臺灣彰化地方法院民事判決 101年度訴字第432號原 告 梁建業訴訟代理人 張崇哲律師複代理人 張藝騰律師
張仕融律師蔡宥渝被 告 吳悅甄
黃阿城前列二人共同訴訟代理人 吳主誠
莊國禧律師上列當事人間請求請求拆除水泥堤防等事件，本院於民國102年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃阿城應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上如彰化縣二林地政事務所收件日期101年6月21日、字號土測字958號土地複丈成果圖所示編號Ｈ部分面積436平方公尺之水泥堤岸、編號Ｉ部分面積3平方公尺之蓄水池、編號Ｋ部分面積8平方公尺之水泥堤岸拆除，並將土地交還原告。
被告吳悅甄應將坐落坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上如彰化縣二林地政事務所收件日期101年6月21日、字號土測字958號土地複丈成果圖所示編號Ｂ部分面積432平方公尺之水泥堤岸、編號Ｃ部分面積15平方公尺之水泥堤岸，及彰化縣二林地政事務所收件日期102年8月1日、文號土測字1397號複丈成果圖所示編號Ａ—1部分面積59平方公尺之水泥堤岸拆除，並將土地交還原告。
被告吳悅甄應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上如彰化縣二林地政事務所收件日期101年6月21日、字號土測字958號土地複丈成果圖所示編號Ｄ部分面積23平方公尺之水泥堤岸、編號Ｅ部分面積401平方公尺之水泥堤岸、編號Ｆ部分面積60平方公尺之磚造房屋、編號Ｇ部分面積5平方公尺之蓄水池拆除，並將土地交還原告。
被告吳悅甄應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上如彰化縣二林地政事務所收件日期101年6月21日、字號土測字958號土地複丈成果圖所示編號Ｊ部分面積562平方公尺之水泥堤岸拆除，並將土地交還原告。
訴訟費用由被告黃阿城負擔十分之三，餘由被告吳悅甄負擔。
本判決第一項得假執行。但被告黃阿城如以新台幣參拾壹萬貳仟玖佰元為原告預供擔保，免為假執行。
本判決第二、三、四項於原告以新台幣參拾陸萬參仟參佰元供擔保後，得為假執行。但被告吳悅甄如以新台幣壹佰零捌萬玖仟玖佰元為原告預供擔保，免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第256條及第255條第1項第3款分別定有明文。本件原告於101年5月15日民事起訴狀原請求：⒈被告黃阿城應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○段0000000地號土地上如附圖所示編號C—H部分（面積以實測者為準）之水泥灌漿擋土牆拆除，並將土地交還原告。⒉被告黃阿城應將坐落同段第71、72地號土地上如附圖所示編號C—D、H—G部分（面積以實測者為準）之水泥灌漿擋土牆拆除，並將土地交還原告。⒊被告吳悅甄應將坐落同段第71、72地號土地上如附圖所示編號B—C、I—H部分（面積以實測者為準）之水泥灌漿擋土牆拆除，並將土地交還原告。⒋被告吳悅甄應將坐落同段第71、72地號土地上如附圖所示編號D—E、E—F、F—G部分（面積以實測者為準）之水泥灌漿擋土牆拆除，並將土地交還原告。⒌被告吳悅甄應將坐落同段第71地號土地上如附圖所示編號Ｆ部分（面積以實測者為準）之磚造一樓平房拆除，並將土地交還原告。⒍被告吳悅甄應將坐落同段第70地號土地上如附圖所示編號J—I、A—J、B—A部分（面積以實測者為準）之水泥灌漿擋土牆拆除，並將土地交還原告。⒎訴訟費用由被告等負擔。⒏本件願供擔保，請准予宣告假執行。嗣於訴訟中以102年1月23日以民事更正聲明狀變更聲明，請求：⒈被告黃阿城應將同段第72地號土地上如彰化縣二林地政事務所收件日期101年6月21日、字號土測字958號土地複丈成果圖（下稱系爭附圖一）所示編號Ｈ部分面積436平方公尺之水泥堤岸、編號Ｉ部分面積3平方公尺之蓄水池、編號Ｋ部分面積8平方公尺之水泥堤岸拆除，並將土地交還原告。⒉被告吳悅甄應將坐落同段第70地號土地上如系爭附圖一所示編號Ｂ部分面積432平方公尺之水泥堤岸、編號Ｃ部分面積15平方公尺之水泥堤岸拆除，並將土地交還原告。⒊被告吳悅甄應將坐落同段第71地號土地上如系爭附圖一所示編號Ｄ部分面積23平方公尺之水泥堤岸、編號Ｅ部分面積401平方公尺之水泥堤岸、編號Ｆ部分面積60平方公尺之磚造房屋、編號Ｇ部分面積5平方公尺之蓄水池拆除，並將土地交還原告。