臺灣彰化地方法院民事判決 101年度訴字第1060號原 告 陳遮木訴訟代理人 林溢根律師被 告 陳青樹上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，本院於民國102年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴時原請求「一、先位聲明：㈠被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，面積1708.31平方公尺，其中權利範圍427分之33之所有權移轉登記予原告。㈡確認附圖一紅色標線所示範圍面積132平方公尺（以地政機關實測為準）由原告分管，於由被告分管。二、備位聲明：㈠確認坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地之所有權人（原告及其他共有人）就被告所有坐落同段661地號土地上如附圖一紅色標線所示範圍面積132平方公尺土地（以地政機關實測為準）有通行權存在。㈡被告就上項通行權所示土地範圍，應容忍同段660地號土地之所有權人（原告及其他共有人）通行使用，並不得變更土地現狀或設置障礙物或為任何禁止、妨害其等通行之行為。」嗣因彰化縣和美地政事務所函送所土地複丈成果圖，故原告於102年3月12日言詞辯論期日，變更聲明為「一、先位聲明㈠被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，面積170
8.31平方公尺，其中權利範圍427000分之40185之所有權移轉登記予原告。㈡確認上項661地號、面積1708.31平方公尺土地內附圖所示A→B→C→D→E虛線以西之部分（面積160.77平方公尺）由原告分管，餘由被告分管。二、備位聲明：確認原告就被告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地內如附圖所示A→B→C→D→E虛線以西之部分面積（面積160.77平方公尺）有通行權存在，被告並應容忍原告通行上開土地，且不得變更該土地現狀或設置障礙物或為任何禁止、妨害原告通行之行為。」，係屬於擴張或縮減應受判決事項之聲明之範籌，核與首揭規定相符，應予准許，併予敘明。
乙、實體部分：
子、原告方面：
壹、原告起訴主張
一、關於先位聲明之部分：㈠坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地，重
測前：月眉段1015地號），原為《祭祀公業陳合興》所有，迄至民國（下同）101年4月22日，該祭祀公業管理委員會標售，而由被告以每分地新台幣（下同）528萬元之單價得標（總價應為901萬9,876元），因原告於數十年前，為供現為原告與陳正得所共有之同段660地號土地通行所築之道路（經和美鎮公所編為北辰路63巷），有一部分係位於該661地號土地上，因此，該祭祀公業於將系爭661地號土地標售前，曾以存證信函將該土地標售有關事項，通知兩造及其他有關人等，101年4月22日，原告在證人即原告之女陳双貴陪同下，於投標時間前，到達投標現場，在該投標程序進行前，原告即當場向在場所有的人公開表示，原告在該標售土地上有地上物，依本公業慣例本有優先權，故得標之人在取得該土地所有權後，應將該土地上該道路通行所使用面積之持分（即所有權之權力範圍）賣給原告，是時在場之人均無異議，經開標結果，由被告以上開單價得標，因該土地既由被告得標，原告遂當場向被告表示，應將該土地上已供660地號土地通行之範圍所佔持分（即所有權之權力範圍）辦理買賣移轉所有權登記給原告，被告回答說等伊將此次得標之同段661地號土地先辦畢所有權移轉登記後，再將上開土地所有權之持分，辦理買賣移轉所有權登記給原告，經查被告於101年6月8日已辦畢該661地號土地所有權之移轉登記，但迄不將上開持分（權利範圍）之所有權移轉登記予原告，為此，不得已，爰依據買賣契約之法律關係，請求判如先位聲明。
㈡被告將系爭661地號土地之上開持分，移轉登記給原告後，
兩造即為該土地之共有人，而兩造間買賣移轉系爭土地該持分之目的，乃關於事實上已存在數十年之該通行道路，故聲明第二項通行範圍由原告所分管，其餘則由被告分管，是亦有一併確認之必要。
㈢系爭土地，總面積為1708.31平方公尺，其中如附圖所示A→
B→C→D→E虛線以西之部分，面積160.77平方公尺，經計算，後者佔前者之比例，為427000分之40185。
二、關於備位聲明之部分（若原告先位之訴受不利判決，請就備位之訴，加以裁判）㈠按土地因與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項本文定有明文。
㈡查坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱同系爭土地
