臺灣彰化地方法院民事判決 101年度訴字第353號原 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 陳淮舟訴訟代理人 盧錫銘被 告 陳俞蓁
楊秀緞兼前列二人共同兼訴訟代理人 陳國印前列三人共同訴訟代理人 方文献律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於中華民國103年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳俞蓁對被告陳國印、楊秀緞間於民國九十九年六月二十一日所簽發如附表編號一所示本票之借款債權債務關係不存在。
本院一百年度司執戊字第七四三號委託臺灣金融資產服務股份有限公司中部分公司強制執行事件一百年度彰金職字第四九號於民國一０一年四月九日製作之分配表之次序編號四所示繳入國庫執行費新臺幣壹萬貳仟元、次序編號五所示被告陳俞蓁應受分配款新臺幣壹佰伍拾萬元，均應予以剔除，並將上開款項全部分配予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告與被告陳國印、楊秀緞間清償債務強制執行事件，業經
本院100年度司執戊字第743號受理在案，並囑託臺灣金融資產服務股份有限公司中部分公司（下稱臺灣金服公司）受理在案（受託案號100彰金職雨字第49號），並經臺灣金服公司通知定於民國（下同）101年5月9日分配（見本院卷第7至11頁），惟原告認為原分配表有不當之處，爰依強制執行法第39條之規定聲明異議並依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴。
㈡該次分配表所載次序編號四繳入國庫執行費為新台幣（下同
）12,000元、次序編號五參與分配債權人即被告陳俞蓁應受分配款為1,500,000元。查被告陳國印與陳俞蓁二人為兄妹關係，且依據被告陳國印、楊秀緞留存於原告之帳戶資料顯示，渠等3人間並無大額資金往來，被告陳俞蓁之經濟狀況不明，被告陳俞蓁竟能對被告陳國印貸予高達1,500,000元之金錢債權，實啟人疑竇；且被告陳俞蓁持有如附表編號1所示本票（下稱附表編號1所示本票）之原因關係為何？被告陳俞蓁與陳國印、楊秀緞間是否確有交付附表編號1所示本票所載面額之款項？又依彰化縣二林地政事務所他項權利證明書（證明書字號：96二資字第929號，下稱系爭他項權利證明書，見本院卷第17頁）所載抵押權（下稱系爭抵押權）為最高限額抵押，然被告等關於利息、違約金、期限等條件均無約定，實與一般常情明顯違背，足證被告等之間借款債權不實。
㈢被告陳國印與陳俞蓁彼此間通謀虛偽意思表示，渠等間債權
及系爭抵押權均因通謀虛偽意思表示而無效（見本院卷第53頁）。另依照被告陳國印所提出其所開設彰化銀行溪湖分行存款帳號0000-00-00000-0-00之帳戶（下稱彰化銀行溪湖分行帳戶）資料表顯示，訴外人許良城（359,000元）、陳清美（700,000元）、李玉琚（300,000元）均非系爭抵押權所登記之抵押權人，本件系爭抵押權擔保債權人，僅係擔保債權人即被告陳俞蓁之借款債權，不包括許良城、陳清美、李玉琚之借款債權（見本院卷第61、62頁）。另被告陳俞蓁係於100年12月15日聲請參與分配，而所請求參與分配金額1,500,000元係依據附表編號1所示本票所載金額請求，據此原告訴請確認附表編號1所示本票之票據債權不存在等語。
㈣參照被告陳俞蓁之國泰世華商業銀行三重分行（下稱國泰世
