臺灣彰化地方法院民事判決 101年度訴字第657號原 告 王月美訴訟代理人 林世祿律師被 告 江明哲兼訴訟代理人 江世情被 告 江柄頷被 告 江淑霞被 告 江文伶被 告 江游碧雲被 告 江翰拓上五人共同訴訟代理人 張繼準律師複代理人 張績寶律師
黃琪雅律師黃建閔律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國102年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告江明哲應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖所示編號F部分、面積一二‧七六平方公尺之一層磚造平房，同段452-3地號土地上如附圖所示編號A部分、面積四０‧七七平方公尺之一層磚造平房，編號D部分、面積四六‧四四平方公尺之一層磚造平房等建物拆除，並將土地返還予原告。
被告江柄頷、江淑霞、江文伶、江游碧雲應將上揭同段452地號土地上如附圖所示編號E部分、面積一０‧八四平方公尺之一層磚造平房，同段452-3地號土地上如附圖所示編號B部分、面積三五‧三八平方公尺之一層磚造平房等建物拆除，並將土地返還予原告。
被告江翰拓應將上揭同段452-3地號土地上如附圖所示編號C部分、面積四九‧０四平方公尺之一層磚造平房拆除，並將土地返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告江明哲、江柄頷、江淑霞、江文伶、江游碧雲、江翰拓等負擔。
本判決第一、二、三項於原告分別以新台幣柒拾萬元、新台幣參拾參萬元、新台幣參拾肆萬肆仟元供擔保後，分別得假執行。
但被告江明哲如以新台幣貳佰零玖萬玖仟參佰柒拾元、被告江柄頷、江淑霞、江文伶、江游碧雲如以新台幣玖拾柒萬零陸佰貳拾元、被告江翰拓如以新台幣壹佰零貳萬玖仟捌佰肆拾元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告王月美原為坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地之共有人，現系爭土地已分割，由原告取得全部所有權，同段452-3地號土地於民國101年8月27日自452地號分割出來，亦為原告所有。查被告等人並非系爭土地共有人，且無權占用系爭土地，被告江世情、江明哲所有建物占用原告
452、452-3地號如附圖所示A、F、D部分土地，被告江柄頷、江淑霞、江文伶、江游碧雲所有建物占用原告452、452-3地號如附圖所示E、B部分土地，被告江翰拓所有建物占用452-3地號如附圖所示C部分土地。
二、被告江柄頷、江淑霞、江文伶、江游碧雲、江翰拓等5人主張有「同意使用」等情形為不實在，原告否認之，何況：
㈠ 共有土地之使用、處分需經全體共有人同意，民法第819條、修正前第820條第一項定有明文，故原告否認有經全體共有人同意。
㈡ 使用借貸契約乃債權，不能對抗物權，而原告乃外地建商，向共有人陸續收購其應有部分，根本不知有第三人無權占用，而訴外人江世超不願出售才與之協議分割，因此原告乃善意第三人，由其身為建商若知有人有權占有(註：原告誤載為無權占有)，決不敢購買，因原告投下資金達數億元。
㈢ 台灣高等法院101年上易字第55號裁判並非判例，且不同本案情形。
㈣ 共有人依民法第821條自得起訴，而因當時尚在過戶中，原告為建商，因投資資金龐大，先以共有人身分起訴，何來惡意。
㈤ 由彰化縣○○地000000000000000000段0000
000 0000地號土地之共有人多人，絕不可能有土地與建物同屬一人之情形，更不可能有「無條件同意使用」。上述函文所附原告購買資料可知，乃向約近40人左右購買，怎知其中夾雜由非共有人之房屋，故原告為善意，被告等應或係原共有人但土地應有部分已出售，或因多人共有土地，疏於管理而無權卻冒用，故被告等為無權占有。
三、拆屋還地訴訟之被告不以具有所有權為要件，只要有「事實上處分權」即可，此見最高法院67年2月21日第2次民庭決議自明，而依彰化稅務局員林分局101年11月14日函可知被告江世情因繼承取得權利，再贈與被告江明哲，故其二人有事實上處分權，何況在101年9月12日鈞院現場勘驗時，其等即自認處分權，且被告江世情所提之100年度契稅繳款書亦足證被告江明哲就附圖所示編號A、D、F部分房屋有事實上處分權。被告江世情翻修當時，根本不可能取得全部共有人的同意。