段600地號土地，重測前：月眉段1014地號），現為原告及陳正得所有共，因一直以來均與公路無適宜之連絡，故該土地早年為原告一人所有時，大約在35年左右，原告就已造有道路供該土地通行使用，而該道路有使用到原屬祭祀公業陳合興之系爭土地即同段661地號一部分土地（原告為該祭祀公業之派下員），迄今原告及共有人陳正得仍須藉由該道路通行，但因被告自該祭祀公業標得該系爭土地之所有權，即生爭議，然依上開法條規定，同系爭土地段660地號土地之所有權人（即原告及其共有人陳正得）自有通行之權利，被告並有容忍通行之等義務，因恐先位之聲明受不利之判決，爰為備位之聲明。
三、並聲明：先位聲明㈠被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，面積1708.31平方公尺，其中權利範圍427000分之40185之所有權移轉登記予原告。㈡確認上項661地號、面積1708.31平方公尺土地內附圖所示A→B→C→D→E虛線以西之部分（面積160.77平方公尺）由原告分管，餘由被告分管。㈢訴訟費用由被告負擔；備位聲明㈠確認原告就被告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地內如附圖所示A→B→C→D→E虛線以西之部分面積（面積160.77平方公尺）有通行權存在，被告並應容忍原告通行上開土地，且不得變更該土地現狀或設置障礙物或為任何禁止、妨害原告通行之行為。㈡訴訟費用由被告負擔。
貳、原告對被告抗辯之陳述：
一、上開現供同系爭土地段第660地號土地通行所築之道路，目前僅係供原告一戶人家通行，有部分土地係位於系爭土地上，若將該部分土地去除，所剩之面積無法供通行。所以被告不能購買。應由原告標售才對。
二、同系爭土地段之660地號土地，為系爭土地（同段661）、67
3、673-1、673-2、658、657等地號所圍繞，系爭土地北側所臨北辰路，係原告所使用同系爭土地段660地號土地對外聯絡之公路，然因上開土地之間隔，致與北辰路無法連絡（不僅人無法進出，更遑論般小型車），顯不能為通常使用，堪認660地號土地為民法第787條所指之袋地。且同系爭土地段657地號、658地號等2筆土地，原告並無所有權，此可證明該同系爭土地段660地號土地確實無法藉由該二筆土地通往公路。該同系爭土地段之660地號土地既因與北辰路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，且非因原告之任意行為所生，依民法第787條第1項之規定，原告即為有通行權人，自得通行被告所有之系爭土地以至北辰路。
三、被告雖抗辯稱，略以：原告在同系爭土地段659地號土地有持分等語，然查：目前原告所使用之道路（現況），除大部分使用到系爭土地，亦有小部分使用到同系爭土地段659地號土地，此由和美地政事務所複丈成果圖所劃原告主張容忍通行661地號之部分（即A→B→C→D→E虛線以西之部分），其北端出口鄰659地號土地之這一段，左側有削減，該削減之部分，就是道路現況使用到同系爭土地段659地號之部分，而原告雖然在同系爭土地段659地號土地，有持分（864分之237），不過，依最高法院判例意旨：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。」（62台上1803判例）及決議內容：「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己。」（最高法院74年度第2次民事庭會議決定（三））原告無法就同系爭土地段659地號用為通行道路，因此被告上開辯詞，核無理由。
四、原告使用上開道路，公業派下員無人反對，且被告對上情亦知之甚詳，因此，該祭祀公業既容許原告使用系爭土地上部分土地供通行使用，則被告承受該系爭土地所有權後，亦應繼受由原告通行，以聯絡北辰路。
丑、被告方面：被告則以：
一、否認原告之主張，因兩造間不曾成立有關出售原告於系爭土地內所使用之部分土地之買賣契約，系爭土地原屬祭祀公業所有，後公業決定以公開投標方式予以標售，並由公業之派下員參與投標，在未投標之前，被告曾向原告表示由被告投標，至於土地要如何利用再商量，但雙方尚未有談及內容，被告即遭被告轟出。
二、於被告標得系爭土地時，被告並未與原告談及欲出售土地之面積、價金。且當時公業之派下員亦表示系爭土地地目屬田，不能分割買賣。
三、原告投標時有表明其有優先承買，但公業之族人表示系爭土地之地目屬田，不能分開賣。
四、現由原告所使用之同系爭土地段660號土地目前即有通路可供通行
五、同系爭土地段第659地號與同系爭土地段660號相鄰，而原告享有同系爭土地段第659地號土地應有部分約3分之1，其自由通行道路。。