華銀行）之帳戶資料顯示：⑴被告陳國印於95年9月15日匯款350,000元；⑵被告陳國印於95年11月10日匯款300,000元；⑶被告陳國印於96年2月15日匯款200,000元；⑷被告陳國印（以陳盈君名義）於96年8月2日匯款710,640元，被告陳國印已償還被告陳俞蓁共計1,560,640元，足見被告陳國印迄今已無積欠被告陳俞蓁任何債務。且依照被告等抗辯內容，被告陳俞蓁曾於96年6月15日以陳清美名義各匯款500,000元、200,000元予被告陳國印，顯見被告陳俞蓁尚積欠陳清美債務，陳清美卻於97年7月31日、97年9月18日各匯款100,000元至被告陳俞蓁之國泰世華銀行帳戶中，顯與常理有違，足見被告等抗辯附表編號1所示借款債權債務應係臨訟拼湊而成，實非系爭抵押權所擔保之債權。
㈤並為訴之聲明：⒈確認被告陳俞蓁對被告陳國印、楊秀緞間
於99年6月21日所簽發如附表編號所示1本票之借款債權債務關係不存在。⒉本院100年度司執戊字第743號委託臺灣金服公司強制執行事件100年度彰金職字第49號於101年4月9日製作之分配表次序編號四所示繳入國庫執行費12,000元、次序編號五所示被告陳俞蓁應受分配款1,500,000元，均應予以剔除，並將上開款項全部分配予原告。⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠被告陳俞蓁貸予被告陳國印共計2,109,000元之消費借貸契
約，依民法第474條第1項之規定，無待約定違約金或利息等，於交付金錢時，即有效成立。而被告陳國印與陳俞蓁間為兄妹關係，彼此間借貸因涉有親情因素，未如商業借貸般有利息、違約金甚或清償期限等約定，實為尋常之事。
㈡被告陳國印向被告陳俞蓁借款之詳細日期已忘記，但是從相
關交易往來明細尚可查悉，且借貸期間為斷斷續續借貸，並非一次借貸。例如：被告陳國印於95年6月29日借59,000元，於95年8月2日借300,000元，於95年9月5日借400,000元，於95年10月20日借350,000元，於96年6月15日借1,000,000元。又被告陳俞蓁均是直接匯款至被告陳國印之帳戶中，彼此間未簽立借據，而匯款人之名義雖有許良城、陳清美、李玉琚等人，然許良城是被告陳俞蓁之先生、陳清美是被告陳國印姐姐、李玉琚是陳清美之友人，相關款項均係被告陳俞蓁負責四處接洽借貸，非謂2,109,000元皆由被告陳俞蓁所出借。另被告陳俞蓁在台北從事美髮工作，許良城則開工廠，陳清美則是做蔬菜買賣。而扣除被告陳俞蓁自行所匯入750,000元部份，餘下以他人名義所匯款項共計1,359,000元，已接近1,500,000元，因此7筆款項均未償還，且被告陳俞蓁要求被告陳國印至少要償還1,500,000元而用於清償被告陳俞蓁以外之人，被告陳國印乃設定系爭抵押權並登記最高限額1,500,000元，暨接續開立附表編號1、2所示之本票作為擔保，至於系爭抵押權設定金額與前述7筆款項相差不足額部分，有約定只要被告陳國印日後有能力，再慢慢償還予被告陳俞蓁即可。
㈢依照最高法院48年臺上字第29號判例意旨，原告主張被告間
是通謀虛偽意思表示，則應由原告負舉證責任，故請原告就其所主張被告間係通謀虛偽意思表示部分先行舉證。又依證人許良城於103年1月29日本院審理證稱：「（問：你之前跟被告陳國印有沒有任何的金錢借貸？）有。是我太太在負責處理的，細節我不清楚。…」、「（問：你有沒有事先同意，你太太用你名義或者以你的帳戶匯款給陳國印？）有。…」、「（問：提示本院卷第77、78頁，這二筆匯款是否有經過你同意？）有同意。」、「（問：所以你跟陳國印，有金錢往來？）我是提供錢跟名稱給我太太，實際上是我太太借款給陳國印的。…」等語；而證人即被告陳俞蓁當日審理時亦證稱：「（問：被告陳國印，有無與妳金錢上的借貸？）：有。…」、「（問：請提示本院卷第77、78頁，請證人確認78頁許良城、陳俞蓁的部分是不是證人匯款予陳國印？）對。…」、「（問：妳匯款給陳國印的原因為何？）是借款。」等語，可知被告陳國印與被告陳俞蓁間確有金錢往來。又證人陳俞蓁於103年1月29日到庭雖證稱：「…這我就不清楚。這是電話中我哥哥，跟我講，也是我哥哥設定的。金額150萬元也是我哥哥決定的。」