⒋被告吳悅甄應將坐落同段第73地號土地上如系爭附圖一所示編號Ｊ部分面積562平方公尺之水泥堤岸拆除，並將土地交還原告。⒌訴訟費用由被告等負擔。⒍本件願供擔保，請准予宣告假執行。再於102年8月21日民事辯論意旨狀變更聲明，請求：⒈被告黃阿城應將同段第72地號土地上如系爭附圖一所示編號Ｈ部分面積436平方公尺之水泥堤岸、編號Ｉ部分面積3平方公尺之蓄水池、編號Ｋ部分面積8平方公尺之水泥堤岸拆除，並將土地交還原告。⒉被告吳悅甄應將坐落同段第70地號土地上如系爭附圖一所示編號Ｂ部分面積432平方公尺之水泥堤岸、編號Ｃ部分面積15平方公尺之水泥堤岸，及彰化縣二林地政事務所收件日期102年8月1日、文號土測字1397號複丈成果圖（下稱系爭附圖二）所示編號Ａ—1部分面積59平方公尺之水泥堤岸拆除，並將土地交還原告。⒊被告吳悅甄應將坐落同段第71地號土地上如系爭附圖一所示編號Ｄ部分面積23平方公尺之水泥堤岸、編號Ｅ部分面積401平方公尺之水泥堤岸、編號Ｆ部分面積60平方公尺之磚造房屋、編號Ｇ部分面積5平方公尺之蓄水池拆除，並將土地交還原告。⒋被告吳悅甄應將坐落同段第73地號土地上如系爭附圖一所示編號Ｊ部分面積562平方公尺之水泥堤岸拆除，並將土地交還原告。⒌訴訟費用由被告等負擔。⒍本件願供擔保，請准予宣告假執行。經核均係減縮及更正應受判決事項之聲明，依上述規定，自應准許之，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠上開同段第71、73號及第70、72號地號土地，分別為原告於
民國【下同】97年1月9日、98年11月17日經本院96年度司執字第11539號（下稱民執四卷），及98年度司執字第12265號（下稱民執五卷）強制執行事件標得，並經原告向本院民事執行處繳清價款後，由本院民事執行處核發上開地號土地之不動產核轉證書予原告，原告現為上開土地之所有權人，此有本院核發上開地號土地之不動產權利移轉證書2份及土地登記簿第二類謄本4份在卷可證（見本院卷第8至14頁）。
㈡上開同段第70、72地號土地雖經訴外人即原所有權人洪等（
下稱訴外人洪等）分別出租予被告吳悅甄（於98年1月31日承租上開同段第70號地號，租期自98年2月1日至102年2月1日，租金每年新台幣【下同50,000元】，下稱系爭四土地租賃契約）、黃阿城（承租上開同段第72號地號，租期自78年1月1日起至103年12月31日止，租金每年40,000元，下稱系爭一土地租賃契約），惟均經本院執行處除去在案，此有本院彰院賢98司執壬字第12265號執行命令附卷佐證（見本院卷第15、16、36頁）。原告拍定上開同段第70、72號地號土地後，已由本院民事執行處將上開同段第70、72號地號土地點交予原告，然同段70、72地號土地周圍堤岸分別為被告吳悅甄、黃阿城所有，且不在拍賣範圍之列，故本院民事執行處未點交上開同段第70、72號地號土地周圍堤防予原告。
㈢依最高法院72年度台上字第1552號判決要旨：「以無權占有
為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。」，被告黃阿城、吳悅甄至今未能舉證證明其等就上開同段第70、71、72、73號地號土地有何正當權源，則被告黃阿城無權占用上開同段第72地號土地，被告吳悅甄無權占用上開同段第70、71、73地號土地，應堪認定。原告自得依所有權之法律關係，請求被告黃阿城、吳悅甄分別將上開同段第70、71、72、73號地號土地上之水泥堤岸、磚造房屋及蓄水池拆除。
㈤爰依民法第767條規定，聲明：⒈被告黃阿城應將坐落同段
第72地號土地上如系爭附圖一所示編號Ｈ部分面積436平方公尺之水泥堤岸、編號Ｉ部分面積3平方公尺之蓄水池、編號Ｋ部分面積8平方公尺之水泥堤岸拆除，並將土地交還原告。⒉被告吳悅甄應將坐落同段第70地號土地上如系爭附圖一所示編號Ｂ部分面積432平方公尺之水泥堤岸、編號Ｃ部分面積15平方公尺之水泥堤岸，及系爭附圖二所示編號Ａ—1部分面積59平方公尺之水泥堤岸拆除，並將土地交還原告。⒊被告吳悅甄應將坐落同段第71地號土地上如系爭附圖一所示編號Ｄ部分面積23平方公尺之水泥堤岸、編號Ｅ部分面積401平方公尺之水泥堤岸、編號Ｆ部分面積60平方公尺之磚造房屋、編號Ｇ部分面積5平方公尺之蓄水池拆除，並將土地交還原告。⒋被告吳悅甄應將坐落同段第73地號土地上如系爭附圖一所示編號Ｊ部分面積562平方公尺之水泥堤岸拆除，並將土地交還原告。⒌訴訟費用由被告等負擔。⒍本件願供擔保，請准予宣告假執行。