六、並聲明：原告之訴駁回。
寅：法院之判斷：
壹、本件兩造不爭執之事項：
一、原告對彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地有應有部分3分之2。
二、原告對彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地有應有部分864分之237。
三、原告有使用彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地之些許部分用以為通行使用。
四、彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地原屬於祭祀公業陳合興所有，後經被告予以買受。
五、原告與被告同屬祭祀公業陳合興派下員。
六、彰化縣○○鎮○○段○○○○號西側鄰658、657土地該兩筆土地現作該兩筆土地西側社區通行使用，但原告並非所有權人。
七、彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號二筆土地其北側均鄰北辰路。
上開兩造不爭執之事項，並有原告所提之土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、照片、祭祀公業陳合興管理暨組織規約、及派下員名冊為可證，是此部分堪信為真實，自堪為本件判斷之基礎。
貳、本件主要爭點：
一、兩造是否成立與附圖所示編號A→B→C→D→E虛線以西之部分、面積160.77平方公尺之土地買賣契約？
二、祭祀公業陳合興所有之土地有無土地分售派下員時，該土地現使用人有優先承買的約定或習慣？
三、彰化縣○○鎮○○段○○○○號是否必須通行於661地號如附圖所示編號A→B→C→D→E虛線以西之部分、面積160.77平方公尺，方能至適當道路？若通行他筆土地是否所造成損害較為通行系爭土地為小？
四、原告所主張對系爭土地有袋地通行權其面積如附圖所示編號A→B→C→D→E虛線以西之部分、面積160.77平方公尺之土地是否合理？
叁、得心證之理由：
一、先位聲明部分：㈠原告主張系爭土地原係祭祀公業陳合興所有，其依公業慣例
，有優先購買系爭土地如附圖所示A→B→C→D→E虛線以西、面積160.77平方公尺部分之權利，且於101年4月22日，被告標得系爭土地時，被告即同意於系爭土地辦妥所有權移轉登記後，即將上開部分，辦理買賣移轉所有權登記予原告，但迄今被告拒絕為之，爰依買賣契約之法律關係提起本件，並請求判決如先位聲明所示等語。被告則以否認原告之主張，且非但原告無優先承買系爭土地如附圖所示A→B→C→D→E虛線以西、面積160.77平方公尺部分之權利，兩造間未曾就該部分土地成立任何買賣契約，原告之請求實無理由等語抗辯。
㈡經查：
①原告主張此部分之事實，固據證人即原告之女陳双貴到庭證
稱：依原告依祭祀公業之慣例有優先承買權及被告標得系爭土地時，其父親即原告曾講及欲購買上開使用系爭土地部分，被告表示同意等語（見102年4月9日言詞辯論筆錄），惟證人陳双貴現即居住使用同系爭土地660號土地上，且為原告之女，其為自已使用之便利及親情之牽絆，其之證詞可否採信，已有疑義。且另名證人即參與及目睹系爭土地標售事宜而任祭祀公業陳合興之管理人陳甫文到庭證稱：祭祀公業陳合興並無慣例或約定，表示於公業出售公業所有土地於派下員時，已在該出售土地之使用者有優先承買之權利，且原告雖提及欲購買現由其使用之部分土地，但系爭土地無法予分割出售，所以無討論此問題等語；另名證人即全程參系爭土地標售事宜而任祭祀公業陳合興之管理人陳甫文亦證稱：其未聽聞有關討論原告有優先承買系爭土地上之部分土地等問題，且伊亦未聽見兩造間於標售後，商討原告欲承買其於系爭土地所使用部分土地之事項等語（見102 年4月9日言詞辯論筆錄）。觀該2人之證詞大致相符，且該2名證人非但任公業要職且與兩造同具有族人關係，是其證言應可採信，並由此可知證人即原告之女陳双貴之上開證詞，顯非真實。
③買賣土地，因價金不貲故非同兒戲，且價金與買賣標的係土
地買賣契約之必要之點，故買買雙方若欲成立土地買契約，莫不就所欲購買之土地位置、坪數、價金達成意思合致之協議，謹慎者甚至要求簽訂書面契約以示契約成立。本件被告否認兩造間曾就原告現所使用系爭土地上之部分土地成立買賣契約，且原告亦明白表示當時未談明每坪之價金等語（見102年4月18日言詞辯論筆錄），則遑論買賣之總價金，此外，原告迄今亦無未舉出其他得以證明兩造間確係成立就其現所使用系爭土地上之部分土地之買賣契約。是被告所辯尚可採信，而原告先位聲明之主張，則無所據。
④從而，原告主張依據買賣契約之法律關係，請求判決㈠被告