、「（問：提示97訴字第198號第46頁，上面為何人筆跡？）這是我哥哥的筆跡。」、「（問：提示97訴字第198號第46頁，妳自己有沒有拿到這張本票？）我到現在都還沒有拿到這張本票過。…」等語，惟附表編號1所示本票之用意在於擔保上開1,500,000元之債權，是雖其後未將附表編號1所示本票交與被告陳俞蓁收執，亦不影響被告陳國印與被告陳俞蓁間之借款債權之存在。又被告陳俞蓁雖證稱抵押權1,500,000元是由被告陳國印所決定，惟因被告陳國印積欠被告陳俞蓁之債務高達2,109,000元，非2,109,000元皆由陳俞蓁所借出，其中1,359,000元係陳俞蓁負責接洽四處借貸，遂由被告陳國印提出以1,500,000元為最低償還額以償還被告陳俞蓁以外之人之債權，是被告陳俞蓁遂證稱金額1,500,000元為被告陳國印所決定。
㈤又關於陳清美、李玉琚匯給被告陳國印之款項，被告陳俞蓁
事後有無清償，被告陳國印並不清楚。附表編號2所示本票係於96年6月15日所開立，票期到了就會再開立另外1張，最後1張是99年6月21日開立。且由系爭抵押權設定日期96年6月25日及附表編號1所示本票開立日期96年6月15日觀之，若認被告間之債權為假債權，旨在妨礙原告行使其債權，則妨礙之行為始於96年，距原告於100年1月11日行使其權利，已間隔4年之久，此與一般詐害債權於將受請求或強制執行之際始為移轉或設定之情形有違。
㈥綜上，原告主張被告間之借款債權不實，而訴請確認附表編
號1所示本票之債權關係不存在，其質疑僅憑臆測，未見實據。被告間既有資金往來，並簽立附表編號1所示本票及設定系爭抵押權作為擔保，而借貸契約之成立亦早於原告行使債權之時甚久，實非為妨礙原告債權而設。
㈦並為答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠附表編號2所示本票未曾由被告陳國印、楊秀緞交付予被告陳俞蓁收受過。
㈡依照被告陳國印所有彰化銀行溪湖分行之帳戶資料顯示：⑴
許良城於95年6月29日匯款59,000元；⑵許良城於同年8月2日匯款300,000元；⑶被告陳俞蓁於95年9月5日匯款400,000元；⑷被告陳俞蓁於同年10月20日匯款300,000元；⑸陳清美於96年6月15日各匯款500,000元、200,000元；⑹李玉琚於96年6月15日匯款300,000元。
㈢依照被告陳俞蓁所有國泰世華商業銀行之帳戶資料顯示：⑴
被告陳國印於95年9月15日匯款350,000元；⑵被告陳國印於95年11月10日匯款300,000元；⑶被告陳國印於96年2月15日匯款200,000元；⑷被告陳國印（以陳盈君名義）於96年8月2日匯款710,640元；⑸陳清美於97年7月31日、97年9月18日各匯款100,000元。
四、兩造爭執事項：㈠系爭抵押權是否為被告等通謀虛偽意思表示而無效？㈡附表編號1所示本票之借款債權債務關係是否不存在？即該
借款債權債務關係是否因被告陳國印之清償而不存在？㈢附表編號1所示本票之債權是否為系爭抵押權所擔保之債權
？
五、本院得心證之理由：㈠原告主張系爭抵押權為被告陳國印、楊秀緞與陳俞蓁間通謀
虛偽意思表示，故系爭抵押權應屬無效；且系爭抵押權人為被告陳俞蓁，然參酌被告陳國印所提出彰化銀行溪湖分行帳戶顯示，被告陳國印對於許良城、陳清美、李玉琚之借款債務則非在系爭抵押權擔保範圍內；而被告陳國印既已償還被告陳俞蓁共計1,560,640元，足見被告陳國印迄今已無積欠被告陳俞蓁任何債務。且被告陳俞蓁既積欠陳清美債務，何以陳清美仍於97年7月31日、97年9月18日各匯款100,000元予被告陳俞蓁，顯見系爭抵押權及附表編號1所示本票之債權均應不存在等語。被告等則以系爭抵押權是否為被告等通謀虛偽意思表示而無效，應先由原告負舉證責任；而從帳戶資料可知匯入款項共計2,109,000元，然非謂2,109,000元皆由被告陳俞蓁所借出，僅是因被告陳俞蓁負責四處接洽借貸，為償還他人所出借款項，遂由被告陳國印、陳俞蓁約定設定系爭抵押權及登記最高限額1,500,000元，作為清償被告陳俞蓁以外之人之最低金額擔保等語資為抗辯。