四、原告不爭執彰化縣○○鎮○○里○○街○○○巷○○號房屋係由被告江世情繼承，對被告抗辯如附圖編號A、D、F部分為被告江明哲所有沒有意見。原告否認被告江世情主張所有江氏的人都同意彼此互相在他人土地上使用的權利等語。土地都是先占先贏，根本沒有分管或同意使用，更何況系爭土地在日據時代就是共有土地，且被告所稱的祖先究竟為何人，無法具體陳述，其主張不可採。原告否認被告江明哲之建物有法定地上權，因為要土地跟房屋都屬於同一人才法定地上權的問題等語。
五、並聲明：
㈠ 被告江世情、江明哲應將坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地上如附圖所示編號F部分、面積12.76平方公尺之一層磚造平房，同段452-3地號土地上如附圖所示編號A部分、面積40.77平方公尺之一層磚造平房，編號D部分、面積
46.44平方公尺之一層磚造平房等建物拆除，並將土地返還予原告。
㈡ 如主文第二項所示。
㈢ 如主文第三項所示。
㈣ 前三項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、被告江世情、江明哲則以：
㈠ 被告江世情現居住之坐落系爭土地上之土石磚造房屋（如附圖所示編號A、D、F部分）已贈與給被告江明哲，此為世襲之房屋，無保存登記，不同意原告要求被告江明哲無條件拆除房屋。如附圖所示編號A、D、F部分是被告江世情父親江大全所蓋，後來登記在母親名下。父母親死亡之後，被告江世情兄弟姊妹都有繼承，但是他們都拋棄繼承，被告江世情姐姐蕭江秀璉七分之一那部分，是她死掉後，她先生小孩全部都拋棄繼承。所以蕭江秀璉那部分就歸被告江世情繼承。其他兄弟姊妹沒有去法院拋棄繼承，只有在稅捐機關那邊拋棄說要讓被告江世情繼承，有其他兄弟姊妹的印鑑證明為證，遺產免稅證明書中提到訴外人江佩蓉、江佳陵、江玠顯均為江世敏的子女，訴外人江佩蓉、江佳陵、江玠顯也有在稅捐稽徵處蓋章。被告江世情後來在88年左右，地震以前有翻修房子，原本是土角厝的房子，後來牆壁都打掉都用磚造水泥，還有增建廁所、衛浴設備，當時是屋頂有部分有修改，舊有的是紅色的薄片的瓦片，現在改成水泥瓦片、樑柱都留著。被告江世情後來又贈與給兒子即被告江明哲。被告江世情之哥哥為江世敏，母親是江賴好。被告江世情翻修當時只是內部整修，又沒有全部都拆除重蓋，且本來就住在那裡，其他共有人都沒有意見。
㈡ 不動產買賣契約書係證明原告有透過訴外人江富榮仲介向被告江世情買同段451地號之15坪土地，原告主張拆屋還地，希望補償。當初系爭452地號土地之應有部分1333/37068，因為被告江世情缺錢被法院拍賣，是訴外人許銀村標到，當時土地並無點交，之後原告向訴外人許銀川買，原本土地是共有的。房子是我們世襲，原告應該補償房子的錢，系爭土地雖然被拍賣，但是以前是共有，拍賣的時候僅拍賣土地，沒有拍賣房子，原告今年向其他人收購系爭土地應有部分。被告江世情當時因經濟問題，抵押452地號之應有部分，嗣應有部分被法院拍賣的，且有公告聲明不點交，有民法第876條法定地上權之適用。
㈢ 被告江世情是系爭452地號土地的共有人，我們有五大房，祖先有同意在那裡蓋房子，之後就一直擴張下去，後來有分割。土地有4、5千坪，沒有說房屋一定要與土地在一起，因為老人家沒有想那麼多。所有江氏的人都同意彼此互相在他人土地上使用的權利等語置辯。並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利之判決，願供擔保聲請假執行。
二、被告江柄頷、江淑霞、江文伶、江游碧雲、江翰拓則以：
㈠ 如附圖所示編號B、E部分房屋目前為被告江淑霞母親即被告江游碧雲及弟弟即被告江炳頷居住，被告江炳頷是父親唯一的兒子，父親往生後土地由被告江炳頷繼承，女兒都沒有繼承，上開房屋是阿祖時就留下來，房屋是被告江柄頷、江淑霞、江文伶、江游碧雲所共有，水電的部分當時是以被告江柄頷做為代表。編號C部分房屋為被告江翰拓所有，無保存登記，與編號D部分被告江世情的房屋有連在一起。
㈡ 按：
1.民法第148條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」
