臺灣彰化地方法院民事判決 101年度訴字第350號原 告 彰化縣員林鎮公所法定代理人 張錦昆訴訟代理人 張崇哲律師複代理人 張仕融律師
蔡宥渝鄭弘明律師被 告 磐禹土木技師事務所即陳明錚訴訟代理人 周春霖律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國103年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬柒仟零貳拾肆元及自民國一○一年四月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造各自負擔其支出之訴訟費用。
本判決原告勝訴部分，得假執行；但被告如以新臺幣壹拾捌萬柒仟零貳拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第24條定有明文。依兩造所簽訂之勞務採購契約第17條約定：「本契約以中華民國法律為準據法，並以機關所在地之地方法院為第一審管轄法院。」（參本院卷第11頁）。查被告所在地之地方法院即為本院，依前開合意管轄之約定，本院依法有管轄權，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）緣原告為辦理民國98年度鎮內轄區之工程採購案件，乃先就委託設計、監造之勞務採購部分，以年度方式，辦理招標，而由被告得標，並簽訂委託規劃設計及監造勞務採購契約，此有彰化縣員林鎮公所勞務契約書可參（見卷一第
7 至16頁）。嗣於98年9月間，原告為計畫辦理「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設採購」，乃函文被告逕依與原告先前所簽訂之98年度委託規劃設計及監造勞務採購契約規定，提報設計預算書及相關資料，以供原告辦理招標（見卷一第17頁）。經被告提出相關設計預算書及資料後，原告旋於98年12月1日，辦理「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設工程採購」之公開招標，並由訴外人慧禪開發有限公司（下稱慧禪公司）得標。完工後，經結算採購總金額為新台幣（下同）00000000元，委外設計監造費為0000000元，並均經被告及慧禪公司領取完畢。後因原告依規定報請審計部台灣省彰化縣審計室進行查核，經該單位以100年11月7日審彰縣0000000000000號函文表示：「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設採購」財物採購案，承包廠商已繳回溢計金額，而設計監造服務費未同時依比例調降及貴公所核算委託設計監造服務費，核與委託設計監造勞務契約書第3條第2項規定計算標準不合」等語，要求原告查照辦理。
（二）經原告重新檢核計算後發現，依兩造所簽訂之委託規劃設計及監造勞務採購契約第3條第2項規定：甲方（指原告）應付給乙方（指被告）委託設計及現場監造等服務費依前項議定費率計，及服務費為建造費用乘上費率。前項所稱之建造費用指工程結算金額，及工程完成時之實際施工成本。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費用法律費用、主辦機關所需之工程管理費、承包商辦理工程之各項利息及保險費。又因建造費係以工程結算金額計算之，而系爭財物採購案中，財物部分佔百分之92.4，工程部分僅佔百分之7.6。準此，系爭建造費用應為採購案結算總金額扣除營業稅及保險費乘以百分之
7.6，共計0000000元（計算式：00000000-0000000-00000ｘ7.6％）。又依系爭委託規劃設計及監造勞務採購契約第3條第1項所規定之費率，系爭建造費用為0000000元，屬1000萬元以下，應適用百分之6之費率。是以，系爭委託設計監造服務費應為93231元（計算式：0000000ｘ6％）。從而，被告原所領取之服務費為0000000元，顯然溢領0000000元。
（三）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。本件工程經重新正確之結算後，被告得受領之款項僅93231元，較其原先已支領之款項0000000元，尚逾0000000元，就該溢領部分，被告實屬無法律上之原因而受有利益，自應依不當得利之規定返還予原告等語。並聲明：被告應給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日止，至清償日止，按年息百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
