臺灣彰化地方法院民事判決 101年度訴字第586號原 告 大眾商業銀行股份有限公司法定代理人 陳建平訴訟代理人 陳漢誠被 告 陳秋薇兼上一人之訴訟代理人及下一人之特別代理人 林豐欽
林煥彩上列當事人間請求確認扺押權不存在等事件，本院於民國102年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林煥彩與被告陳秋薇間就坐落彰化縣彰化市○○段○○○段0000000000000地號土地，於民國九十年四月四日登記設定之登記次序一號、最高限額新臺幣參佰萬元之抵押權及其所擔保之抵押債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人；特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為。民事訴訟法第51條第2項、第4項分別定有明文。本件被告林煥彩罹患老年性癡呆合併妄想症，有國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書影本在卷足證（見本院101年度訴字第586號卷第103頁），足認被告林煥彩應無訴訟能力，被告林煥彩之子林豐欽聲請選任其為特別代理人，本院經核與上揭規定尚無不合，於民國102年7月3日裁定選任林豐欽為特別代理人，合先敘明。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。次按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。又確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴（最高法院92年臺上字第496號判決參照）。本件原告起訴聲明求為確認被告間於90年4月4日就彰化縣彰化市○○段○○○段0000000000000地號土地（下稱系爭不動產）所設定第一順位300萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及該抵押權所擔保之債權不存在，被告陳秋薇應將系爭抵押權登記塗銷之判決。兩造於本件訴訟對設定之系爭抵押權及該抵押權所擔保之債權是否存在，猶有爭執，倘確實存在，被告陳秋薇即得隨時請求強制執行，並享有優先受償之權利，是以上開法律關係之存否不明確，已導致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以法院對被告間所設定系爭抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在之確認判決除去。是應認原告就本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，附此敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者、
七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。經查：
㈠原告起訴主張被告間並無債權債務關係存在，被告林煥彩設
定系爭抵押權登記予被告陳秋薇，其等間通謀虛偽所為之債權及物權契約均屬無效，爰訴請確認被告間就系爭不動產所設定之第一順位抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告林煥彩於系爭不動產所為之抵押權登記應予塗銷。嗣於起訴狀繕本送達被告後，於101年9月10日具狀以前開聲明為先位訴之聲明，追加備位之訴即以被告林煥彩為逃避積欠原告之債務，將系爭不動產無償設定抵押權予被告陳秋薇，爰依民法第244條第1項規定，追加訴請撤銷該抵押權設定行為，及請求被告陳秋薇應將系爭抵押權登記塗銷。查原告先、備位之訴，均主張被告間並無債權債務關係存在，其等就系爭不動產上所設定最高限額抵押權新臺幣（下同）300萬元，有害及原告之債權，是核原告前後之訴請求之基礎事實相同，訴訟資料可相互為用，基於糾紛一次解決性原則，揆諸前揭規定，核無不合，應准其為訴之追加。
㈡原告於起訴狀繕本送達被告後，於101年9月13日本院言詞辯