2.「交換土地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地換與他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，其性質屬於互為租賃關係。」最高法院88 年台上字第2805號裁判意旨參照。
3.「使用他人之物，如為無償，即係借貸；如為有償，則屬租賃，此乃二者區別之所在。互相交換土地使用契約，係一方以土地交付他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，既屬有償，性質上即與租賃無殊。」最高法院83年台上字第2544號裁判意旨足參。
4.台灣高等法院101年上易字第55號裁判要旨：「民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人間發生法律上效力，惟物之受讓人若於知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約之情況下，猶於該契約成立後惡意受讓該物之所有權者，參照釋字第349號解釋及民法第148條所揭櫫之誠信原則，該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束。本件受讓人於取得系爭土地所有權時，就占有人得基於買賣關係占有系爭土地，並非無權占用等情，當已知情，惟其仍執意購入系爭土地應有部分，並完成所有權移轉登記後，隨即對占有人提起拆屋還地訴訟，其目的顯在妨害占有人對系爭土地占有權利之行使，為惡意買受人，基於誠信原則，其自應受讓與人原訂買賣契約之拘束，難認占有人係無正當權源占有系爭土地。」
㈢ 查同段453、451地號土地，及系爭452、452-3地號等多筆土地及其上建物，原均屬被告等人與原告之讓與人之共同祖先所共有，土地共有期間可追溯自日據時期，至第十九世時，祖先約有五大房，即江滄林、江滄敬、江滄耳、江滄沂、江滄桐，被告江翰拓為第二十一世，被告江翰拓為第二十二世，證人江富榮亦為第二十二世。上開祖先共有之土地，嗣因繼承及共有物分割，輾轉而由後代子孫分別取得土地及建物，惟就各共有人分得之建物，與各該建物所坐落之土地，若有未能同屬於一人者，土地所有人均無條件同意由建物所有人繼續使用該土地，亦即，各共有人就所取得之建物，與該建物坐落土地所有人間，達成同意使用土地之契約，此一情況，歷經數代子孫一直延續迄今，此由被告江柄頷分得同段453地號土地（被告江柄頷係繼承自父親江增標）、被告江世情分得同段451地號土地，惟其二人所有建物，卻分別坐落於系爭452-3及452地號土地上達數十年之久（被告等人所有建物，自被告江淑霞曾祖父時代即留存至今，期間，被告江淑霞之父江增標曾予翻修）乙節，即足證之。
㈣ 又查，原告取得系爭土地，係受讓自系爭土地之前共有人之一之持分，原告應承受前土地共有人間之土地使用契約。而原告於取得系爭土地所有權時，就系爭土地之占有人即被告等人，得基於土地使用契約關係占有系爭土地，並非無權占有等情，知之甚詳；而本件被告等人係基於土地使用契約占有土地，與占有人基於買賣關係而得占有土地之情形，並無二致，則依「相類似案件，應為相同之處理」等法理，揆諸前揭所舉台灣高等法院裁判要旨101年上易字第55號裁判要旨所示見解，本件原告在知悉各占有人均係基於土地使用契約關係占有系爭土地之情況下，仍執意購買系爭土地成為所有人，且最初移轉取得登記當時，系爭土地尚未分割，原告僅為系爭土地之共有人之一，嗣後，隨即對使用土地之人即被告等人，提起拆屋還地訴訟，其目的顯在妨害被告等人對系爭土地占有權利之行使，為惡意買受人，基於誠信原則，其自應受其讓與人與各被告間土地使用契約之拘束，被告自非無正當權源占有系爭土地。
㈤ 而有關原告於購買系爭土地前，透過其代理人即江富榮，對於系爭土地上已有非土地所有人興建之建物、原土地所有人均同意該等非土地共有人之建物所有人，繼續使用系爭土地等節，確係明白知情等節，業據證人江富榮於鈞院102年3月15日開庭時證述綦詳：
1.證人江富榮於原告購買系爭452地號土地前，亦為452地號土地之共有人之一，且亦為證人江富榮於鈞院上開期日開庭時所自承在卷。
2.證人江富榮於鈞院102年3月15日開庭時證稱：「（問：之前是○○○鎮○○段○○○號的共有人？）是的。」、「（問：在453土地上有無建物？）我不是453的共有人，但是我在453上有建物。'」、「（問：原告買土地是否透過你去跟其他共有人談？）有。」、「（問：原告買土地時，有無帶原告去看現場？）有。」、「（問：現場的房子，原告有無問房子是何人所有？）有。」、「我沒有告訴過原告房子是無權占有，我只有說房子是祖先留下來的。」、「（問：從你有記憶開始，453土地上共有人有跟你要要求過任何代價？）沒有。」、「（問：對452土地上房屋所有人，你們有要求過任何代價？）沒有。」等語。