（四）對被告答辯所為之陳述：
1.被告雖辯稱系爭採購案應為工程採購而非財物採購，但系爭採購案乃係關於納骨箱櫃之購買及設置，其內容含有屬財物購買之納骨塔箱櫃本身，亦有屬工程之施工、裝潢及安裝部分，是以系爭採購案之性質對照政府採購法第7條第1項及第2項關於工程、財物採購之定義，根本無法全然歸屬於其中某一種採購類別。
2.另兩造所簽訂之系爭採購契約之名稱雖有「工程」委託規劃設計等字樣，然系爭採購契約之內容，僅係原告就該年度鎮內轄區之採購案件，有關之設計、監造部分，以年度方式，辦理招標，事後原告於該年度辦理採購案時，若有涉及設計、監造部分，則可優先通知被告承包辦理。是以，該系爭採購契約之名稱僅是統稱，個別採購契約之性質為何，仍須逐一認定，無法遽以定之。從而，系爭採購案既無法全然歸屬於財物採購抑或工程採購，則依政府採購法第7條第4項規定：採購兼有工程、財物、勞務二種以上性質，難以認定其歸屬者，按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之。依據審計室之審核通知事項可知，系爭採購案中財物部分所占預算金額比率為92.4％，而工程部分所占預算金額比率則為7.6％，故系爭採購案件以財物採購所占預算金額比率最高，依法自應歸屬於財物採購之類。
3.又系爭財物採購契約附件之財物採購估算書總表，其中一項係為「發包工作費用」，此文字雖看似屬工程契約之用語，然復參以同契約附件之財物採購估算書明細，關於發包工作費用內容中有「個人式骨灰櫃」、「個人式納骨櫃」、「夫妻式骨灰櫃」等項目，因原告辦理系爭採購案，本即為購置骨灰櫃及納骨櫃，供民眾辦理殯葬之用，是以，上開「個人式骨灰櫃」、「個人式納骨櫃」、「夫妻式骨灰櫃」等項目，實應屬物品之購買，而為財物採購無訛。再者，系爭財物採購契約附件之單價分析表，分別有就「個人式骨灰櫃」、「個人式納骨櫃」、「夫妻式骨灰櫃」為單價分析，然並非可據此即認上開物品並非屬財物採購而屬工程採購，至於單價分析表雖然有就骨灰櫃及納骨櫃之製作項目列出明細及費用，然其意義僅係讓原告知悉該項採購物品單價究竟係如何訂定，而讓原告參酌該採購物品之售價是否合理。準此，原告所定契約之真意，仍係在於「個人式骨灰櫃」、「個人式納骨櫃」、「夫妻式骨灰櫃」等物品之購買，從而，系爭採購案應屬財物採購之性質，誠堪認定。
4.又關於系爭採購案之預算內容，其中以發包工作費為最大筆，其總金額為00000000元，參以同契約附件之財物採購估算書明細，發包工作費中「個人式骨灰櫃」、「個人式納骨櫃」、「夫妻式骨灰櫃」等物品之金額即高達00000000元，已占總金額比率為97.5％。如前所述，系爭採購案應屬財物採購及工程採購之混合契約，則依政府採購法第7條第4項規定：採購兼有工程、財物、勞務二種以上性質，難以認定其歸屬者，按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之。準此以觀，單就發包工作費中，「個人式骨灰櫃」、「個人式納骨櫃」、「夫妻式骨灰櫃」等已占絕大部分預算比例。縱就系爭採購案之結算採購總金額為00000000元計算，發包工作費中應屬財物採購性質之「個人式骨灰櫃」、「個人式納骨櫃」、「夫妻式骨灰櫃」等部分，亦占預算比率達77.8％。因此，不論如何計算，本件採購案確實以財物採購所占預算金額比率最高，故本件應歸屬為財物採購之性質，當堪認憑。
5.雖系爭採購案之結算採購總金額為00000000元，然因該結算總金額並非全屬工程採購，而有部分屬財物採購，故計算上，需先剔除財物採購部分之結算總金額後，方屬工程採購之結算總金額，進而依該金額計算委託設計及監造服務費，方符契約規定。然被告所領取之服務費乃係原告依全部採購結算金額計算，而未剔除屬財物採購之結算金額，就該未剔除部分，被告所為之受領，並無法律上之原因，自屬獲有不當得利甚明。