論程序當庭將原先位訴之聲明第2項「被告林煥彩於系爭不動產所為之抵押權登記應予塗銷」，更正為「被告陳秋薇應將系爭抵押權登記塗銷」，本院認為請求之基礎事實同一，且無礙被告之防禦及訴訟之終結，亦應准原告為訴之變更。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠先位之訴部分：
⒈訴外人即被告林煥彩之子林政佑邀同被告林煥彩為連帶保證
人，向原告申貸250萬元，於89年1月8日出現繳款延滯情形，幾經催討無效，嗣獲臺灣高雄地方法院核發89年促字第19954號支付命令及確定證明書，並經該院民事執行處以89年度執字第40924號執行案件核發債權憑證，此有該院債權憑證、借據等件在卷可證（見本院卷第6頁至第7頁），現被告林煥彩尚積欠原告2,110,314元，及自93年3月23日起至清償日止按年息9.75％計算之利息，並自93年3月23日起至清償日止，按上開利率20％加付之違約金未清償。
⒉被告林煥彩於90年4月4日，將其所有之系爭不動產向彰化縣
彰化地政事務所辦理設定抵押權登記予被告陳秋薇。系爭不動產經本院民事執行處以101年度司執字第15844號執行案件強制執行，因其上尚有系爭抵押權存在，且被告陳秋薇未聲請實施抵押權拍賣抵押物，致使原告執行無著。又被告間系爭抵押權是否真正及債權金額尚有多寡不明，如不訴請確認，原告將無法對系爭不動產聲請法院予以執行拍賣，不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危險。是原告提起本件確認之訴以排除此項危險，即有受確認判決之法律上利益。
⒊被告間系爭抵押權係通謀虛偽而設定，應屬無效。又系爭抵
押權若非被告間通謀虛偽而設定，亦屬欠缺所擔保債權而無效。再依最高法院42年臺上字第170號判例意旨、最高法院92年臺上字第557號、92年度臺上字第1482號判決意旨，被告應就金錢交付負舉證責任外，就金錢交付乃基於借貸關係亦應為舉證，不得僅以抵押權之設定登記，而為被擔保債權存在與否之推論。
⒋系爭抵押權設定之內容為「權利人：陳秋薇；權利範圍：全
部；存續期間：90年4月2日至110年4月2日；利息：無；遲延利息：無；義務人：林煥彩」，足見並無登記系爭抵押權擔保之債權種類及範圍，系爭抵押權設定契約書亦無該抵押權所擔保債權種類及範圍之記載，堪認系爭抵押權所擔保之債權未特定，為概括最高限額抵押權，應屬無效。又被告間之借款債權行為並不存在，抵押權設定亦應失所附麗而無效。被告林煥彩原得訴請被告陳秋薇塗銷抵押權之設定登記，而原告既為被告林煥彩之債權人，被告林煥彩迄未清償前開連帶保證債務，又怠於行使上開權利，原告為保債權計，自得依民法第242條規定代位請求塗銷抵押權之設定登記。⒌並先位聲明：①如主文第1項所示；②被告陳秋薇應塗銷系
爭不動產抵押權設定登記；③訴訟費用由被告連帶負擔；④原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位之訴部分：
⒈縱被告間系爭債權債務關係及設定抵押權行為非通謀虛偽意
思表示，然其等設定抵押權之行為係無償行為，已損害原告之債權，依民法第244條第1項規定，原告得以請求撤銷被告陳秋薇就被告林煥彩所有系爭不動產所為300萬元之抵押權設定行為，並依同條第4項規定請求塗銷系爭抵押權登記。又原告曾於101年5月30日下午3時45分許，撥打被告林煥彩行動電話0000000000號催繳，當時被告林煥彩自承系爭抵押權所擔保之債權，係其子林豐欽教唆所為，其實際上並無向被告陳秋薇借貸，僅係被告陳秋薇將系爭借款300萬元存入其帳戶後立即領出，其並未向被告陳秋薇借貸。是被告林煥彩設定系爭抵押權之行為，顯為被告間通謀虛偽意思表示，實欠缺對價關係，自屬無償行為。再系爭抵押權設定後，被告陳秋薇有優先受償之權，被告陳秋薇已於本院民事執行處101年度司執字第15844號強制執行事件中主張其有優先受償權，且被告林煥彩又無其他具實益之財產可供執行，致原告債權陷於清償不能或困難之狀態，顯有害及原告之債權，原告自得依民法第244條第1項規定撤銷系爭抵押權之設定。另依最高法院85年臺上字第1941號判例、臺灣高等法院93年度上字第430號判決意旨，被告間就系爭不動產設定300萬元抵押權之事實，原告於本件起訴後，未據被告提出答辯前，仍未能確切得知被告間除就系爭不動產設定系爭抵押權外，究竟有何債權關係存在、債權究係若干、何時成立及設定抵押權時之約定如何。是原告之撤銷訴權尚未逾民法第245條規定之除斥期間。
