誰在養？」，「都是他父親在養，不過我幫忙。被告跟他父親（指張義雄）住一起等語即可知。証人張淑鈴亦証稱「張小娟出生就抱來給張義雄，張周鶯只有跟我說是抱來養，當時看到被告是嬰兒，我當作他是收養的，張小娟稱呼張義雄都叫爸爸」，張義雄從60年間開始養張小娟，都有住一起等語，足見被告自幼即由張義雄撫養為子女甚明。且當時張義雄、張周鶯夫妻，要將該嬰兒收養為子女並撫育之，遂將該嬰兒取名張小娟，並自是時起即將之撫育至其長大成人，當時因出生証明書已載明「張周鶯」為生母，故張義雄、張周鶯夫妻方將被告向戶政機關申報為其二人所親生，顯見當時張周鶯、張義雄即以被告為子女之意思，而自幼撫育被告至其成年，亦即張義雄於生前顯然有收養被告之意思，否則何需將被告向戶政機關登載為長女，被告又何以稱呼張義雄為爸爸？由此可見被告所辯：當時張周鶯、張義雄即以被告為子女之意思，而自幼撫育被告至其成年之事實，應堪採信。
（四）兩造之爭執主要在於張義雄與被告之間是否成立養父與養女之關係？原告舉最高法院23年上字第4823號判例要旨明載「養子女與養父母之關係，須收養者有以他人子女為子女之意思表示而收養之，始能發生。若僅有養育之事實…則被養育者，自不能取得養子女之身分」，惟如上所述，當時張義雄即以被告為子女之意思，而自幼撫育被告至其成年，此核與此判例所舉事實不同，自不能相提並論。原告另稱：依民法第一千零七十六條之一第一項規定「子女被收養時，應得其父母之同意」，其同法第二項規定「前項同意書，應作成書面並經公證。…」；被告未依民法第一千零七十六條之二第一項、第二項規定「被收養者未滿七歲時，應由其法定代理人代為並代受意思表示」、「被收養者未滿七歲時，應得其法定代理人之同意」，被告主張其係「未取得生父及生母收養同意書」、「未有收養書面契約」，與目前法律規定不合，收養在民法七十四年修法前仍屬親屬契約行為，契約部分仍回歸民法總則規定，被告於民國七十四年時為十四歲，依民法第七十七條規定「限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。」；本件確無得其法定代理人之允許；有害其本生父母與被告親子關係之權利云云。
（五）惟按七十四年六月三日民法親屬編修正公布前收養子女，應以書面為之，但自幼撫養為子女者不在此限；又關於親屬之事件，其在修正前發生者除本施行法有特別規定者外，不適用修正後之規定。民法親屬編修正前民法第一千零七十九條及民法親屬編施行法第一條後段分別定有明文。是在民法親屬編修正前收養子女者，祇須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立，不以訂立書面為必要，此有最高法院九十三年度台上字第一五０六號民事判決意旨足資參照。據上所述，本件堪認張義雄、張周鶯夫妻當時有以被告為自己子女之意思並自幼撫育之事實，則張義雄、張周鶯夫妻與被告間收養關係已成立，原告請求確認被告張容禎與已故張義雄間之親子關係不存在，為無理由，應予駁回。
（六）本件事證已明，兩造其餘攻擊或防禦方法經核對判決無影響，爰不逐一論述。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
家事法庭 法 官 施坤樹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 18 日
書記官 吳冠慧