6.關於被告指原告所為給付係屬不法原因給付一節，按民法第180條第4款規定，因不法原因而為給付者，不得請求返還。所謂不法原因係指給付之原因違反公共秩序或善良風俗而言，非謂凡違反強制或禁止規定之行為均屬之。蓋法律禁止或強制規定，或因國家政策考量之結果，若概指為不法原因之給付而謂已給付者不得請求返還，將有失衡平（最高法院81年度台上字第742號判決意旨參照）。查本件縱依行政院公共工程委員會認「員林鎮公所98年度道路橋樑水利下水道景觀等工程委託規劃設計及監造（含監工）勞務採購」契約，無法作為系爭財物採購案所採購箱櫃之設計及安裝之監造工作之辦理依據，然兩造間確實有採購之法律關係存在，而原告所為之給付，亦係基於採購之法律關係而來，該採購內容，亦無違反公共秩序或善良風俗可言，職此，縱然原告或可能未依政府採購法之規定辦理採購，而使程序上有所瑕疵，惟依據上開最高法院見解，原告之給付並不會因此而變為不法原因之給付。從而，被告辯稱原告為不法原因之給付，且不法原因係存在於原告一方，不得請求返還云云，誠有誤解。
7.兩造間之委託設計監造關係，依兩造訂約時之真意係欲依兩造所簽訂之「員林鎮公所98年度道路橋樑水利下水道景觀等工程委託規劃設計及監造（含監工）勞務採購」據為辦理，此當為兩造所不爭執，果此，則兩造對於服務報酬之計算方式自應依上開契約約定內容為準。而上開契約第3條第2項對於服務費計算之方式規定甚明，依該方式計算被告所得領取之報酬誠應以工程結算金額而非以總採購結算金額計算無疑，是被告實際領取之服務費用，已超出契約約定範疇，自屬無法律上之原因，而受有利益，原告依不當得利請求返還，並非無由。再者，兩造訂約時之真意既係欲依兩造所簽訂之「員林鎮公所98年度道路橋樑水利下水道景觀等工程委託規劃設計及監造（含監工）勞務採購」據為辦理，是兩造間應非無契約關係存在。再縱使認為系爭財物採購案，原告有未確實依據政府採購法辦理之情事，然此，應僅係原告是否負有相關刑事或行政責任之問題，當不會使兩造間之委任關係變為無效，故原告當無不當得利可言。職此以言，原告即無對被告負有債務，被告所為抵銷抗辯，自非可採。
三、被告則以：
（一）本件「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設採購」之標的分類應屬「工程採購」而非「財物採購」：
1.本件採購案之主要目的係將員林鎮第五公墓納骨塔閒置不用，徒有四壁之地下室整修裝潢並建構多座可供使用之納骨塔位牆，其工程中包括地面整理、天花板裝設、室內裝潢、電路聯結，及屬整體工程重要部分之為該地下室空間使用目的而設計開模鑄造之玻璃纖維製造塔位箱含箱蓋之訂作、塔位箱逐一固定工程，組成納骨塔骨灰位牆裝設製作，使該原本空洞之地下室成為一層莊嚴華麗共有各式塔位合計7302個塔位之納骨塔城。
2.按本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。本法所稱財物，指各種物品（生鮮農漁產品除外）、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主管機關認定之財物。政府採購法第7條第1項、第2項訂有明文。
3.由本件被告所提出，並經原告同意備查之【第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設工程預算書】、【第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設採購第一次變更預算書】及納入原告與訴外人慧禪開發有限公司所締結「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設採購」契約書中之「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設工程」相關位置圖、平面圖、施工圖及施工規範、立體圖、立面圖及施工示意圖可知，本件「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設採購」標案中，雖然含有訂購納骨塔箱櫃部分，惟本件採購案之納骨塔箱櫃，係由被告特為本件工程所設計之玻璃纖維造箱體，箱門圖案亦係特為設計之浮雕，且為安全起見，採逐箱以鐵器固定，工程費時費事，本非一般財物採購。
4.且整件採購之主要目的係將員林鎮第五公墓納骨塔閒置不用之地下室裝潢為多座可供使用之納骨塔位牆，其工程中包括整體室內裝潢、裝修工程施作及上述屬工程重要部分之為該地下室空間使用目的而設計施作之納骨塔箱櫃裝設製作成一道一道之箱牆。因本件工程之納骨塔骨灰箱櫃，係依據該地下室空間並考量民族習俗配合設計製作，本案櫃體與櫃體間之銜接、櫃體與天花板、基座之固定、櫃體與整體裝潢均須互為搭配調和，其組合係逐一固定，亦兼顧整體塔位牆之美觀，並確定安全無虞，故此採購案實屬一件為特定目的所為完整之室內裝潢工程採購，為內政部所定「政府採購標的分類」第45、46、47項，代碼分別為5177、5178、5179，分類名稱為室內裝潢工程、裝飾品裝潢工程、其他裝修工程，而非財物採購。