⒉並備位聲明：①被告間於90年4月4日就系爭不動產所設定第
一順位300萬元之抵押權行為，均應予撤銷。②被告陳秋薇應將前項抵押權設定登記予以塗銷。③訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告抗辯部分：㈠被告陳秋薇部分：
⒈被告林煥彩之二子林豐欽與被告陳秋薇之夫黃卜文係好友，
被告林煥彩係於90年4月2日，向被告陳秋薇借款300萬元（下稱系爭借款），並提供其所有系爭不動產設定第一順位同額抵押權予被告陳秋薇，以資作清償系爭借款之擔保。而被告陳秋薇亦於同年月11日匯入同額現金至被告林煥彩所有臺東區中小企業銀行帳戶內，以上有借用證書、土地暨建築改良物他項權利移轉暨變更契約書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書、臺東區中小企業銀行林煥彩活期儲蓄存款存摺等件在卷可證（見本院卷第47頁至第53頁），是被告間確有消費借貸關係存在。
⒉依最高法院91年臺上字第1955號判決要旨，被告林煥彩提供
其所有系爭不動產設定第一順位抵押權予被告陳秋薇，作為清償系爭借款之擔保，顯無違反抵押權設定之成立上從屬性，是原告主張被告間系爭借款債權行為不存在，抵押權設定應失所附麗而無效，自屬無理由。又被告間之消費借貸關係既有效存在，且抵押權之設定亦無違成立上從屬性，則原告主張被告林煥彩得塗銷抵押權設定登記，因其怠於行使該權利，復依民法第242條規定代位請求塗銷抵押權設定登記，亦屬無理由。
⒊被告林煥彩經鑑定有老年癡呆、合併妄想及反社會情節，心
理測驗及臨床評估屬中度失智狀態，症狀有記憶力下降、情緒不穩、認知功能不佳、行為怪異、妄想、答非所問、社會功能障礙，無法自理平日生活，原告竟利用其優越法律知識及銀行實務經驗，循循誘導取證，誤導失智之被告林煥彩為虛偽陳述，故被告陳秋薇否認錄音及法院製作錄音譯文之真正。又縱上開錄音內容為真，被告林煥彩對借貸內容、借貸金額亦不清楚。該筆借貸金額，係被告林煥彩之妻罹患癌症時，因看病費用龐大，乃由被告林煥彩之子林豐欽向被告陳秋薇借貸看病費用，有合法借貸關係存在。
⒋並為答辯聲明：①請求駁回原告之訴及假執行之聲請。②訴訟費用由原告負擔。
㈡被告林煥彩部分：
⒈被告林煥彩經鑑定有老年癡呆、合併妄想及反社會情節，心
理測驗及臨床評估屬中度失智狀態，症狀有記憶力下降、情緒不穩、認知功能不佳、行為怪異、妄想、答非所問、社會功能障礙，無法自理平日生活，原告竟利用其優越法律知識及銀行實務經驗，循循誘導取證，誤導失智之被告林煥彩虛偽陳述，故被告林煥彩否認錄音及法院製作錄音譯文之真正。又縱上開錄音內容為真，被告林煥彩對借貸內容、借貸金額亦不清楚。該筆借貸金額，係被告林煥彩之妻罹患癌症時，因看病費用龐大，乃由被告林煥彩之子林豐欽向被告陳秋薇借貸看病費用，有合法借貸關係存在。
⒉並為答辯聲明：①請求駁回原告之訴及假執行之聲請。②訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項；㈠訴外人林政佑於85年1月17日，向原告借款250萬元，並由其
父即被告林煥彩擔任連帶保證人，嗣原告未獲清償，經原告向臺灣高雄地方法院聲請核發支付命令，業經該院核發89年度促字第19954號支付命令確定在案，其後經原告向該院民事執行處聲請對訴外人林政佑、被告林煥彩財產為強制執行，由該院民事執行處以89年度執字第40924號強制執行事件受理，因特別拍賣，無人應買，原告陳明債務人現無其他財產可供執行，致未能執行，復經該院民事執行處核發債權憑證在案（此部分為兩造所不爭執，並有借據、授信約定書、臺灣高雄地方法院債權憑證等件附卷可證，見本院101年度訴字第586號卷第6頁至第7頁）。
㈡系爭不動產為被告林煥彩所有，原告於94年間復持臺灣高雄
地方法院89年度執字第40924號債權憑證、該院89年度促字第19954號支付命令及確定證明書，向本院民事執行處聲請對訴外人林政佑、被告林煥彩財產為強制執行，由本院民事執行處以93年度執字第14877號強制執行事件受理，因最後一次拍賣，無人應買，視為撤回，復經本院民事執行處換發債權憑證而終結；嗣原告於101年間，向本院民事執行處聲請對訴外人林政佑、被告林煥彩財產為強制執行，由本院民事執行處以101年度司執字第15844號強制執行事件受理，惟因系爭不動產鑑價後核定之拍賣最低價額不足清償優先債權，顯無拍賣實益，而未就系爭不動產執行受償；其後原告於