㈡上開不爭執事項，為兩造所不爭執，並經證人即被告陳俞蓁
於103年1月29日本院審理時證稱綦詳（見本院卷第220頁反面至第221頁），並有本院依職權函調本院97年度訴字第198號撤銷不動產贈與等全卷、100年度司執字第743號拍賣抵押物全卷在卷可稽，及彰化銀行溪湖分行102年2月7日彰溪字第0000000號函及所附被告陳國印帳戶中由被告陳俞蓁匯入該帳戶明細表及匯入匯款明細表（見本院卷第67至69頁）、國泰世華銀行102年8月5日（102）國世重字第1860號函及所附被告陳俞蓁開戶基本資料及開戶迄今之查詢交易往來明細附卷可佐（見本院卷第88至174頁），此部分堪信為真實。
㈢系爭抵押權是否為被告等通謀虛偽意思表示而無效？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項固有明文規定。復依據最高法院94年度台上字第1640號裁判要旨之闡釋「表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示無效，為民法第87條前段所明定。準此，因出於通謀虛偽意思表示所成立之買賣債權契約及其所有權移轉登記之物權行為自應認為無效。縱使虛偽意思表示之一方（買受人），已因無效之法律行為（包括債權行為及物權行為）完成土地所有權移轉登記，仍不能取得所有權，該虛偽買受人當然不得本於所有人之地位，行使民法第767條之物上請求權」，是依據上述說明，通謀虛偽為借貸與設定抵押權之意思表示，應屬無效，從而縱本於上開無效之借貸與設定抵押權所為之抵押權設定登記，仍不得取得抵押權，而不得本於抵押權人之地位行使抵押權；惟按「民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，泃無違誤」，最高法院著有86年度台上字第3865號裁判要旨，又按當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任，此觀諸民事訴訟法第277條有明文規定。從而原告主張被告陳國印、楊秀緞與陳俞蓁間之系爭抵押權設定屬通謀虛偽意思表示，依據上述說明，原告仍需對此一有利於己之事實負舉證責任。
⒉證人即被告陳俞蓁於103年1月29日本院審理時證稱：「（問
：被告陳國印，有無與妳金錢上的借貸？）有。」、「（問：詳細明細陳國印總共還欠妳多少錢？）實際借款金額不是很清楚，因為陳國印他有急用，我就匯款給他。」「、（問：被告陳國印跟妳借錢，有沒有還錢給妳？）都是來來往往，都是長期時間，已經很久了，陳國印有還部分的錢給我，現在還欠我多少，說實在我已經記不起來了。」、「（問：請提示本院卷第77、78頁，請證人確認78頁許良城、陳俞蓁的部分是不是證人匯款予陳國印？）對。」、「（問：妳匯款給陳國印的原因為何？）是借款。」、「（問：96年6月25日之前來跟妳借錢的是陳國印，還是楊秀緞？）陳國印。
」、「（問：為何剛才提示抵押權設定，要把楊秀緞列為債務人？）這我就不清楚。這是電話中我哥哥（陳國印），跟我講，也是我哥哥（陳國印）設定的。金額150萬元也是我哥哥（陳國印）決定的。」等語（見本院卷第219頁反面至第221頁），並參照被告陳國印之彰化銀行溪湖分行帳戶及被告陳俞蓁之國泰世華銀行帳戶資料顯示，被告陳俞蓁於95年6月29日、同年8月2日、同年9月5日、同年10月20日以其或許良城名義各匯款59,000元、300,000元、400,000元、300,000元（合計1,059,000元）予被告陳國印；而被告陳國印也分別於95年9月15日、95年11月10日、96年2月15日各匯款350,000元、300,000元、200,000元（合計850,000元）予被告陳俞蓁，堪認被告陳國印與陳俞蓁確實有金錢借貸往來情事。再參以被告陳國印與陳俞蓁為兄妹關係，因被告陳國印、楊秀緞夫妻急需現款周轉，陸續出借款項，縱於交付款項之當時未要求書立借據或提供擔保，係於借款累積達一定數額後始要求設定抵押權以為擔保，亦難據此推論渠等間之系爭抵押權設定屬通謀虛偽意思表示。