5.此觀「員林鎮公所第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設採購」財物採購契約書中，將適用一般小型之土木工程之施工說明書納為契約內容自明，並有現場施作照片多張可證。原告僅因納骨塔箱櫃之單價較高，標案中購買納骨塔箱櫃的費用比例高於室內裝潢、裝修工程施作之費用，強將一件工程採購案割裂為二，分為塔櫃採購與其他部分裝潢兩部分，完全疏忽塔位箱櫃之專屬性設計及逐箱固定並組合成塔位牆與其他部分裝潢之整體性，且漠視本件工程塔位箱櫃係逐箱以鐵器固定，有如砌磚成牆工程一般之費事，而率將本件標案列為財物採購並以之計算被告所得領取之委託設計及現場監造等服務費，顯有違誤。
（二）原告與被告所締結之「員林鎮公所98年度道路橋樑地下水道景觀等『工程』委託規劃設計及監造 (含監工)勞務採購契約」，其契約第2條約定廠商應給付之標的為彰化縣員林鎮轄內各項「工程」之規劃設計及「工程」監造。原告既依上開勞務採購契約行文指示被告進行本件系爭「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設工程採購」之規劃設計及工程監造（證2），可知原告亦將本件系爭「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設採購」一案，於函令被告設計監造時係視為「工程」採購而非財物採購，此觀原告依約指示被告進行工程規劃設計及工程監造，而非另行辦理安裝納骨塔箱櫃之勞務採購至明。且兩造於100年5月23日之「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設採購」審計室審查後檢討會議紀錄結論壹、一、(二)工程管理費部分記載「實質上對建築內裝修及地坪、天花板、空調及線路改裝等具相當辦理內容，過程須以工程方式管理及作業，且驗收、保固皆按工程案件方式驗收完成，若僅按招標歸類即追回工程管理費似有不平。」（見卷一第57頁）可見原告對於被告於本件系爭採購案中係以工程採購方式進行管理及作業等情並不否認。再參以其他地方政府辦理納骨塔櫃增設工程(新北市土城區公所)或納骨塔內部新增納骨櫃工程(屏東縣高樹鄉公所)，均以「工程類」辦理公開招標，更顯見原告以「財物採購」辦理「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設採購」公開招標，與政府採購實務顯有不符，原告將本件「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設採購」之標的分類定為「財物採購」而非「工程採購」實為其行政上之作業疏失。原告在其轄內建造之納骨塔工程，非只系爭之納骨塔，從未曾將納骨塔內骨灰箱櫃牆裝設以【財物採購】之方式採購。
（三）原告本於不當得利之法律關係，請求被告繳回已領取之委託設計監造服務費0000000元，違反公平合理原則之理由：
1.政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」同法第6條第1項規定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」本件系爭工程已有眾多政府機關以「工程採購」方式辦理採購，原告卻以「難以認定採購屬性」為由，以財物採購方式辦理，並據而索回已支付與被告之設計監造費，顯然已違公平合理之原則。行政院公共工程委員會函覆鈞院認可原告所行採購方式，顯然亦有違反政府採購法關於公平合理原則之規定，其解釋實無足採。
2.又依兩造間「員林鎮公所98年度道路橋樑地下水道景觀等工程委託規劃設計及監造(含監工)勞務採購契約」第17規定：「機關與廠商因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決。」有關系爭原告因行政疏失誤繕「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設採購」之標的分類為財物採購，致被告所得領取之服務費因標的分類不同而金額短少，自應依政府採購法等相關法令及兩造契約約定，兼顧公共利益及公平合理，依誠信原則予以解決。