二、原告對被告抗辯所為之陳述：㈠被告黃阿城、吳悅甄與訴外人洪等間之系爭一、四土地租賃
契約，業經本院彰院賢98司執壬字第12265號執行命令除去（見本院第15、16頁）。訴外人洪等以其與被告黃阿城、吳悅甄間有系爭一、四土地租賃契約，及芳苑鄉農會所提出之切結書係屬偽造為由，向本院執行處聲明異議，亦業經上開案號裁定駁回在案（見本院卷第96至98頁）。被告黃阿城以其與訴外人吳媽喜間有租賃契約為由，向本院執行處聲明異議，亦經上開案號裁定駁回在案（見本院第99至101頁）。
㈡按不必要之證據方法，在法院原可衡情捨棄，不為當事人請求所拘束，最高法院著有19年上字第1031號判例可資參照。
又按民事訴訟法第286條但書所謂不必要之證據，係指當事人聲明之證據，與應證事實無關，或不影響裁判基礎，或毫無證據價值，或法院已得強固之心證而言，此有最高法院97年度台上字第1712號判決可資參照，本件被告於102年4月3日調查證據聲請狀所載調查事項，業經本院民事執行處詳加調查，且觀諸訴外人洪等及被告黃阿城曾分別向本院民事執行處聲明異議，業經本院民事執行處以98年度司執壬字第12265號裁定駁回其等聲明。
㈢被告吳悅甄雖曾與訴外人洪等於98年1月31日簽訂系爭四土
地租賃契約（見本院第102頁），然系爭四土地租賃契約亦於102年2月1日期限屆至消滅，顯見無論系爭四土地租賃契約是否存在，被告吳悅甄占有系爭土地均無正當權源。再參酌被告吳悅甄所提出租賃契約之期限已於102年2月1日屆至而消滅，被告吳悅甄佔有上開同段第70、71、73號地號土地無正當權源，逵諸上揭說明，被告所提聲請調查證據顯無調查之必要。
三、被告則以：㈠被告黃阿城於77年間因財力不足，訴外人蘇耍基於友情，由
被告黃阿城承租上開同段第72地號土地，訴外人蘇耍承租上開同段第70、71及73地號土地，並由訴外人蘇耍將上開同段第73號地號土地無償交予被告黃阿城使用，其等出資興建如系爭附圖一F磚造房屋、G蓄水池、E水泥堤岸、D水泥堤岸部分，並於78年1月1日與訴外人洪等簽訂系爭一租賃契約。嗣至89年時，訴外人蘇耍因身體健康因素，將上開租賃關係讓與被告吳悅甄承受，遂由被告二人協議將上開同段第72、73地號土地共同養殖使用（見本院卷第110頁），所得利益採取均分，被告吳悅甄亦向彰化縣政府取得養殖漁業登記（見本院卷第111頁），足證被告二人就同段第70、71、72、73號地號確有租賃關係存在。而本案租賃關係既有詳加調查之必要，為此懇請本院惠予傳喚製作磚造房屋、蓄水池、水泥堤岸之施工人員陳寶源到庭自明。
㈡有關上開同段第70、72地號土地遭本院認無租認關係存在，
無非係以原上開土地所有權人洪等曾向芳苑鄉農會提出切結書，擔保無出租或被第三人佔有，惟該切結書上之訴外人洪等之筆跡與以往筆跡不符，且訴外人洪等亦陳稱未曾書寫過該切結書，足見該切結書顯為偽造，為此懇請本院傳喚洪等到庭，並將該切結書正本送往法務部調查局鑑定筆跡。又本院執行處所為裁定無實質確定之效力，文書是否偽造，應由專業機關客觀認定。
㈢依據訴外人洪等與被告黃阿城所約定系爭一土地租賃契約書
一（見本院卷第89頁）記載租賃期間自「78年1月1日起至103年12月31日止」，期限尚未屆至。倘若出租人不續租，應補償被告磚造房屋及水泥堤岸等設施之費用（見本院卷第89頁），且該補償並不因租賃期限屆至消滅。
㈣上開同段第70、71、72、73地號土地，地目為「養」、使用
分區為「特定專用區」、使用地類別為「養殖用地」，足見上開土地僅能做為養殖漁業使用。而養殖漁業須有堤岸為蓄水功能，堤岸為土地使用必備條件之一。再依系爭一土地租賃契約（見本院卷第89、102頁），收回上開土地應補償堤岸等之有益費用。況原告收回上開土地倘補償被告二人堤岸等設施之費用，即無須再行花費大筆金錢重新興建堤岸。原告請求顯然損人不利己。依民法第148條、最高法院71年度台上字第737號判例、最高法院89年度台上字第855號判決及最高法院70年度台上字第3283號判決意旨，原告請求顯為權利濫用，而不足採，應予駁回等語資為抗辯。
㈤並為答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原告主張上開同段第70、71、72、73號地號土地原為訴外人洪等所有，經前開清償債務強制執行事件（即民執四卷及民執五卷）拍賣結果，分別為其分別於97年1月9日、98年11月17日經本院拍定而取得所有權（領得權利移轉證書之日），此有本院核發上開地號土地之不動產權利移轉證書2份及土地登記簿第二類謄本4份為證（見本院卷第8至14頁），並經本院職權調閱本院民執四卷、民執五卷等民事卷核符無異，被告對此亦無爭執，堪信為真實。