10 2年1月11日，再持本院93年度執字第14877號債權憑證，向本院民事執行處聲請對訴外人林政佑、被告林煥彩財產為強制執行，請求執行之債權數額為本金2,110,314元，及自
93 年3月23日起至清償日止，按約定利率9.75％計算之利息，並自93年3月23日起至清償日止，按上開利率20％加付違約金（此部分為兩造所不爭執，並經本院調閱102年度司執字第1575號全卷查閱屬實，復有本院民事執行處101年5月30日彰院恭101司執育字第15844號函在卷可證，見本院101年度訴字第586號卷第10頁）。
㈢被告林煥彩於90年4月3日，將系爭不動產向彰化縣彰化地政
事務所申請設定本金最高限額300萬元之抵押權登記予被告陳秋薇，存續期間自90年4月2日至110年4月2日，債務人為被告林煥彩，利息、遲延利息部分均登記為「依照各個債務契約所約定之利率計算」，於90年4月4日登記完畢；嗣被告林煥彩、陳秋薇於92年7月16日，再向彰化地政事務所申請變更抵押權設定登記之內容，即將利息、遲延利息部分均變更登記為「無」（此部分為兩造所不爭執，並有系爭不動產土地登記第二類謄本、土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、戶籍資料、土地及建築改良物他項權利變更契約書等件在卷可證，見本院101年度訴字第586號卷第8頁至第9頁、第31頁至第43頁、第48頁至第49頁）。
㈣被告陳秋薇於101年間向本院聲請拍賣抵押物即系爭不動產
，業經本院於101年9月27日以101年度司拍字第121號裁定准予拍賣系爭不動產，嗣被告陳秋薇於101年11月8日，持該拍賣抵押物裁定向本院聲請就系爭不動產為強制執行，由本院民事執行處以101年度司執字第50876號強制執行事件受理。
至原告於102年1月11日，向本院民事執行處聲請對訴外人林政佑、被告林煥彩財產為強制執行部分，則併入上開101年度司執字第50876號強制執行事件執行，其後系爭不動產於
102 年3月7日，由第三人黃毓琪、林豐欽以1,781,600元拍定，本院民事執行處已於102年3月15日發函通知彰化縣彰化地政事務所塗銷系爭抵押權之設定登記，並於102年3月18日核發不動產權利移轉證書，嗣經彰化地政事務所於102年3月20日塗銷系爭抵押權之設定登記（此部分為兩造所不爭執，並經本院調閱101年度司執字第50876號全卷查閱屬實）。
四、兩造爭執之事項：㈠被告林煥彩有無向被告陳秋薇借貸300萬元？被告間是否通
謀虛偽設定系爭抵押權？原告請求確認被告間所設定之系爭抵押權設定及該抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告陳秋薇塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？㈡系爭抵押權之設定是否屬無償行為？原告依民法第244條第1
項之規定訴請撤銷，及依同法第4項之規定請求被告陳秋薇塗銷系爭抵押權之設定，有無理由？
五、本院之判斷：㈠先位之訴部分：
⒈被告林煥彩有無向被告陳秋薇借貸300萬元？被告間是否通
謀虛偽設定系爭抵押權？原告請求確認被告間所設定之系爭抵押權設定及該抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告陳秋薇塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？①按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項分別定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度臺上字第2372號判決意旨參照）。再按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（最高法院98年度臺上字第1219號判決意旨參照）。是衡諸前開判決意旨，本件原告起訴請求確認被告間就系爭不動產於90年4月4日設定登記之系爭抵押權及其所擔保之抵押債權不存在，其性質核屬消極確認之訴，衡諸前開判決意旨，應由被告就其等所主張消費借貸關係及系爭不動產之抵押權設定，係屬真實乙節，負舉證之責。