3.本件系爭「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設採購」案主要目的係將員林鎮第五公墓納骨塔閒置不用，徒有四壁之地下室整修裝潢並建構多座可供使用之納骨塔位牆。其工程中包括整體室內裝潢、裝修工程施作，其櫃體與櫃體間之銜接、櫃體與天花板、基座之固定、櫃體與整體裝潢所採用之設計規畫方式及複雜的施工方法，均與進行室內土木裝潢工程無異。況政府機關辦理政府採購案時應如何辦理招標程序，有行政院公共工程委員會所建立之政府電子採購網可供查詢與參考。經查各政府機關辦理納骨塔納骨櫃增設之政府採購案均以工程類採購辦理公開招標，迭有前例可循。故不論係以設計規畫目的及主要施工內容方式決定招標分類，抑或是參考政府機關辦理同類採購案之實務慣例決定招標分類，本件系爭「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設採購」均應定義為工程採購案而非財物採購案，並無政府採購法第7條第4項規定「難以認定其歸屬者」之情形，故不以所含材料預算金比率高即認定係財務採購案。
4.本件係因原告之行政疏失，誤將「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設採購」之標的分類載為財物採購，致被告無法依兩造間之「員林鎮公所98年度道路橋樑地下水道景觀等『工程』委託規劃設計及監造 (含監工)勞務採購契約」約定之計價方式計算服務費，然原告發現後，竟不思積極彌補其行政疏失，反無視被告已付出大量心力及成本，依兩造間「員林鎮公所98年度道路橋樑地下水道景觀等工程委託規劃設計及監造 (含監工)勞務採購契約」提供工程設計及監造服務，即強以行政機關之優勢地位要求被告繳回依「員林鎮公所98年度道路橋樑地下水道景觀等工程委託規劃設計及監造 (含監工)勞務採購契約」履約後應得之服務費，明顯違反公平合理之原則。原告將工程發包案件，錯採為財務採購發包簽約施作，本應自行更正錯誤，竟一錯再錯，硬將工程採購指為財物採購，而回過頭來要扣減被告之服務費至無理由。蓋無論原告係以財務採購或工程採購方式與施作廠商簽約，就其所採購者，係設計人之被告就本件專案設計所設計出之物件，為設計人整體設計之一部分，自不能不依約定計給設計費，故雖其與承包商係簽立財物採購契約，對於其應以整件增設納骨櫃採購案之建造費，依約定費率計算服務費給被告之義務，則無改變。否則每件工程經設計監造服務之承包者提供設計後，發包機關再就材料部分自行以財物採購方式採購，再將其他施作部分以工程發包，而後提供採購之材料與包商施作，讓包商代工不代料，而後再據以回頭扣減設計服務監造人之服務費，豈非違反民法履行義務行使權利不得違反誠信原則之規定，故原告請求被告返還服務費，顯然無據，不應准許。
5.本件之設計監造工作，被告盡其專業切實服務，務求美觀大方實用，而監造部分，更盡其責，處理多件承造廠商之文件，並切實的實地監造，製作監造日誌，原告於處理本件爭議時，亦始終表示應依約付給監造費，此參酌原告在於100年5月5日之「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設採購」審計室審查後檢討會議紀錄所做結論壹、一、(二)工程管理費部分記載「實質上對建築內裝修及地坪、天花板、空調及線路改裝等具相當辦理內容，過程須以工程方式管理及作業，且驗收、保固皆按工程案件方式驗收完成，若僅按招標歸類即追回工程管理費似有不平。」及於100年6月1日原告自行召開之「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設採購續辦審查後檢討會議」中，亦自作之結論【本件設計監造費部分，經召集廠商到會說明，檢討結果：本所正式公文通知廠商工作，廠商依契約亦完成工作，就其說明監造部分尚屬有理，…亦即監造服務費00000000X2.64%+00000000X2.31%=264000+24000+241288=505288】（見卷一第61頁）。既然原告就被告之監造費於100年6月1日仍表示應給付被告505288元，而按兩造所締結之員林鎮公所98年度道路橋樑水利地下道景觀等工程委託規畫設計及監造(含監工)勞務採購契約第3條（一）約定：
甲乙雙方依各件工程總建造費預算議訂服務費費率按建造費用百分比法計算，設計及協辦招標決標一千萬元以下