五、本院得心證之理由按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第767條前段定有明文。查，本件原告係於前述執行程序中拍定並經本院民事執行處核發權利移轉證書取得上開同段第70、71、72、73號地號土地之所有權，但被告否認其係無權占有人，並以前揭情詞置辯。故本件之主要爭點在於被告黃阿城、吳悅甄是否有依系爭一土地租賃契約而合法權源占有、使用上開同段第70、71、72、73號地號土地。現就本件之爭點析述如后：
㈠經查：
⒈上開同段第70、71、72、73號地號土地查封登記之時間及本院拍賣時之公告內容如下：
①上開同段第72號地號土地原係於87年8月13日由本院民事執
行處法官發文予彰化縣二林地政事務所囑託進行查封登記，復於89年4月21日由本院民事執行處時公告就上開同段第72號地號土地附記：「…五、不動產所設定之抵押權於拍定後塗銷。六、土地於查封時由債務人自己經營養殖，無租賃關係獲第三人使用之情形…」等語，業經本院職權調閱本院87年度執字第6129號卷宗（下稱民執一卷，第34、42頁、第82頁反面）核符無異，堪信為真。
②上開同段第71號地號土地原係於89年5月22日由本院民事執
行處法官發文予彰化縣二林地政事務所囑託進行查封登記，由本院民事執行處於89年11月15日以本院彰院松執丙89執字第4479號執行處分除去債務人即被告2人共同訴訟代理人吳主誠（下稱債務人吳主誠）與訴外人蘇耍就上開同段第71號地號土地之租賃契約，另由本院民事執行處於90年3月20日公告就上開同段第71號地號土地附記：「…六、土地於查封時由債務人出租與第三人，業經本院除去該租賃權在案，拍定後點交…」等語，業經本院職權調閱本院89年度執字第4479號卷宗（下稱民執二卷，第51至60頁、第67頁反面）核符無異，堪信為真。
③上開同段第73號地號土地原係於89年7月19日由本院民事執
行處法官發文予彰化縣二林地政事務所囑託進行查封登記，由本院民事執行處於90年9月13日公告就上開同段第73號地號土地附記：「…六、編號1土地於查封時由債務人養殖文蛤使用，無租賃關係或第三人使用之情形，拍定後點交…」等語，業經本院職權調閱本院89年度執字第6676號卷宗（下稱民執三卷，第28頁、第96至101頁、第110頁及該頁反面）核符無異，堪信為真。
④上開同段第70地號土地係於98年4月27日由本院民事執行處
法官發文予彰化縣○○地0000000000000000段○00號地號土地），由本院民事執行處於98年9月1日公告就上開同上段第70、72號地號土地附記：「…六、上開土地於查封時債務人不在場，據債權人代理人稱土地係作為養殖水池使用，周圍另有堤岸，前開堤岸不在本件拍賣範圍之列。另據債務人洪等陳報之租約2紙，編號1土地出租予吳悅甄，租賃期間自民國98年2月1日起至102年2月1日止，租金每年新台幣50,000元；編號2土地之南區空地出租予黃阿城，租賃期間自78年1月1日起至103年12月31日止，租金每年40,000元。指定後前開堤岸佔用部分及租賃部分不點交，其餘點交，債務人應於拍定後自行將地上水產收取或遷移…」等語，業經本院職權調閱民執五卷核符無異，堪信為真。
⑤上開同段第71、73號地號土地由本院民事執行處原於96年11
月14日公告就上開同段第71、73號地號土地附記：「…五、土地於89年假扣押查封時債務人不在場，據假扣押債權人代理人稱土地為魚塭地（含泥土池埂）由債務人養殖文蛤，嗣96年本院執行時債務人陳稱：土地出租予第三人吳悅甄，租期自93.3.1起至98.2.10止，土地上支水泥灌漿擋土牆係吳悅甄（債務人吳主誠之女）所建造，因該租賃契約已違反查封效力，土地於拍定後點交，第三人及債務人應於拍定後自行將養殖物收取或遷移並拆除水泥灌漿擋土牆…」等語，業經本院職權調閱民執四卷核符無異，堪信為真。
⒉債務人吳主誠、訴外人洪等、被告吳悅甄、黃阿城就系爭同
段第70、71、72、73地號土地之歷次土地租賃契約之陳稱如下：
①債務人吳主誠於89年8月8日就上開同段第71地號土地陳述對