3.是由證人江富榮於鈞院上開證述內容，足證原為江氏祖先共有之451、452、453地號土地，嗣各繼承人因繼承或分割共有物而各自分得上開土地及其上之建物。而原告於購買系爭土地前，即透過其代理人即江富榮，對各繼承人分得建物與該建物所坐落之土地，有未同屬於一人者，土地所有人確均無條件同意由建物所有人繼續使用該土地之事實，亦均明白知情。
㈥ 被告等主張有權占有的依據係交換土地使用後有使用土地契約關係的存在，有最高法院88台上2805號裁判的適用。
同段451、452、453地號土地都是江氏祖先共有，後來因為繼承及分割共有物的原因，被告等之祖先是共有同段
453 地號土地，但是被告等繼承的房屋是坐落在系爭452地號土地上，就僅共有系爭452地號土地，而繼承房屋之被告是同段453地號土地之共有人，被告等是與該等共有人交換。證人江富榮原為系爭土地共有人之一，此有彰化縣員林地政事務所檢送鈞院原告取得系爭土地之買賣移轉資料中，出賣人「姓名清冊」可稽。證人江富榮是系爭452地號土地的共有人，但是繼承的房屋是在同段453地號土地上，被告等認為證人江富榮與被告等情形相同，證人江富榮同時為代理原告向系爭土地之其他共有人購買系爭土地之人。被告江柄頷、江淑霞、江文伶的父親是江增標，江增標與被告江翰拓是兄弟。江增標未曾為系爭452地號土地的共有人等語置辯。
㈦ 並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
叁、兩造不爭執之事項：
一、原告原為系爭452地號土地之共有人，嗣取得全部所有權，系爭452-3地號土地亦為原告所有。
二、被告江明哲所有建物占用原告452、452-3地號如附圖所示編號A、F、D部分土地，被告江翰拓所有建物占用原告452-3地號如附圖所示C部分土地。被告江柄頷、江淑霞、江文伶、江游碧雲所有建物占用原告452、452-3地號如附圖所示編號B、E部分土地。
三、如附圖編號A、D、F部分之建物原為被告江世情父親所起造，嗣被告江世情父母親死亡後，應由被告江世情兄弟姐妹繼承，惟被告江世情其他兄弟姊妹沒有去法院拋棄繼承，只有在稅捐機關那邊拋棄說要讓被告江世情繼承。又被告江世情之姐姐蕭江秀璉死亡後，其所繼承之1/7，因蕭江秀璉配偶及直系血親卑親屬均拋棄繼承後由被告江世情繼承。被告江世情88年間有翻修過，後來又贈與給被告江明哲，故被告江明哲為事實上處分權人。
四、如附圖編號A至編號F之建物均未辦理保存登記。
五、被告江世情原為同段451地號及系爭452地號土地共有人，其451地號之持份出賣予原告，而452地號土地之持份1333/37068 因被拍賣，輾轉由原告取得。
肆、兩造之爭點：
一、被告江世情對於如附圖所示A、F、D部分之建物有無拆除之義務？
二、被告之建物是否有權占用系爭土地？被告江明哲之建物對原告有無民法第876條法定地上權？被告之建物有無所謂互為租賃之情形？該土地使用契約能否對抗原告？原告是否為善意第三人？
伍、得心證之理由：
一、查如第參點所示之5項事實，有原告提出之土地登記謄本、地籍圖、被告江世情提出之贈與稅免稅證明書、蕭江秀璉繼承系統表、遺產稅免稅證明書、遺產稅逾核課期間條件同意移轉證明書、不動產買賣契約書、100年契稅繳款書、房屋稅籍證明等影本、被告江柄頷提出之戶籍謄本、自來水裝置證明、門牌證明書影本為證，且有本院調閱之100年度司繼字第48號拋棄繼承卷宗、彰化縣地方稅務局員林分局函覆之房屋稅籍證明書在卷可稽，復經本院會同彰化縣員林地政事務所測量員到場勘測屬實，並製有勘驗筆錄及如附圖所示之複丈成果圖在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪認原告此部分之主張為真實。
