臺灣彰化地方法院民事判決 101年度訴字第188號原 告 莊林金鑾訴訟代理人 莊 開 地被 告 陳 圓
陳 変上列當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送民事庭（100年度附民字第135號），本院於民國101年5月2日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告均經合法通知，無民事訴訟法第386條各項情形， 於民國101年4月6日言詞辯論期日不到場， 繼經本院定於101年5月2日言詞辯論，均經再次合法通知仍不到場， 爰依民事訴訟法第385條第1項後段之規定，依職權命由原告一造辯論而為判決，先予說明。
二、原告主張：被告陳圓因積欠原告合會會款新台幣(下同）110萬元，而於98年4月6日與原告在彰化縣彰化市調解委員會成立調解，被告陳圓願意自98年12月5日起，分55期於每月5日給付原告20,000元，至全部返還為止，如有一期不履行，視為全部到期，該調解書並經本院於98年4月11日 准予核定在案，依鄉鎮市調解條例規定，與民事確定判決有同一之效力。詎被告陳圓明知如附表所示之土地及建物，為其唯一之財產，竟為脫免強制執行，與其胞姊即被告陳変共同基於損害原告債權及使公務員登載不實之犯意聯絡，以陳圓前有積欠陳変債務為由，於98年4月17日向 彰化縣彰化地政事務所申請虛偽設定擔保債權總金額150萬元之 普通抵押權，致使該地政事務所之公務員將此不實之事項，於同年月20日登載於職務上所掌之土地及建築改良物登記簿上，足以生損害於原告之債權及不動產登記之正確性，因而造成原告求償無門。被告上開行為，業為台灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經本院刑事庭以100年度易字第1125號 刑事判決，依共同使公務員登載不實及毀損債權罪判各處有期徒刑四月，被告共同以上開行為侵害原告之債權，依民法第184條第1項、第185條第1項之規定，應負連帶賠償之責任等情，依侵權行為之法律關係， 求為命被告應連帶賠償110萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之５加給利息之判決，並願供擔保請准宣告假執行。
三、被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原告主張被告陳圓積欠其前開會款，在雙方成立鄉鎮調解經本院核定後，為脫免強制執行，與被告陳変通謀就如附表所示不動產虛偽設定上揭普通抵押權之事實，有檢察官起訴書及本院刑事判決可參，並經調閱該刑事偵審卷核符無訛，固堪信為真實。
五、惟查債務人不履行債務為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之，最高法院著有43年台上字第752號判例。 故債務人不履行債務者，債權人僅得依據債務不履行之規定請求損害賠償，不得依據侵權行為之法律關係，請求債務人賠償損害。如債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀設定虛偽不實抵押權者，該第三人係因故意或過失，不法侵害他人之債權，或故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，債務人固可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷抵押權設定登記（最高法院18年上字第2633號、31年上字第891號判例意旨，69年第7次民事庭會議決議意旨參照），債務人則仍僅負債務不履行責任，與該第三人不成立共同侵權行為。被告陳圓與其胞姊即被告陳変通謀虛偽設定前開抵押權，即便構成對於原告合會債權之不法侵害，依上揭說明，亦僅係原告得否依債務不履行規定請求賠償之問題，被告陳圓與被告陳 並無成立共同侵權行為可言。
原告依侵權行為之規定，請求被告陳圓賠償相當於其會款債權之金額110萬元及其利息，於法顯非有據。