⒊綜上，原告主張被告陳國印、楊秀緞與陳俞蓁設定系爭抵押
權之通謀虛偽意思表示，然並未提出積極而確切之證據以資證明，其主張即非可採。
㈣附表編號1所示本票之借款債權債務關係是否不存在？系爭
抵押權所擔保被告陳國印、楊秀緞與陳俞蓁之間債權債務關係是否因被告陳國印之清償而不存在？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。
查原告於本件訴訟，係一併聲明確認被告間在系爭強制執行事件中持以聲請強制執行之附表編號1所示本票之借款債權債務關係不存在，並以該債權不存在為由為分配表異議之聲明，因分配表異議之聲明僅係確定原告對分配表之異議權是否存在，就原告與被告間所爭議之債權並無確認效力，則原告請求確認被告間就附表編號1所示本票之借款債權債務關係不存在，自有受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。⒉按票據為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票
上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，雖不負舉證責任，惟倘原告主張執票人無借款予發票人，執票人則自承本票為其借款與發票人之憑據，而均認本票交付之原因關係為消費借貸，則應由執票人就借款債權存在之事實負舉證責任（最高法院89年度台上字第505號判決意旨參照）。原告主張被告陳俞蓁聲明參與分配之系爭抵押權所擔保之附表編號1所示本票債權屬虛偽，致伊對被告陳國印、楊秀緞之債權無法受償，應將該次分配表所載次序編號4所示繳入國庫執行費12,000元、次序編號5所示被告陳俞蓁應受分配款1,500,000元自該分配表中剔除，不准列入分配等語，為被告等所否認，並以系爭抵押權所擔保之債權包括附表編號1所示本票債權，且該附表編號1所示本票之債權均係指被告陳國印於96年6月25日之前陸續向被告陳俞蓁所為之借款等語置辯，則依前開說明，自應由被告等就附表編號1所示本票債權存在及系爭抵押權所擔保被告陳國印、楊秀緞與陳俞蓁之間債權債務關係是否因被告陳國印之清償而不存在等事實負舉證責任。
⒊經查，依票據法學理上，針對「票據行為」之性質，有契約
說（下又分為原始契約說、修正契約說，為英美學者所採）、單獨行為說（下又分原始創造說、修正創造說、發行說等，為德、日學者所採），其爭論之差異，在於「交付」之動作，應否認為係票據行為之一部分，而觀之我國票據法第2、3、4條條文均以「簽發」為票據行為之論述，本院認我國現行法應係採取單獨行為之發行說。則依據證人即被告陳俞蓁所證述：「（法官問：提示97訴字第198號第46頁，妳自己有沒有拿到這張本票？）我到現在都還沒有拿到這張本票過。」等語（見本院卷第221頁），足認被告陳國印、楊秀緞既未曾交付附表編號2所示本票予被告陳俞蓁收受過乙節為真，且堪認被告兼被告訴訟代理人陳國印於101年9月6日本院審理時所陳稱：「被告陳國印當初是開立壹張150萬元的票據給被告陳俞蓁，票期到了就會再開立另外壹張，第一張是96年6月15日開立，最後壹張是99年6月21日開立。」云云（見本院卷第52頁反面），應與事實不相符，而不足採信。