拍賣底價之意見如下：「…土地88年7月1日出租至94年7月30○○○鄉○○村○○路○○巷○○號蘇耍。」，並提出88年7月1日土地租賃契約書1份（下稱系爭二土地租賃契約）供參，而系爭二土地租賃契約之出租人為吳主誠、洪等，承租人為蘇耍，承租之土地為上開同段第70、71、72、73號地號土地，租期自88年7月1日起至94年7月30日止，租金每年200,000元，見證人則為戴金葉（見上開民執二卷第41至44頁）。
②債務人吳主誠又於96年10月30日就上開同段第71、73地號土
地以民事異議狀陳稱：「…因債務人對本次拍賣有異議，該項不動產自93年2月10日至98年2月10日出租予第三人吳悅甄，土地上建造之水泥灌漿擋土牆是由吳悅甄所建造，應該不在拍賣之內。」，並提出土地租賃契約書1份（下稱系爭三土地租賃契約），而系爭三土地租賃契約之出租人為吳主誠、洪等，承租人為吳悅甄，承租土地為上開同段第70、71、73號等3筆地號土地，租期自93年1月16日起至98年1月30日止（見上開民執四卷）。
③訴外人洪等於98年8月10日就系爭同段第70、72地號土地以
民事聲明異議狀陳稱：「…因聲明人其70地號上的土方及大石頭等均由吳悅甄出資購買填土…」，並提出98年1月31日土地租賃契約書1份（即系爭四土地租賃契約），而系爭四土地租賃契約書之出租人為洪等，承租人為吳悅甄，承租土地為上開同段第70號地號土地，租期自98年2月1日起至102年2月1日止，租金每年50,000元（見上開民執五卷）。
④訴外人洪等復於98年8月25日再提出78年1月1日土地租賃契
約書1份（下稱系爭一土地租賃契約書），系爭一土地租賃契約書之出租人為洪等，承租人為被告黃阿城，承租土地為上開同段第72號地號之南區空地，租期自78年1月1日起至103年12月31日止，租金每年40,000元，保證人為蘇耍（見上開民執五卷）。
⑤另訴外人洪等於84年11月7日以上開同段第72地號土地，向
原芳苑鄉農會作為借款擔保時，曾簽訂切結書1份，而該份切結書記載：「立切結書洪等為擔保吳媽喜對貴會所付一切債務之清償，經將後開本人所有不動產提供貴會設定抵押權在案，本人茲再向貴會聲明，該項不動產於提供設定抵押權之時，絕無出租或被第三人佔有等情事，倘有不實，願負一切法律責任，恐口無憑，特立本書為證。…立切結書人：洪等（印文）中華民國84年11月7日。」；再於98年10月2日以民事異議聲明狀陳稱：「…其案件有論到84年11月7日切結書部分，原由是吳媽喜與銀行辦理貸款，而本人只提供土地。」等情（見上開民執五卷）。
⑥被告於102年4月3日、102年6月17日民事答辯（二）狀亦陳
稱：被告黃阿城於77年間因財力不足，訴外人蘇耍基於友情，由被告黃阿城承租上開同段第72地號土地，訴外人蘇耍承租上開同段第70、71及73地號土地，並由訴外人蘇耍將上開同段第73號地號土地無償交予被告黃阿城使用，其等興築部分堤岸及區分成數小塊養殖池，並於78年1月1日簽訂租賃契約。嗣訴外人蘇耍因身體健康因素，將上開租賃關係讓與被告吳悅甄承受，且上開同段第73地號則無償交由被告黃阿城，因被告吳悅甄接手後，被告黃阿城即面臨須將同上開同段第73地號交還被告吳悅甄，基於使用利益，遂由被告二人協議將上開同段第72、73地號土地共同養殖使用，所得利益採取均分，被告吳悅甄亦向彰化縣政府取得養殖漁業登記云云（見本院卷第86至87、106至107頁）。
㈡關於系爭二、三、四土地租賃契約之效力：
⒈按強制執行上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即拍定人為買
受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位。最高法院49年台抗字第83號著有判例著有明文可參。復按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同。前項不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉。但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限。次按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。強制執行法第98條第1項、第2項、第51條第2項亦分別定有明文可參。而債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，依強制執行法第51條第2項規定，對於債權人不生效力，而茲所謂債權人，應指該強制執行事件中聲請強制執行之債權人、已參與分配之債權人及拍定人而言（最高法院85年度台抗字第534號裁定參照）。又所謂「其他有礙執行效果之行為」，係指處分行為以外，其他足以影響查封效力之行為，例如將查封物出租、出借等是，所謂債權人，應兼指聲請執行之債權人及拍定人而言，上訴人就系爭房屋之租賃契約訂立於查封之後，執行法院不知情而未予排除，被上訴人之拍定系爭房屋，係按無租賃條件支付價金，上訴人竟執不定期且可轉租之租賃契約主張權利，當然影響被上訴人對拍賣價額之估計，對於執行效果，大有妨礙，依據前開說明，系爭房屋之租賃契約，對於被上訴人既不生效力，上訴人殊無依民法第425條規定主張其租賃契約對系爭房屋之承受人或買受人繼續存在之餘地（最高法院71年度台上字第3636號判決參照）。