六、另負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，並應以填補債權人所受損害及所失利益為限，此觀民法第213條第1項、第216條第1項規定即明。被告陳変與被告陳圓就附表所示不動產虛偽設定前開不實之抵押權，如原告就該等不動產聲請強制執行拍賣結果，原告固可能因此無法就拍賣所得款項分配受償，致其債權之實現受到妨礙而受損害。然原告對於被告陳圓之上開合會債權，仍然完整存在，並未因此受到減損或消滅，原告請求被告陳変賠償相當於該會款債權額之損害，即難謂有據。再者，原告在發現該不實抵押權之設定後，除以存證信函限期通知被告自行塗銷該抵押權登記，而在被告逾期不塗銷後，對被告提出偽造文書、損害債權罪刑事告訴，並依民法第244條第1項規定訴請撤銷詐害行為與塗銷抵押權設定登記（即本院100年度訴字第236號塗銷抵押權登記事件）外，並未聲請就附表所示不動產強制執行，顯見尚無因該虛偽不實抵押權之存在，致其債權之實現實際受到妨礙的情形。況被告陳圓在原告訴請塗銷抵押權設定登記前之100年1月20日，即將附表所示不動產以買賣為原因辦畢所有權移轉登記為訴外人梁瓊方所有，被告陳変也以被告陳圓已清償為由，於同日辦畢該不實抵押權之塗銷登記，為被告二人於刑事偵審時供明（參刑事判決第5頁第9～20行），並有彰化縣彰化地政事務所101年3月8日彰地一字第1010002015號函附 土地及建物登記謄本、異動索引表在卷可按。上開虛偽不實之抵押權，既早經被告陳変塗銷其登記，而回復原告損害發生前之原狀，原告猶主張該不實抵押權登記係不法侵害其合會債權，請求被告陳変賠償合會之債權額並加給利息，於法委屬無據，應不予准許。
七、綜上所述，被告陳圓為脫免其財產受強制執行，與被告陳変通謀虛偽設定前開抵押權，因被告陳圓原即為原告之債務人，充其量僅應負債務不履行賠償責任，與被告陳変不成立共同侵權行為。而原告雖得請求被告陳変塗銷該不實抵押權登記，以回復損害發生前之原狀，但被告陳変早於100年1月20日即已塗銷該抵押權登記，原告在抵押權塗銷以前，亦未就附表所示不動產聲請強制執行，而有因該不實抵押權存在，致其債權無法分配受償情事，原告之合會債權，更不因此項虛偽抵押權而減損或滅失，原告請求被告陳変賠償合會之債權額，於法亦有未合。故原告依侵權行為之規定，請求被告連帶賠償110萬元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，失所附麗，應併駁回之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項後段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
民事第四庭
法 官 陳 瑞 水┌────────────────────────────────────────────┐│附表： 101年度訴字第188號│├─┬────────────────────┬─┬─────┬─────┬───────┤│編│土 地 坐 落 │地│面 積 │ │ ││ ├───┬───┬───┬───┬────┤ │ │ 權利範圍 │備 考││號│縣 市○鄉市鎮○ 段 ○○ 段│地 號 │目│(平方公尺)│ │ │├─┼───┼───┼───┼───┼────┼─┼─────┼─────┼───────┤│1 │彰化縣│彰化市│南 郭│南 郭│153 │建│ 3,022.00│萬分之62 │ │├─┼──┬┴───┼───┴───┼────┼─┴─────┼─────┼───────┤│編│ 建 │ │ │建物主要│ 建物面積 │ │ ││ │ │建物門牌│ 基 地 坐 落 │建材及用│ │ 權利範圍 │備 考││號│ 號 │ │ │途、層數│ （平方公尺）│ │ │├─┼──┼────┼───────┼────┼───────┼─────┼───────┤│ │ │彰化縣彰│彰化縣彰化市南│鋼筋混凝│6層 98.51│ 全 部 │含共有部分7826││2 │7751│化市○○○○段南郭小段 │土造、住│總面積 98.51│ │建號、權利範圍││ │ │路103之 │153地號 │家用10層│附屬建物 │ │萬分之62、7834││ │ │10號6樓 │ │ │陽台 11.57│ │建號、權利範圍││ │ │ │ │ │ │ │千分之45 │└─┴──┴────┴───────┴────┴───────┴─────┴───────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
書記官 蕭 美 鈴