二、原告主張被告等人之建物無權占用原告之土地，請求拆屋還地，被告則抗辯同段453、451地號土地，及系爭452、452-3地號等多筆土地及其上建物，原均屬被告等人與原告之讓與人之共同祖先所共有（土地共有期間可追溯自日據時期），嗣因繼承及共有物分割，輾轉而由後代子孫分別取得土地及建物，惟就各共有人分得之建物，與各該建物所坐落之土地，若有未能同屬於一人者，土地所有人均無條件同意由建物所有人繼續使用該土地，亦即，各共有人就所取得之建物，與該建物坐落土地所有人間，達成同意使用土地之契約，此由被告江柄頷分得同段453地號土地、被告江世情分得同段451地號土地，惟其二人所有建物，卻分別坐落於系爭452-3及452地號土地上達數十年之久乙節，即足證之。另證人江富榮是系爭452地號土地的共有人，但是繼承的房屋是在同段453地號土地上情況相同等語，並提出江氏族譜節本、江富榮所有權狀、土地出賣人姓名清冊、452地號土地標示、453地號土地謄本等影本為證。原告則否認被告之抗辯，並主張被告所稱乃債權契約，不能對抗原告，且原告為善意，被告等應或係原共有人但土地應有部分已出售，或因多人共有土地，疏於管理而無權卻冒用等語。經查，被告江世情原本亦為系爭452地號之共有人，此為原告所不爭執，被告江世情原本所有如附圖編號A、D、F之建物則分別坐落在452及45 2-3地號上，而452-3地號係101年8月27日始自系爭452地號分割出來，此有土地登記謄本可稽，故被告江世情原本所有之如附圖編號A、D、F之建物系坐落在自己共有之452地號土地上，與被告所稱各共有人分得之建物，與各該建物所坐落之土地，未能同屬於一人之情形不符。又查，證人江富榮到庭證稱「(問：之前是○○○鎮○○段○○○號的共有人？)是的。(問：在452土地上是否有建物？)有一點點。
( 問：在453土地上有無建物？)我不是453的共有人，但是我在453上有建物。(問：為何會這樣？)以前祖先蓋的。( 問：原告買土地是否透過你去跟其他共有人談？)有。(問：原告買土地時，有無帶原告去看現場？)有。..(問：為何原告知道這些房子都是無權占有？)我沒有告訴過原告房子是無權占有，我只有說房子是祖先留下來的。...(問：你們土地與房屋都沒有在一起，這樣祖先有互相同意彼此使用？)我從來沒有聽說過，我從小就住在那裡，祖先怎麼講，沒有人知道」等語，故證人江富榮之證詞僅能證明其為452地號土地共有人，其建物在452及453地號上，並不能證明祖先有互相交換土地使用之情形。至於證人江富榮及被告江柄頷之建物均未坐落在自己所有土地上，及證人江富榮證稱:「(問：從你有記憶開始，453土地上共有人有跟你要求過任何代價？)沒有。(問：對452土地上房屋所有人，你們有要求過任何代價？)沒有」等語，其可能因素眾多，亦有可能係分割後之共有人基於宗族情誼，未忍提告或疏於管理不知要提告或沒有時間、精力上法院提告等等不一而足，且被告抗辯祖先有互相交換土地使用情形，惟究竟係何人和何人交換？交換之土地各為何地號？面積為何？位置在那裡？均無法說明並提出證據。另被告提出之江氏族譜節本、江富榮所有權狀影本、土地出賣人姓名清冊、452地號土地標示、453地號土地謄本等影本及請求調查系爭451、45 2、453等3筆土地之日據時期登記簿及重造前舊簿，亦無法證明土地使用交換契約之存在，則被告此部分之抗辯即難採信。
三、被告江世情、江明哲另抗辯被告江世情本為系爭452地號土地共有人，嗣其應有部分被拍賣，並沒有拍賣房子，是訴外人許銀村標到，當時土地有公告聲明不點交，之後原告向訴外人許銀川購買，被告有民法第876條法定地上權等語，並提出本院執行命令影本一件。原告則否認本件土地及建物屬同一人所有。按債務人應交出之不動產，現為債務人占有或於查封後為第三人占有者，執行法院應解除其占有，點交於買受人或承受人；如有拒絕交出或其他情事時，得請警察協助。第三人對其在查封前無權占有不爭執或其占有為前條第2項但書之情形者，前項規定亦適用之，強制執行法第99條第1、2項定有明文。查依前開法條規定，點交與否與判斷是否為無權占有並無絕對之法律關係存在，況且，被告江世情被拍賣者乃為452地號土地之應有部分，土地點交與否，更與被告江世情之房子是否有權占用土地無涉，故被告江世情、江明哲不得以土地是否有公告聲明不點交，而主張建物之部分是否為有權占有。又按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之，民法第876條定有明文。再按修正前民法第七百五十七條明定，物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。準此，依同法第八百七十六條第一項規定設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。