⒋又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。是以，就被告陳國印曾交付附表編號1所示本票予被告陳俞蓁乙事，屬附表編號1所示本票之票據債權是否發生效力之問題，自應由被告等負舉證之責。而依據被告陳俞蓁於102年9月6日上午11時45分許撥打電話至本院陳稱內容：「你們不要再記通知給我，也不要寄通知給我先生…這件事情與我一點關係都沒有，也跟我先生一點關係都沒有…」等語（見本院卷第188頁），參酌前述附表編號2所示本票既未由被告陳國印交付予被告陳俞蓁乙情為真實，衡情，若被告陳國印有交付附表編號1所示本票予被告陳俞蓁收受，何以被告陳俞蓁接獲本院傳票通知時，會有上開反應，足認被告陳國印亦未曾將附表編號1所示本票交付予被告陳俞蓁收受，係因原告與被告陳國印、楊秀緞間清償債務強制執行事件中，相關抵押物遭受拍賣，方由被告陳俞蓁委請訴訟代理人提出附表編號1所示本票以聲請參與分配之用，從而附表編號1所示之本票並未發生票據法上之效力甚明。
⒌又主張權利者，自應先負舉證之責，若主張權利者不能舉證
，以證實自己主張之事實為真實，則對造就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦難認主張者為有理由。本件被告等應就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任，已如前述。雖本件被告等均抗辯系爭抵押權所擔保之債權，均係被告陳國印於96年6月25日之前陸續向被告陳俞蓁所為之借款，並接續開立同額之附表編號1、2所示本票以為擔保云云。惟查：
⑴證人即被告陳俞蓁於103年1月29日本院審理時具結證述稱：
「（法官問：提示本院100年度司執743號卷，96年6月25日此時間點之後是否還有繼續借錢給陳國印？）96年6月25日之前有借款給陳國印，之後就沒有了。」、「（法官問：本票到期後這筆錢陳國印有沒有付給妳？）沒有。」等語（見本院卷第220頁反面至第221頁）。復觀之被告陳國印所有彰化銀行溪湖分行帳戶顯示，系爭抵押權自96年6月25日設定後，即未見被告陳俞蓁曾再以其或許良城名義會任何款項予被告陳國印，顯見被告陳國印、楊秀緞與陳俞蓁自96年6月25日之後，彼此間並無實際金錢借貸行為發生乙情，應係真實。
⑵又被告等抗辯稱匯入被告陳國印之彰化銀行溪湖分行帳戶之
款項共計2,109,000元，扣除被告陳俞蓁以個人名義所匯750,000元，其餘均係被告陳俞蓁接洽後，始貸予被告陳國印，而其餘他人名義所匯款項共計1,359,000元部分，已接近1,500,000元，足證系爭抵押權所擔保之債權即為附表編號1所示本票之債權云云。然如前所述，系爭抵押權所擔保之債權人僅記載被告陳俞蓁而已，並未將許良城、陳清美、李玉琚一併列為系爭抵押權所擔保之債權人，則如以被告陳俞蓁名義所匯款項僅為700,000元（95年9月5日匯款400,000元、同年10月20日匯款300,000元）；又參照證人許良城於103年1月29日本院審理時證稱；「（問：你借錢是你借錢給陳國印，或者是你太太借給陳國印？）應該是我太太借給陳國印的。不是我借給陳國印的。」「、（問：請法官提示97年度訴字第198號卷第46頁，你有沒有在95年6月25日及95年8月2日匯款5萬9千元及30萬元給陳國印？）我自己沒有去匯款，要問我太太。」、「（問：所以你跟陳國印，有金錢往來？）我是提供錢跟名稱給我太太，實際上是我太太借款給陳國印的。」等語（見本院卷第217至219頁），則許良城於95年6月29日匯款59,000元及同年8月2日匯款300,000元之行為，亦均是被告陳俞蓁所為，則被告陳俞蓁夫妻2人以渠等名義所匯款項共計1,059,000元。至於被告等抗辯陳清美、李玉琚所匯款項共計1,000,000元，亦為被告陳俞蓁出面向陳清美、李玉琚等2人所借貸，渠等2人方匯款予被告陳國印等情云云，然證人即被告陳俞蓁亦已於103年1月29日本院審理具結證述稱：「（問：陳清美與妳何關係？）她是我姐姐。「」、（問：妳有沒有跟陳清美有金錢借貸關係？）沒有。」