②被告陳秋薇、林煥彩固辯稱：系爭借款係被告林煥彩之妻
罹患癌症時，因看病費用龐大，由被告林煥彩之子林豐欽向被告陳秋薇借貸看病費用云云，並提出借用證書、土地暨建築改良物他項權利移轉暨變更契約書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書、臺東區中小企業銀行林煥彩活期儲蓄存款存摺等件為證（見本院卷第47頁至第53頁），並請求傳訊證人即被告陳秋薇之夫黃卜文、證人即被告林煥彩之子林豐欽到庭作證。惟查：
⑴證人黃卜文於本院審理時證稱：300萬元是林煥彩的太
太王月女開口向我借的，我把錢寄在我太太那裡，我叫我太太將錢借給她，是由我太太陳秋薇的戶頭匯進去，借錢及設定抵押權都是我主導的，是設定抵押權以後才借錢給他300萬元，借據在哪裡簽的，我忘記了，是我要求簽的，當初有說利息隨便拿，幾千元而已，不久王月女就去世了，他兒子林豐欽有給我利息，7、8年前大概都給我1萬多元，2、3個月拿1次，是用現金給我，利息是我說100萬元1個月5,000元，我跟王月女簽約時原本不拿利息，後來王月女有拿利息，利息隨便她拿，林豐欽在王月女死亡前或死亡後給我利息，我忘記了，應該是100萬元每月利息5千元，2、3個月我就會去臺北找他拿利息錢，順便去吃飯，最近一次給利息的時間是在臺北海產店或林豐欽公司附近，時間已經忘記，他拿2、3萬的利息錢給我，我跟林豐欽平常沒有常見面云云（見本院101年度訴字第586號卷第82頁至第84頁、第86頁），係證述被告林煥彩之妻王月女，開口向被告陳秋薇之夫黃卜文借款300萬元，並簽立借用證書，由被告林煥彩擔任借款人，被告陳秋薇擔任出借人，且其有向訴外人王月女收取借款利息，利息隨便訴外人王月女交付，嗣訴外人王月女過世，利息約定為每100萬元每月5,000元，均由其上臺北向訴外人林豐欽拿取。
⑵證人林豐欽於本院審理時證稱：我母親跟被告陳秋薇借
款300萬元，因為我媽媽有癌症要醫病，我母親之前有去陳秋薇她家幫傭過，錢是匯款到我父親林煥彩那邊，我母親沒有給利息，利息由我付款給黃卜文，100萬元1個月5千元的利息，300萬元就是15,000元的利息，每2、3個月就給1次，有時候我在臺南交給他，有時候在臺北交給他，我母親往生前有跟我說要給他們利息及本金，我從90幾年開始還利息，我在母親過世前就開始還，我母親已經過世6年多，最近1次給利息的時間已經忘了，是我坐車去臺南交給黃卜文云云（見本院101年度訴字第586號卷第84頁至第86頁），係證述被告林煥彩之妻王月女，因癌症要就醫，開口向被告陳秋薇借款300萬元，款項匯入被告林煥彩帳戶，訴外人王月女並未交付利息，利息均由其交付予訴外人黃卜文，借款利息為每100萬元每月5仟元，且其每2、3月交付利息1次予訴外人黃卜文，交付地點在臺南或臺北，最後1次交付利息之地點在臺南。
⑶依證人黃卜文所述，系爭借款係由被告林煥彩之妻王月
女，開口向被告陳秋薇之夫黃卜文借款；依證人林豐欽所述，系爭借款則由被告林煥彩之妻王月女，開口向被告陳秋薇借款，二人證述之內容均與被告陳秋薇、林煥彩辯稱系爭借款係由被告林煥彩之子林豐欽出面向被告陳秋薇借貸等情不符，是被告林煥彩是否有向被告陳秋薇借款300萬元，即屬可疑。又證人黃卜文就系爭借款有無約定利息乙節，先證稱當初有說利息隨便拿云云，後改稱原本不拿利息，後來王月女有拿利息，利息隨便她拿云云，證述已前後不一；再證人黃卜文、林豐欽既均證稱系爭借款每2、3個月當面交付利息一次，借款利息為每100萬元每月5,000元云云，然其等就交付利息之地點乙節，證人黃卜文證稱均在臺北交付利息云云，證人林豐欽卻證稱有時在臺北交付利息，有時在臺南交付利息，最近一次在臺南交付利息云云，二人證述之內容互有歧異；另證人黃卜文、林豐欽就訴外人王月女是否有交付借款利息乙節，證述亦明顯不符，是倘若被告林煥彩確實有向被告陳秋薇借款300萬元，何以證人黃卜文、林豐欽就借款之初是否有約定交付利息、利息如何約定、訴外人王月女有無交付借款利息、證人林豐欽交付利息之地點等重要細節，證述前後不符而有重大歧異？復觀諸被告陳秋薇提出之90年4月2日借用證書，其上明確記載「利息額：無息給付」等語（見本院101年度訴字第586號卷第48頁），然被告林煥彩於90年4月4日，就系爭不動產設定登記最高限額300萬元抵押權予被告陳秋薇時，利息、遲延利息部分卻均登記為「依照各個債務契約所約定之利率計算」等語，二者明顯不符，亦有悖於常情。