3.36%，超過一千萬元至五千萬元部分2.97%；履約監造一千萬元以下2.64%，超過一千萬元部分2.31%。第三條（二）約定：甲方應給付乙方委託設計及現場監造等服務費依前項議定費率計，及服務費為建造費用乘上費率。前項所稱之建造費用指工程結算金額，及工程完成時之實際施工成本。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機關所需之工程管理費、承包商辦理工程之各項利息及保險費。故工程所使用之物料費用，既為工程建造之必要成本，且未經契約明文約定扣除，自應計入建造費用，並加以計算設計監造服務費。從而本件原告自應以計入納骨塔箱櫃採購費用後之全部工程款計算設計監造服務費支給被告。
6.按民法第179條規定：無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。查本件原告係以98年10月12日員鎮建字第0000000000號函，要求被告依兩造所簽立之委託設計監造（含監工）勞務採購契約，承辦該公所「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱裝設工程」之設計監造，而於該工程完成設計監造並建設完成，驗收通過後，原告始依設計監造（含監工）勞務採購契約第3條服務費率及服務費計算之約定，計付服務費予被告，而其所支給之服務費，符合設計監造（含監工）勞務採購契約之約定，故被告受領之服務費，乃係原告依契約義務所應給付之費用，被告並無不當利得。
7.原告未經合法招標程序，違反政府採購法規定，將系爭工程之設計、規劃、監造委由被告承辦，顯係原告之疏失，被告主觀上信賴原告承辦人員對本件系爭工程之處理符合政府採購法之規定，並殷實履約，系爭工程完成後亦通過原告之驗收，原告若有違反政府採購法之過失及所產生之不利結果，不應由善意且單純接受原告指示之被告承擔。如認原告交付系爭勞務與被告承包，係違反政府採購法規定之行為，而其支付勞務費用予被告係不當得利，則依民法第180條第4款之規定，因不法原因而為給付，而此不法原因係存在於原告一方，原告亦不得請求返還。
8.又被告依原告之委託而為本件系爭工程之規劃設計監造，若依民法關於委任之規定，原告亦應償還被告所支付之必要費用並支付報酬，政府採購法第3條、民法第153條第1項、第528條、第546條第1項、第547條定有明文。查原告於委託被告辦理本件系爭工程之設計、規劃、監造之時，已決定要依兩造所簽立之工程委託規劃設計及監造勞務採購契約計給服務費，被告允為服務，則兩造之系爭委託設計監造之服務契約即因雙方意思合致而成立，其後被告依約完成工程設計監造，原告亦確實驗收完畢，顯見被告已完成委任契約所約定處理之事務，是原告依兩造間之委任契約支付被告所支出之必要費用及委任報酬，係本於履行契約義務而為，被告依約取得所支出之必要費用及委任報酬，亦係本於契約權利而獲得，自非無法律上之理由獲得不當得利，致原告受損害，原告以不當得利之法律關係提起本件之訴，顯無理由。
9.再退步言之，縱認兩造間無契約關係，則原告顯因被告為系爭工程之規劃、設計、監造而無法律上原因獲有利益，致被告受損害，應依民法第179條規定返還不當得利：按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準 (最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照)。倘鈞院認本件兩造間上開委任契約因違反政府採購法而無效，被告所領取之服務費用係無法律上之原因獲有利益致原告受有損害，則同理，原告亦無法律上原因，因被告為系爭工程之規劃、設計、監造而獲有依被告之規劃、設計、監造而順利完成「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設」工程而免於支付系爭工程之規劃、設計、監造費用之利益，致被告受有損害。被告為本件系爭工程，共花費9月，期間原告所花費之人力、物力所支出之成本，包括員工薪資（包括一位專案工程師及助理工程師）000000元、簽證諮詢費（專業技師簽證、出席、督導、結構分析、安全分析及相關諮詢費）000000元、勞健保費用（聘僱員林當地員工5人）2032元、管理費用（含管理及會計人員薪資、保險費、辦公室費用、水電及冷暖氣費用、機器設備及傢俱等之折價或租金、辦公事務費）共31087元、稅金（營業稅及印花稅）58727元，共計964493元。依上開民法規定，原告無法律上原因獲有免於支出964493元之利益，致被告受有如上損害，原告自應返還其不當得利。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段、第335條第1項定有明文。被告主張以被告對原告之不當得利返還請求權與原告對被告之不當得利返還請求權互為抵銷。