可知基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立。亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第八百七十六條第一項規定之餘地(最高法院98年度台上字第478號判決要旨參照)。經查，系爭452地號土地既然原本為共有，而被告江世情僅為系爭452地號土地之共有人之一，而如附圖所示A、F、D部分之建物原本屬被告江世情所有，故土地與建物之所有權人應非同一人所有。又實務上對於「土地及房屋同屬一人」之見解，雖有放寬之解釋，如最高法院48年台上字第1457號判例及89年度台上字第284號判決要旨認為土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。再按本院四十八年台上字第一四五七號判例及七十三年度第五次民事庭會議決議闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂「土地及房屋同屬一人」固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；並將所稱之「房屋承買人」擴及於共同承購未經建物所有權第一次登記之房屋後具有事實上處分權之人。惟必以該房屋原所有人建造時經土地其他全體共有人同意，且就承買後未經建物所有權第一次登記房屋有「全部」之事實上處分權能者始足稱之等語。然查被告江世情翻修系爭如附圖所示編號A、D、F建物時，依前揭判決要旨，固可認為土地與建物同屬一人之情形，惟查系爭建物並無保存登記，且被告江世情及江明哲並無法證明當初江大全起造或被告江世情翻修時，有經過其他全體共有人同意，被告江世情及江明哲雖抗辯其他共有人均無意見，此為原告所否認，而江世情及江明哲對此點亦未舉證以實其說。且共有人長期未表示意見之原因就承上所述，共有人基於宗族情誼，未忍提告或疏於管理不知要提告或沒有時間、精力上法院提告等等不一而足，故自難認系爭建物一開始即係有權占有系爭土地，而有民法第876條之適用，故被告江世情及江明哲此部分抗辯亦不足採。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限；又按未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人自有拆屋之權能(最高法院97年度台上字第1101號、80年度台上字第2516號判決要旨參照)。查系爭452及452-3地號目前既屬原告所有，目前遭如附表所示編號A、D、F、C、B、E之建物無權占用，上開建物均未辦理保存登記，且編號A、D 、F之建物已由被告江世情贈與被告江明哲，故被告江明哲目前為編號A、D、F之事實上處分權人。而編號C之建物目前為被告江翰拓所有，此為被告江翰拓所不爭執。而編號B、E之建物原告主張被告江柄頷、江淑霞、江文伶、江游碧雲等人有事實上之處分權，此亦為被告所不爭執。從而原告依民法第767條第1項規定，起訴請求被告江明哲應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖所示編號F部分、面積12‧76平方公尺之一層磚造平房，同段452-3地號土地上如附圖所示編號A部分、面積40‧77平方公尺之一層磚造平房，編號D部分、面積46‧44平方公尺之一層磚造平房等建物拆除，並將土地返還予原告。被告江柄頷、江淑霞、江文伶、江游碧雲應將上揭同段452地號土地上如附圖所示編號E部分、面積10‧84平方公尺之一層磚造平房，同段452-3地號土地上如附圖所示編號B部分、面積35‧38平方公尺之一層磚造平房等建物拆除，並將土地返還予原告。被告江翰拓應將上揭同段452- 3地號土地上如附圖所示編號C部分、面積49‧04平方公尺之一層磚造平房拆除，並將土地返還予原告，為有理由，應予准許。原告請求被告江世情拆除如附圖編號A、D、F 建物部分為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，均與前揭判斷無違，毋庸再予一一論述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
民事第一庭 法 官 詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
書記官 黃國源