⒉查上開同段第71號地號土地於89年11月14日由執行債權人臺
灣省合作金庫（後改稱合作金庫銀行股份有限公司）聲請除去債務人吳主誠與訴外人蘇耍之間租賃契約而為拍賣。又上開同段第70、72號地號土地於98年9月18日由執行債權人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化商銀）以民事除去租賃權聲請狀陳報：「…一、債務人洪等前於…81年1月16日以其所有之不動產（即現經鈞院98年度司執字第12265號執行事件查封在案之土地）分別設定第一順位抵押權新台幣10,500,000元與聲請人，查債務人設定抵押權與聲請人時，該不動產並未出租，卻於設押之後將彰化縣○○鄉○○段00地號出租與第三人吳悅甄，致鈞院以不點交公告拍賣，已影響聲請人之債權甚鉅，顯見因債務人與第三人之租賃關係，影響抵押權人（即聲請人）權利，依民法第866條之規定，鈞院可逕予執行抵押物…請准予除去該不動產上之租賃關係，以利拍賣，而維權益。二、又本案執行標的彰化縣○○鄉○○段○○○號，於（原芳苑鄉農會）民國84年11月7日貸放時，業已簽訂切結書（證一），擔保該標的絕無出租或被第三人佔用等情事，又該執行標的於鈞院87年執字第6129號執行時，其使用情況於拍賣公告上載明由債務人自己經營養殖，無租賃關係之情況（證二），現本案債務人於查封後卻自行向法院陳○○○鄉○○段○○○號之南區空地於‥78年1月1日起即出租予第三人黃阿城，顯與先前強制執行拍賣程序之內容相違背，又該租賃契約刻意設定在抵押權之前，意圖影響拍賣價格與應買者之意願甚明，此租賃關係顯已影響抵押權人之權利…，並請准予裁定除去該不動產之租賃關係，並依強制執行法第99條第2項後段之規定，准予拍定後點交…」，旋由本院民事執行處於98年9月22日以本院彰院賢98司執壬字第12265號執行處分除去訴外人即債務人洪等與被告黃阿城、吳悅甄就上開同段第70、72號地號土地之租賃契約，另由本院民事執行處於98年10月27日公告就上開同段第70、72號地號土地附記：「…六、上開土地於查封時債務人不在場，據債權人代理人稱土地係作為養殖水池使用，周圍另有堤岸，前開堤岸不在本件拍賣範圍之列。另據債務人洪等陳報之租約2紙，編號1土地出租予吳悅甄，租賃期間自‥98年2月1日起至102年2月1日止，租金每年新台幣50,000元；編號2土地之南區空地出租予黃阿城，租賃期間自78年1月1日起至10 3年12月31日止，租金每年40,000元。前開租賃權均經本院執行處處分除去在案，拍定後前開堤岸佔有部分不點交，其餘點交，債務人應於拍定後自行將地上水產收取或遷移…」，業經本院依職權函調前開執行卷四、五等民事卷核符無異，堪信為實在。
⒊綜上所述，上開系爭二、三、四土地租賃契約之訂立，均係
於上開同段第70、71、72、73地號土地分別設定抵押權之後，由債務人吳主誠、洪等於本院實施查封後分別所為出租行為，對相關抵押權有所影響，並先後經本院除去後而為拍賣，且上開出租行為顯然有礙執行之效果，依強制執行法第98條第2項、第51條第2項等規定，對於拍定人即原告不生效力，合先敘明。
㈢關於上開系爭一土地租賃契約之效力：
⒈上開同段第70、71、72、73地號土地之拍賣程序中經相關債
權人臺灣省合作金庫、彰化商銀主張因債務人吳主誠與訴外人蘇耍之間租賃契約（同段第71地號）、訴外人洪等與被告黃阿城、吳悅甄之間租賃契約（同上段第70、72號地號土地）影響其等抵押權，聲請法院除租拍賣，經本院執行處於89年11月15日以本院彰院松執丙89執字第4479號、98年9月22日以本院彰院賢98司執壬字第12265號核發「除租」之執行命令，但本院執行法院此等判斷，僅為拍賣程序中先行判斷是否應除去租賃權，而使形式上提出有占有權源之被告於拍賣後是否得繼續使用系爭房屋，並使執行法院於決定拍賣條件時明訂點交與否。因供拍賣之不動產是否點交，通常影響應買人應買之意願及法院所判斷拍賣物之底價，故本院執行處所為關於被告黃阿城、吳悅甄於上開同段第70、71、72、73地號土地是否成立租賃契約之判斷，應認僅係為執行法院於拍賣條件中決定是否點交予拍定人或承受人，及擇定合理之底價，進而便利執行程序之續行所為之判斷，而前開認定之結果，並無既判力可言。故該租賃關係是否確實存在，既無既判力且未經利害關係人為辯論，故自應認本院不受前開執行法院函文之拘束，而應以本件訴訟中兩造所提出之攻防資料為斷。