10.綜上所述，本件無論依兩造所簽立之委託設計監造（含監工）勞務採購契約之約定，或單純以原告98年10月12 日員鎮建字第0000000000號函委託設計監造，而以前述契約所訂之權利義務為委託之內容，或兩造間無任何法律關係原告獲有利益致被告受有損害之返還不當得利，經被告主張抵銷，原告均無向被告請求返還其已給付被告之系爭設計監造費之理由，因請求判決如被告答辯之聲明，至感德便。等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
四、經查：原告主張為辦理98年度鎮內轄區之工程採購案件，乃先就98年度轄內工程委託設計、監造（含監工）之勞務採購部分，以年度方式，辦理招標，而由被告得標，雙方於98年2月27日簽訂「員林鎮公所98年度道路橋樑水利下水道景觀等工程委託規劃設計及監造（含監工）勞務採購」契約（下稱系爭勞務採購契約）；嗣於98年9月間，原告計畫辦理「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設工程」（下稱系爭採購案），乃函文被告逕依系爭勞務採購契約約定，提報設計預算書及相關資料，以供原告辦理招標，經被告提出相關設計預算書及相關資料後，原告旋於98年12月1日，辦理「第五公墓納骨塔地下室納骨塔箱櫃裝設工程採購」之公開招標，而由訴外人慧禪公司得標施作，並由被告負責設計、監造及監工；完工後，經結算採購總金額為00000000元，委外設計監造費為0000000元，並均經被告及慧禪公司領取完畢，且被告為系爭採購案進行設計、監造（含監工）所付出之成本共計964493元，為兩造所不爭執，並有彰化縣員林鎮公所勞務契約書、原告98年10月12日員鎮建字第0000000000號函、申請核撥工程管理費明細表簽呈（同卷第17、18頁）等件附卷可參，堪信為真實。惟原告主張系爭納骨塔裝設採購案，因財物部分佔預算金額百分之92.4，工程部分僅占7.6％，依法係屬財物採購，準此，系爭建造費用應為採購案結算總金額扣除營業稅及保險費乘以百分之7.6，共計0000000元【計算式：（00000000-0000000-00000）×7.6％】。又依系爭委託規劃設計及監造勞務採購契約第3條第1項所規定之費率，建造費用為0000000元，屬1000萬元以下，應適用百分之6之費率。是以，系爭委託設計監造服務費應為93231元（計算式：0000000×6％）,故被告原所領取之設計監造費0000000元，其中0000000元（即0000000－00000）係屬溢領而構成不當得利，應返還予原告等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件主要爭點，厥為系爭採購案之性質為何？系爭採購案依系爭勞務採購契約，被告設計、監造之服務費應如何計算？被告已領取之設計監造費0000000元，其中0000000元是否係屬溢領而構成不當得利？如構成不當得利，被告應負返還責任之範圍為何？茲分論如下：
（一）系爭採購案之性質為何？本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。本法所稱財物，指各種物品（生鮮農漁產品除外）、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主管機關認定之財物。採購兼有工程、財物、勞務二種以上性質，難以認定其歸屬者，按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之，政府採購法第7條第1項、2、4項定有明文。查系爭採購案，除原告委託被告設計、監造，其性質應屬工程之部分外，尚包括「個人式骨灰櫃」、「個人式納骨櫃」、「夫妻式骨灰櫃」等物品購買部分，此為兩造所不爭，而上開骨灰櫃、納骨櫃等物品購買部分，審諸其性質與建設、拆除無關，亦非改變自然環境之行為，核與上開政府採購法第7條第1項所為工程之定義不符，故系爭採購案非單純工程採購，而具有兩種以上之採購性質，則系爭採購案究為政府採購法第7條所規範之何種採購？此點兩造雖有爭執，惟經本院函詢行政院工程委員會系爭採購案之屬性，該會函覆結果認為：「…本件採購案具有工程與財物兩種屬性，機關得依本法第7條規定自行認定歸屬…財物部分占預算比例最高，機關如因難以認定採購屬性，而依本法第7條第4項規定本件採購案屬財物採購，尚無不可」（見本院卷二第119頁），足認主管機關已認定骨灰櫃、納骨櫃等物品購買部分屬財物採購，則原告主張本件財物採購部分占總預算金額比率達92.4％，而工程部分所占預算金額比率則為7.6％，依政府採購法第7條第4項規定，系爭採購案係屬財物採購乙節，於法自屬有據，被告辯稱納骨塔箱櫃，係由被告特為本件工程所為之設計，非一般財物採購，故系爭採購案仍屬工程採購等詞，即非可採。