等語（見本院卷第220頁），堪認被告陳俞蓁並無替被告陳國印擔任被告陳國印與陳清美、李玉琚之間借貸債務之保證人或擔保人，且陳清美、李玉琚亦非系爭抵押權之債權人，被告陳國印積欠陳清美、李玉琚之款項共計1,000,000元部分，自非系爭抵押權擔保債務之範圍。此外，如被告陳俞蓁有替被告陳國印擔任被告陳國印與陳清美、李玉琚之間借貸債務之保證人或擔保人，則被告陳國印既未償還予陳清美，何以，陳清美仍於97年7月31日、97年9月18日各匯款100,000元予被告陳俞蓁，此有被告陳俞蓁所有國泰世華商業銀行帳戶資料可資佐證，顯見被告等此部分抗辯顯與常情有違，而不足採信。
⑶又被告陳國印曾分別於：⑴95年9月15日匯款350,000元；⑵
95年11月10日匯款300,000元；⑶96年2月15日匯款200,000元；⑷96年8月2日以陳盈君名義匯款710,640元予被告陳俞蓁，亦有該被告陳俞蓁所有國泰世華商業銀行帳戶資料可資無憑，則被告陳國印已清償被告陳俞蓁共計1,560,640元，已超過前述被告陳俞蓁以渠等夫妻名義所匯款項1,059,000元，準此，系爭抵押權所擔保之原債權既已全部清償而消滅。雖被告復抗辯被告陳國印以陳盈君名義於96年8月2日匯款710,640元予被告陳俞蓁，係為償還陳盈君向被告陳俞蓁所借貸之求學等費用等情云云，然觀諸證人即被告陳俞蓁於該次審理時亦證述稱：「（問：被告陳國印除了他自己跟妳借錢以外，她太太、兒子、女兒有沒有跟妳借錢？）陳國印小孩註冊要繳學費，所以我有借給她，當初先幫他墊款。」、「（問：都是借學費？）陳國印的小孩是念國立的。」等語（見本院卷第220頁），核與證人陳盈君於103年3月26日本院審理時具結稱：「（問：證人陳盈君與被告陳俞蓁有無金錢借貸關係存在？）單純唸書的時候，學費有跟我姑姑借款。借款方式是匯款，金額多少已經忘記了。只有大學的時候有借款，大學三、四年級的時候借的，學費，學雜費及書費一學期3萬元左右，生活費含住宿費2萬元左右，其他如果有另外有活動就會再跟姑姑借款，我是當時是就讀屏東商業技術學院。我姑姑是匯款給我，匯到我的台中商業帳戶。借款時間大約二年。」、「（問：是否曾經受被告陳國印之委託匯還金錢給陳俞蓁？匯還之金額為何？）我不清楚。」、「（問：請法官提示院卷第163頁背面，為何於民國96年8月2日，匯入被告陳俞蓁於國泰世華銀行三重分行帳號000000000000，新台幣710,640元，其目的為何？）我忘記了。我不清楚是不是我本人匯款的。我當時沒有這些收入。我印象中我自己沒有經手過這些金額。」、「（問：據妳所述，有跟陳俞蓁借過錢用來支付學雜費、生活費等開銷，陳俞蓁是用匯款的方式匯給妳，何時匯款給妳？）匯款時間不定期，都是匯到我的台中商業銀行帳戶。」、「（問：妳向陳俞蓁所借的錢，與陳國印、楊秀緞跟陳俞蓁所借的錢，有無關係？）沒有。我父親陳國印是否知道我有跟我姑姑借錢，我不曉得。我姑姑有沒有跟我父親講，我也不知道。我沒有跟我父親講的很清楚，有跟我姑姑借錢。因為當時我怕我父親為了錢的事情擔心。我念大三、大四的時候，我的台中商業銀行之存摺印章是放在家裡（在二林鎮），當時我只有帶提款卡。」等語（見本院卷第233至第234頁反面）大致相符，則計算證人陳盈君於大三、大四兩年期間之相關花費：學雜費、生活費及住宿費之花費4學期共為200,000元（【30,000＋20,000】×4＝200,000），並再加總其他活動費用開銷，然該筆710,640元款項相差甚多；況且，陳盈君為00年0月0生，如以正常學制計算，陳盈君就讀大三、大四時間應從94年9月1日起迄96年6月30日止，然該筆710,640元款項匯款時間為96年8月2日，僅距離陳盈君畢業約1個多月而已，衡情，若被告陳國印或陳盈君有能力於此短時間內償還被告陳俞蓁相關借款，豈有必要長時間向被告陳俞蓁借款求學，堪認該筆710,640元款項應係被告陳國印予以償還被告陳俞蓁之前借款之用，而非償還證人陳盈君所借款項甚明。
