臺灣彰化地方法院民事判決 101年度訴字第173號原 告 賴陳素芬訴訟代理人 林世祿律師複代理人 江欣鞠被 告 林展羽
蕭詩文即新鮮燒烤兼上二人訴訟代理人 林威佐上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國101 年8 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告蕭詩文即新鮮燒烤應自坐落彰化縣○○鎮○○段一五九之四地號土地如附圖所示B 部分面積二十平方公尺及同段一五九之五地號土地上如附圖所示編號C 部分面積十一平方公尺之建物遷出。被告林展羽應將上開建物拆除，並將各該部分之土地返還原告及其他共有人全體。
被告林展羽應將同段一五九之四地號土地上如附圖所示編號A 部分面積六十平方公尺及同段一五九之五地號土地上如附圖所示D部分面積十四平方公尺之建物拆除，並將各該部分之土地返還原告及其他共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蕭詩文即新鮮燒烤負擔十分之一，餘由被告林展羽負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾伍萬元供擔保後，得假執行。
但被告林展羽、蕭詩文即新鮮燒烤以新臺幣貳佰貳拾叁萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰柒拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告林展羽以新臺幣伍佰叁拾貳萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告林威佐、林展羽為父子，原為彰化縣○○鎮○○段159-4 、159-5 地號土地（下分稱系爭159-4 、159-
5 地號土地，合稱系爭土地）之共有人，而原告配偶即訴外人賴建國原承租系爭土地上如附圖所示編號A 部分之建物，被告蕭詩文則向被告林威佐、林展羽承租如附圖所示編號B、C 部分之建物；附圖所示編號A 至D 部分建物之處分權屬被告林展羽，惟均由被告林威佐出面處理相關事宜。嗣被告林威佐、林展羽於系爭土地之應有部分遭拍賣，並由原告取得，故被告林展羽僅餘系爭159-5 地號土地約3.5 平方公尺之權利，就系爭159-4 地號土地已無權利，惟被告林威佐、林展羽仍繼續對原告收取租金，爰依民法第821 條、第767條提起本件訴訟。並聲明：㈠被告蕭詩文即新鮮燒烤應自系爭159-4 地號土地如附圖所示B 部分面積20平方公尺及系爭159-5 地號土地如附圖所示C 部分面積11平方公尺之鐵架造房屋遷出，被告林展羽、林威佐應將上述房屋拆除，並將土地返還原告及其他共有人。㈡被告林展羽、林威佐應將系爭159-4 地號土地上如附圖所示編號A 部分面積60平方公尺及系爭159-5 地號土地上如附圖所示D 部分面積14平方公尺之鐵架造房屋拆除，並將土地返還原告及其他共有人。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告林展羽為系爭159-5 地號土地共有人，且就系爭土地已取得共有人林介亮、林延昇、林泰安之土地使用權，被告蕭詩文係與被告林展羽簽訂租賃契約，並非無權占用系爭土地。系爭土地之共有人並未約定由何人管理何區域，惟均默認各自管理所居住之區域，被告於系爭土地上已居住5 、60年，被告蕭詩文即新鮮燒烤亦已承租20餘年，其他共有人皆無異議，自已默示同意被告使用系爭土地。原告雖經拍賣取得系爭土地，惟系爭土地之地上物仍屬被告所有，該等房屋為「日產」之建物，曾為日本宿舍，被告林展羽之先人因買賣取得權利，嗣因部分徵收為道路，而重建為今日之建物，起造人為被告林展羽之祖父，嗣移轉予被告林威佐，再移轉予被告林展羽，該等房屋雖未辦理保存登記，惟起造至今已逾20年，被告自得依民法第772 條、第769 條、第
770 條、第832 條規定時效取得地上權等語，資以抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告為系爭土地之共有人。
㈡附圖所示編號A 、B 、C 、D 部分之建物（門牌號碼皆為彰
化縣○○鎮○○路○ 段○○號，下稱系爭建物）均占用系爭土地（占用面積如附圖所載），被告林展羽就系爭建物有事實上處分權，系爭建物由被告林威佐管理，其中編號B 、C 部分之建物係由被告林展羽出租予被告蕭詩文即新鮮燒烤占有使用。
㈢被告林威佐原就系爭159-4 地號土地有應有部分37380 分之
10839 、就系爭159-5 地號土地有應有部分5340分之17，嗣原告於100 年11月14日因拍賣取得系爭土地之上開應有部分，並於100 年11月17日登記為系爭土地之共有人。㈣被告林展羽於100 年3 月28日登記為系爭159-5 地號土地之共有人，應有部分為9345分之1082。
四、得心證之理由：本件原告主張其為系爭土地之共有人，本於共有物返還請求權，請求被告蕭詩文即新鮮燒烤遷出附圖所示編號B 、C 部分之建物，並請求被告林展羽、林威佐拆除附圖所示編號A至D 部分之建物，並將該部分土地返還原告及其他共有人全體；被告則抗辯其係有權占有，且因時效取得地上權等語。從而，本件所應審究者即為：㈠被告是否本於系爭土地共有人之默示同意而占用系爭土地？㈡被告林展羽是否因其有事實上處分權之系爭建物占用系爭土地，而時效取得系爭土地之地上權？爰分敘如下：