⑷又證人黃卜文於本院審理時證稱：林豐欽的母親王月女
有向我們借2筆，前面1筆130萬元已經還了，又借後面1筆300多萬元，第2筆太大筆，我說要抵押設定，她說好，我就借她云云（見本院101年度訴字第586號卷第82頁），係證述被告林煥彩設定系爭抵押權予被告陳秋薇時，被告林煥彩已返還第1筆借款130萬元。然觀諸被告陳秋薇提出之被告林煥彩臺東區中小企業銀行活期儲蓄存款存摺影本所載（見本院101年度訴字第586號卷第52頁），被告陳秋薇係分別於90年4月2日、同年月11日，各匯款130萬元、300萬元予被告林煥彩，足見被告林煥彩於於同年月3日向彰化縣彰化地政事務所申請設定系爭抵押權予被告陳秋薇時，被告陳秋薇方於前一日匯款130萬元予被告林煥彩，被告林煥彩應尚未返還130萬元予被告陳秋薇，故此部分明顯與證人黃卜文上開證述不符，益見證人黃卜文所述並不實在。準此，被告陳秋薇提出之上開借用證書、土地暨建築改良物他項權利移轉暨變更契約書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書、臺東區中小企業銀行林煥彩活期儲蓄存款存摺等件，縱形式上被告陳秋薇有匯款300萬元予被告林煥彩，但尚難認有借貸之實質，自不得作為認定被告間主張系爭借款屬實之依據。
③綜上所述，被告間就系爭不動產所為不動產抵押權設定登
記之行為，顯係出於避免系爭不動產遭原告強制執行之目的而為，原告主張被告間對於系爭不動產辦理抵押權設定登記之物權行為及該抵押權所擔保之債權關係，均無成立之意思及行為等情，應屬有據。
⒉復按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1項本文定有明文，該條項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言。本件被告間對於系爭不動產辦理抵押權設定登記所擔保之債權關係，並無成立之意思及行為等情，已如前述，被告彼此均知悉對方為非真意之表示，而互為非真意之合意，進而以「借款（消費借貸）」為系爭抵押權設定登記之原因，則該抵押權設定之物權行為，及所擔保消費借貸之債權行為，均顯係出於通謀之虛偽意思表示，依前開規定，均應屬無效，是原告主張被告間對於系爭不動產並無消費借貸及抵押權設定之關係存在，應屬可採。
⒊至原告另請求本院判決被告陳秋薇應塗銷系爭不動產抵押權
設定登記。然系爭不動產已於102年3月7日拍定，並核發權利移轉證書由拍定人領得，彰化縣彰化地政事務所亦已於102年3月20日塗銷系爭抵押權之設定登記，業如前述，故本件應無法重複為塗銷抵押權登記，是原告此部分請求，不應准許，應予駁回之。
㈡備位之訴部分：
當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。原告所提上開先位之訴，先位訴之聲明第1項既為有理由，依上說明，本院自毋庸再就原告依據民法第244條第1項、第4項規定所提備位訴之聲明為裁判，附此敘明。
六、綜上所述，本件原告先位之訴主張被告間就系爭不動產所為抵押權設定及系爭抵押權所擔保消費借貸之債權法律關係，均為通謀虛偽意思表示而無效，並請求確認被告間所設定之系爭抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在，為有理由，應予准許，爰依原告聲明請求判決如主文第1項所示。逾此範圍，為無理由，應予駁回。
七、本件原告請求塗銷抵押權登記部分既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核結果於判決結果不生影響，爰不予一一論列。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 6 日
民事第一庭 法 官 黃楹榆以上正本證明與原本無異。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 9 日
書記官 陳文新