⒉按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件原告主張其所有上開同段第72地號土地上如系爭附圖一所示編號Ｈ部分面積436平方公尺之水泥堤岸、編號Ｉ部分面積3平方公尺之蓄水池、編號Ｋ部分面積8平方公尺之水泥堤岸現由被告黃阿城占用、及上開同段第70地號土地上如系爭附圖一所示編號Ｂ部分面積432平方公尺之水泥堤岸、編號Ｃ部分面積15平方公尺及之水泥堤岸、系爭附圖二所示編號Ａ—1部分面積59平方公尺之水泥堤岸、同段第71地號土地上如系爭附圖一所示編號Ｄ部分面積23平方公尺之水泥堤岸、編號Ｅ部分面積401平方公尺之水泥堤岸、編號Ｆ部分面積60平方公尺之磚造房屋、編號Ｇ部分面積5平方公尺之蓄水泥、同段第73地號土地上如系爭附圖一所示編號Ｊ部分面積562平方公尺之水泥堤岸現由被告吳悅甄占用等語。而被告二人抗辯：上開占用部分之權源，係基於被告黃阿城及訴外人蘇耍、洪等於78年1月1日簽訂系爭一土地租賃契約，嗣被告吳悅甄承受訴外人蘇耍之權利後，基於使用利益，遂由被告二人協議將上開同段第72、73地號土地共同養殖使用，所得利益採取均分，故被告二人與訴外人洪等間有定期租賃關係，且期限自78年1月1日起，至103年12月31日止云云，固據提出系爭一土地租賃契約影本、77年1月13日、78年12月29日、89年9月7日林務局航照圖3紙、養殖漁業登記證影本為憑，惟為原告所否認，則被告二人應就其占用上開同段第70、71、72、73地號土地有租賃關係之正當權源負舉證之責。
⒊經查：
⑴衡情，訴外人吳媽喜與洪等為公公及媳婦關係，且渠等住處
相毗鄰（分別為彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號、528號），而於本院87年度執字第6129號清償債務之強制執行案件程序中，本院民事執行處所為就上開同段第72號地號土地所為查封登記函、陳述鑑價、拍賣通知等文書，渠等曾分別替對方收受或由債務人吳主誠代為收受，此有本院送達證述在卷可稽（見執行一卷第55、56、98、125、126、155、156、17
0、171、185、186、197、198頁），堪認彰化商銀所提出訴外人洪等於84年11月7日所提出之切結書所載內容應為真實，否則，若訴外人洪等與被告黃阿城、訴外人蘇耍於78年1月1日所簽立之系爭一土地租賃契約書為真，訴外人洪等及被告黃阿城焉有於該清償債務強制執行案件程序中（即民執一卷）均未提出有系爭一土地租賃契約之情形？且若訴外人蘇耍於78年1月1日與被告黃阿城係同時承租上開同段第70、
71、73號地號土地，則訴外人蘇耍承租範圍遠大於被告黃阿城承租範圍，焉有於系爭一土地租賃契約書上未將訴外人蘇耍亦列為承租人之理？益見，被告二人所持系爭一土地租賃契約書之真實性，確有可疑。
⑵再者，果若系爭一土地租賃契約書確實存在，則訴外人蘇耍
早已於78年1月1日向訴外人洪等承租上開同段第70、71、73號地號土地，焉有再於88年7月1日再向債務人吳主誠、洪等承租上開同段第70、71、72、73號地號土地之理（系爭二土地租賃契約書）？被告吳悅甄何以事後須再分別訂立系爭三、四土地租賃契約書之理？被告吳悅甄就此亦未為任何說明。
⑶退步言之，縱認訂約時間在後之上開系爭二、三、四土地租
賃契約書亦均為真實，則本於債之變更契約（註：同一性不變），則訴外人蘇耍於78年1月1日所約定系爭一土地租賃契約之內容（當然包括租賃期間），亦為其後系爭二土地租賃契約書所變更。則被告吳悅甄既承受訴外人蘇耍之權利，是否仍可執78年1月1日所立系爭一土地租賃契約，而為抗辯，即非無疑？⑷另按租賃契約之期限，不得逾20年，逾20年者，縮短為20年