⒍此外，被告等就渠等之間確實有附表編號1所示本票之債權
存在等節，復未能提出其他積極事證以實其說，則原告主張確認被告陳俞蓁對被告陳國印、楊秀緞間於99年6月21日所簽發如附表編號1所示本票之借款債權債務關係不存在，即屬有據。且系爭抵押權所擔保被告陳國印、楊秀緞與陳俞蓁之間債權債務關係是否因被告陳國印之清償而不存在乙節，洵足採信而堪認屬實。
㈤附表編號1所示本票之債權是否為系爭抵押權所擔保之債權
？⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最高法院86年度台上字第3392號判決意旨參照）。又按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係（最高法院86年度台上字第3114號判決意旨參照）。
⒉參照系爭他項權利證明書及抵押權設定契約書資料，其中有
關抵押權設定契約書（見本院卷第17至21頁）雖載明擔保權利總金額為本金最高限額1,500,000元，權利存續期限不定期限，利息、遲延利息及違約金均無，債務清償日期依照各債務契約所約定之清償日期等語，然聲請登記以外之約定事項欄則僅記載：「1.地上物（主物、從物）一併設定在內。
2.本件抵押物確係無出租他人。」等語。被告陳俞蓁雖提出附表編號1所示本票1紙（見本院卷第15頁），並抗辯附表編號1所示本票之債權及其原因之借款債權即為系爭抵押權所擔保債權之證明文件，惟據原告否認在卷。而依前所述，系爭抵押權設定契約書並未記載附表編號1所示本票為設定系爭抵押權登記之附件，不動產登記簿謄本上他項權利部設定登記之內容亦未登載此擔保之一定法律關係，揆諸前揭最高法院判決之意旨，被告陳俞蓁所提上開附表編號1所示本票之債權即非系爭抵押權所共同擔保之債權甚明。
⒊綜上所述，被告陳俞蓁憑以參與分配，即乏所據，原告主張
被告陳俞蓁上開債權及相關執行費用應自系爭分配表之分配金額中予以剔除，即屬有理。
六、綜上所述，原告依據強制執行法第41條第1項前段規定，提起本件分配表異議之訴，請求確認被告陳俞蓁對被告陳國印、楊秀緞間於99年6月21日所簽發如附表編號1所示本票之借款債權債務關係不存在，及本院100年度司執戊字第743號委託臺灣金服公司強制執行事件100年度彰金職字第49號於101年4月9日製作之分配表次序編號四所示繳入國庫執行費12,000元、次序編號五所示被告陳俞蓁應受分配款1,500,000元，均應予以剔除，並將上開款項全部分配予原告，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌，認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，均併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 25 日
民事第四庭 法 官 郭玄義以上正本證明與原本無異。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 28 日
書記官 陳文新附表：
┌──┬──────┬──────┬─────┬───────┬───┐│編號│發票日 │票面金額 │ 本票號碼 │發票人 │受款人││ │ │（新台幣） │ │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼───┤│1 │99年6月21日 │1,500,000元 │ WG0000000│陳國印、楊秀緞│陳俞蓁│├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼───┤│2 │96年6月15日 │1,500,000元 │ CK248753 │陳國印 │陳俞蓁│└──┴──────┴──────┴─────┴───────┴───┘