應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，面積1708.31平方公尺，其中權利範圍427000分之40185之所有權移轉登記予原告。㈡確認上項661地號、面積1708.31平方公尺土地內附圖所示A→B→C→D→E虛線以西之部分（面積160.77平方公尺）由原告分管，餘由被告分管。自屬無據，應予駁回
二、備位聲明部分：㈠原告主張其與訴外人陳正得所共有之坐落同系爭土地段600
地號土與公路無適宜之連絡，且無適宜連絡之情形亦非原告任意行為所生，雖原告造有道路供該土地通行使用，但該道路有使用到被告所有（原屬祭祀公業陳合興）之系爭土地一部分土地，故身為同系爭土地段600地號土地之共有人原告自有通行之權利，被告並有容忍通行之等義務，因此本於民法第787條第1項，請求判決如備位聲明所示等語。被告則以現由原告所使用之同系爭土地段660號土地目前即有通路可供通行，且緊臨北辰路之同系爭土地段第659地號與同系爭土地段660號相鄰，而原告享有同系爭土地段第659地號土地應有部分約3分之1，原告自由通行於其上而至北辰路，是原告主張實無理由等語抗辯。
㈡經查：
①依彰化縣○○地○○○○○地00000000000地段
○000地號土地，為系爭土地（同段661）、673、673-1、673-2、658、657、659等地號所圍繞，為兩造所不爭執，故堪認係袋地。
②上開同系爭土地段659地號土地，原告對之享有所有權應有
部分864分之237，且其（指659地號土地）右側與系爭土地相鄰，其北端與系爭土地之北端同緊鄰北辰路，其接觸北辰路之面寬甚至大於系爭土地，而其南側緊接原告現使用之同系爭土地段600地號土地，其上亦有部分地現為原告作為道路通行用，此均為兩造所不爭執，並由本院至現場堪驗明確，製有勘驗測量筆錄及原告所提之照片為證，此部分事實，自可信為真實。
③現原告自同系爭土地段600地號土地通行至北辰路所使用道
路（其上未舖設柏油，但可看出人車使用之痕跡），即有部分土地面積位於同系爭土地段659地號土地上，且如原告所言該通行之道路已有大約在35年左右等語，此適足見原告所陳道路現況有使用到659地號之部分，而原告雖然在659地號土地，有持分（864分之237），不過依實見解因該地未有分管協議，故原告無法使用特定部分，故同系爭土地段600地號仍屬無法通行之土地云云，係矛盾之詞。
④按土地因與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787條第1項、2項定有明文。是欲使用他人土地作為通行之用，應係無處可供通行，不得已方使用他人土地以為通行，且因之使他人之土地減少利用，故需予支付償。因此主張以他人土作為通行之用，應具最後手段性，即若有他法可供通行，則不可主張之。本件原告現使用之同系爭土地段600地號土地（其上建磚瓦建築物），相鄰北側即係其享有所有權應有部分（864分之237）之同系爭土地段659地號土地，而同系爭土地段659地號土地之北側即緊臨北辰路，是原告即可自由使用同系爭土地段659地號土地，通行至現建有房屋使用之同系爭土地段600地號土地，且無論係所需利用通行地之面積及位置均較通行他處便利，損害之處亦相對係減少甚多（因他人之土地均非前後相連），若需支付償金，因原告本身即同系爭土地段659地號之共有人，則亦可減少支出。故原告捨最有利通行方法（可使共有土地為通行地）不為，而堅持使用他人所有之系爭土地為通行，實有違上開袋地通行權之規範本意。再者，主張袋地通行者，因係以他人之土地供已通行，故只需請求通行他人土地至自已土地（袋地）之前端相鄰界址即可，而本件原告所請求供通行之位置，如附圖所示A→B→C→D→E虛線以西之部分面積（面積160.77平方公尺）所示，非但已逾原告主張袋地之界址前端（北端），更係至所主張之袋地最南端，由此可知，益證原告所主張通行之方法（即位置與面積），非但超出所需，且亦非周圍地損害最少之處所及方法。是原告上開通行之主張，於法未合。被告所辯尚為可採。⑤從而，原告主張依民法第787條第1項規定，請求判決確認原
告就被告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地內如附圖所示A→B→C→D→E虛線以西之部分面積（面積160.77平方公尺）有通行權存在，被告並應容忍原告通行上開土地，且不得變更該土地現狀或設置障礙物或為任何禁止、妨害原告通行之行為。於法未合，洵屬無據，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
卯、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 5 月 6 日
民事第四庭 法 官 洪志賢以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 6 日
書記官 蔡杰玲