，為民法第449條第1項所明定。查被告二人所辯稱關於被告黃阿城、訴外人蘇耍於78年1月1日與訴外人洪等所訂立之系爭一土地租賃契約書，租賃期間自78年1月1日起至103年12月31日止，係訂有租期逾20年期限之定期租約，而非不定期租約。依上開法條規定，系爭一土地租賃契約之期限應縮短為20年，則該租賃關縱經由原告承受後，兩造間之租賃關係，至98年1月1日20年租期屆滿後，除有契約更新，或以不定期限繼續契約之情形外，即當然歸於消滅，故兩造間就上開同段第70、71、72、73號地號土地之租賃契約於98年1月1日租期屆滿，租賃關係已終止而消滅。
⑸至被告雖又稱請傳喚製作堤岸施工工人陳寶源、洪等到庭作
證及將84年11月7日切結書函送法務部調查局作筆跡鑑定等為證，然經斟酌被告聲請傳喚上開證人及筆跡鑑定之待證事項，縱使證人陳寶源、洪等所述與被告二人所辯相符，亦無礙於系爭一土地租賃契約業已為其後系爭二土地租賃契約書所變更及依民法第449條第1項規定，租期已於98年1月1日20年屆滿之認定，故本院認已無傳喚證人陳寶源、洪等及將84年11月7日切結書函送法務部調查局作筆跡鑑定之必要，併予敘明。
㈣原告是否有權利濫用之情形？
1.按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。又查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，固為民法第148條所明定，然主張有此事實者，仍應舉證以明之。
2.查，原告取得上開同段第70、71、72、73號地號土地之所有權，係分別於本院執行程序（即民執四、五卷）中，經於本院拍賣執行程序競價拍定而取得所有權，已如前述，而因上開同段第70、71、72、73號地號土地現為被告二人分別占用，則原告依102年8月21日民事辯論意旨狀變更後之聲明主張被告二人應將上開同段第70、71、72、73號地號土地上之相關水泥堤岸、蓄水池、磚造房屋拆除並返還相關土地，係基於其為買受人與所有權人之地位為之，係正當行使其權利，雖因此使被告喪失系爭不動產占有使用之利益，惟此係原告行使正當權利之當然結果，無從認定此係原告以損害被告為主要目的。至訴外人洪等雖於系爭一土地租賃契約中，與被告黃阿城約定：「…租淤到期甲方可依乙方建設成本費用購回。…」等語，然系爭一土地租賃契約是否為真實如前所述，已有疑義，且縱為真實，簽署系爭一土地租賃契約之人為訴外人洪等與被告黃阿城、訴外人蘇耍，而非原告，此部分約定與原告無涉（系爭一土地租賃契約租賃期限已於98年1月1日屆滿），不因上開同段第70、71、72、73號地號土地之地目為養、使用分區為特定專用區、使用地類為養殖用地，而有不同，被告以上開同段第70、71、72、73號地號土地僅能作為養殖漁業使用，且養殖漁業須有堤岸始能將系爭土地變成蓄水功能為由，主張原告有權利濫用之嫌云云，實有牽強附會之情。況被告亦始終未能舉證證明原告訴請被告二人應將上開同段第70、71、72、73號地號土地上之相關水泥堤岸、蓄水池、磚造房屋拆除並返還相關土地，係專以損害被告為目的，或因此國家社會所受之損害遠大於原告因此所受之利益，致可認定原告行使權利係專以損害被告為目的，則被告抗辯原告有權利濫用乙節，自無足採。
六、綜上，系爭一土地租賃契約已難認為成立、生效。且縱認定成立、生效，被告二人亦無執系爭一土地租賃契約而為抗辯之餘地，已如前述。是以，被告二人抗辯其對上開同段第70、71、72、73號地號土地存有租賃關係至103年12月31日止，顯屬無據，自無理由，應予駁回。綜上，原告依民法第767條所有物返還請求權之規定，請求如102年8月21日民事辯論意旨狀變更後之聲明，洵屬有據，應予准許。
七、假執行部分：㈠原告關於主文第一項對於被告黃阿城勝訴部分，依上開同段
第72地號之土地公告現值700元及相關水泥堤岸、蓄水池所占用土地面積計算訴訟標的價值未逾50萬元，爰依職權就主文第一項對於被告黃阿城勝訴部分宣告假執行，並准被告黃阿城預供擔保，免為假執行。
㈡原告及被告吳悅甄關於主文第二、三、四項對於被告吳悅甄
勝訴部分，經原告及被告吳悅甄陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告關於主文第二、三、四項勝訴部分，合於法律規定，爰依上開同段第70、71、73地號土地公告現值700元及相關水泥堤岸、蓄水池、磚造房屋占用土地之面積計算訴訟標的價值，分別酌定相當之擔保金額宣告之
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 8 日
民事第四庭 法 官 郭玄義以上正本證明與原本無異。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 8 日
書記官 陳文新