㈠按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，民法第767 條前段定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件原告為系爭土地之共有人，自得行使所有人之權利，而被告辯稱其係有權占有系爭土地云云，既為原告所否認，則依舉證責任分配原則，應由被告就其使用系爭土地正當權源負舉證責任。經查：
⒈按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收
益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分言；共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。
如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年臺上字第1803號判例、99年度臺上字第1357號判決意旨參照）。又按依民法第821 條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；惟此項請求權並非必須由共有人全體共同行使，而得由共有人中之一人單獨提起返還共有物之訴，僅應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已，至各共有人主觀上有無行使回復共有物請求權之意思，原非所問（最高法院90年度臺上字第
188 號判決意旨參照）。被告林展羽雖抗辯其係經系爭土地共有人之默示同意而占用系爭土地云云，並提出系爭土地共有人林延昇、林泰安、林介亮之土地使用權同意書為據。惟系爭土地之共有人並未訂有分管契約，業經被告自承在卷（本院卷第109 頁），則依上開說明，任何共有人，不論其應有部分多少，如未經他共有人全體之同意，即不得任意占有系爭土地獨自使用；被告雖抗辯其占有使用系爭土地係經全體共有人默示同意，惟無法舉證以實其說，自難採信。被告雖稱系爭建物為日據時期建物，經被告林展羽之祖父重建而成，後將系爭建物之事實上處分權讓與被告林展羽云云，惟亦無法證明讓與前系爭建物之所有人就系爭土地之使用具有合法權源，自難認被告林展羽占用附圖所示編號A 至D 部分之土地有何正當權源。⒉按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已
，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院69年度第5 次、80年度第2 次民事庭會議決議參照）。經查，被告林展羽固抗辯其已時效取得地上權云云，然自承未向地政機關申請為地上權登記（本院卷第78頁、第108 頁背面），其既未能舉證證明業以已具備時效取得地上權要件向該管地政機關請求為地上權登記，並經地政機關受理，依上開說明，自不得據以對抗土地所有人而主張為有權占有，其此部分抗辯亦無從憑採。⒊從而，被告林展羽未徵得系爭土地全體共有人之同意，占
用系爭土地，復無法舉證證明其占用系爭土地有何合法權源，即屬侵害共有人之權利，原告據以起訴請求被告林展羽返還其所占用之土地於共有人全體，自屬有據。
㈡按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一
次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院97年度臺上字第1101號判決參照）。系爭建物之事實上處分權人為被告林展羽，為兩造所不爭執，已如前述，被告林展羽無法舉證證明其占用系爭土地有何正當權源，即係無權占有系爭土地，原告本於共有物返還請求權及所有權之作用，請求被告林展羽拆除系爭建物並返還系爭土地於全體共有人，洵屬有據。至被告林威佐雖為該等建物之管理者，惟依上開說明，其既非系爭建物之事實上處分權人，即無拆除系爭建物之權限，原告訴請被告林威佐拆除系爭建物並返還系爭土地，則屬無據。
㈢按房屋所有人無權占用他人所有之基地，縱其同意第三人住
用該屋，該第三人因而使用基地，對土地所有人而言，仍屬無權占用；且遷讓房屋係拆屋還地之階段行為，土地所有人請求無權占用土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現占有人自該屋遷出。查附圖所示編號B 、C 部分之建物現為被告蕭詩文即新鮮燒烤所承租使用，此為兩造所不爭執，被告蕭詩文即新鮮燒烤既係基於本人之意思而使用該建物，且係基於被告林展羽之同意而使用，自屬現占有人；而上開附圖所示編號B 、C 部分之建物無權占用系爭土地，依前揭說明，於被告林展羽拆除該建物前，應使被告蕭詩文即新鮮燒烤遷出建物，始能執行拆除建物工作，是原告依所有權之作用請求被告蕭詩文即新鮮燒烤自系爭建物遷出，自無不合。
五、綜上，原告為系爭土地之共有人，被告林展羽、蕭詩文即新鮮燒烤無法舉證證明其占用系爭土地有何合法權源，是原告本於所有權之作用，訴請被告蕭詩文即新鮮燒烤遷出附圖所示編號B 、C 部分之建物，並訴請被告林展羽拆除系爭建物，返還系爭土地於共有人全體，為有理由，應予准許；其逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項後段。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
民事第三庭 法 官 楊舒嵐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
書記官 楊筱惠附圖：彰化縣員林地政事務所101 年4 月6 日複丈成果圖
（註：編號B、C備註部分應更正為「新鮮燒烤」）