（二）系爭採購案依系爭勞務採購契約之規定，被告設計、監造之服務費應如何計算？查兩造系爭採購契約，依主管機關之見解，既定性為財物採購，已如前述，則其服務費之計算，依系爭勞務採購契約第3條約定，即應按建造費用百分比法計算，1000萬以下為6％，而建造費用係指工程結算金額，及工程完成時之實際施工成本。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機關所需之工程管理費、承包商辦理工程之各項利息及保險費等等，為兩造所無異詞，而系爭採購案之工程結算總金額00000000元，而工程採購部分所占預算金額比率為7.6％，扣除營業稅及保險費，核為0000000元，故原告依上開約定計算被告設計、監造之服務費為0000000元之6％即93231元，即非無據。
（三）被告已領取之設計監造費0000000元，其中0000000元是否係屬溢領而構成不當得利？如構成不當得利，被告應負返還責任之範圍為何？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任，民法第179條前段、第182條第1項。查被告依上開兩造所約定設計、監造服務費用之計算方式，被告僅得請求原告給付93231元，業見前述，且被告先前確已領取0000000元之服務費，亦為被告所是認，故原告主張依財物採購之計算方式，被告有溢領0000000元之情形，難謂無理。雖被告對此辯稱其係依約提供設計及監造之服務，並據此受領原告給付之服務費，並無溢領情事而構成不當得利等詞，然兩造間有委任之契約關係，本無爭議，有爭執者，在於契約之定性及定性後服務費之計算方式，是若依前述系爭契約定性後服務費之計算方式而言，被告所領金額逾前述計算方式部分，即有構成不當得利之嫌，則被告辯其未有不當得利之詞，尚非可採。然查被告辯稱其為替原告完成系爭採購案，前後共費時9個月，期間原告因提供設計、監造、監工等勞務所花費之人力、物力而支出之成本，包括員工薪資（包括一位專案工程師及助理工程師）000000元、簽證諮詢費（專業技師簽證、出席、督導、結構分析、安全分析及相關諮詢費）000000元、勞健保費用（聘僱員林當地員工5人）2032元、管理費用（含管理及會計人員薪資、保險費、辦公室費用、水電及冷暖氣費用、機器設備及傢俱等之折價或租金、辦公事務費）31087元、稅金（營業稅及印花稅）58727元，同意合以964493元計（前述金額合計應為966525元，然被告當庭同意以原告計算之金額964493元計，見卷四第10頁反面），此為原告所不否認，堪認屬實，且被告主張系爭採購案設計、監造（含監工）之服務費，理應以被告所提供上開設計、監造服務所支出之成本計算，亦為原告所無異詞，則系爭採購案被告所得請求之服務費即為此所付出之設計、監造成本964493元，但被告自承已領取之服務費為0000000元，其差額187024元部分即屬溢領而構成不當得利。從而，原告本於不當得利之法律關係，請求被告返還溢領之服務費187024元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即101年4月21日）起至清償日者按年息百分之5計算之利息，於法核屬有據，逾此範圍部分之請求，為無理由，不應准許。
五、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分未逾50萬元，應由本院依職權宣告假執行；然若被告以187024元為原告預供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失其附麗，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，自毋庸一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
民事第三庭 法 官 葛永輝以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
書記官 張清秀