臺灣彰化地方法院民事判決 101年度訴字第677號原 告 蕭國文訴訟代理人 蕭貴珍被 告 蕭世杰上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對「公業蕭大澄」之派下權存在。
訴訟費用新臺幣貳萬捌仟貳佰貳拾伍元由被告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣原告蕭國文前經鈞院民國90年度1004號判決，確認原告對於「祭祀公業蕭大澄」之派下權存在，而前揭訴訟之原告蕭清圳於訴訟繫屬中死亡，故由原告承受訴訟。90年間以蕭坤秋為申報人之「祭祀公業蕭大澄」及「公業蕭大澄」（下稱系爭派下員）因故未完成申報，99年間再由被告蕭世杰為申報人，並由社頭鄉公所民政課核發系爭派下員名冊。原告於101年3月間知悉上開系爭派下員名冊漏列原告，隨即以前揭確定判決向彰化縣社頭鄉公所申請更正補列原告為「祭祀公業蕭大澄」及「公業蕭大澄」之派下員，而彰化縣社頭鄉公所以「祭祀公業蕭大澄」因有前揭確定判決可稽，故得補列原告為派下員並無疑義，惟「公業蕭大澄」部分因土地名稱缺少「祭祀」二字，故「祭祀公業蕭大澄」之確定判決效力不及於「公業蕭大澄」而未准許補列原告。
二、原告曾依祭祀公業條例第17條為漏列補列途徑辦理，但受被告百般刁難，被告兄弟係所有派下員中唯二與原告有利害關係之派下員，因被告不願蓋章，其他派下員就不敢蓋章。被告兄弟故意將原告漏列申報，其等將可不法均分原告派下權內可觀之法益，因此原告不得不再次訴請確認原告對派下權存在。
三、第一次蕭坤秋申報時，訴訟程序已經完成，第二次被告申報時，因無人通知原告，故不知道要異議。被告為申報人，原告請被告補列原告為派下員，被告也不同意，且被告申報時有說願負法律責任，況前案判決書有提到其他派下員均不否認原告之派下權，原告自得將其列為被告。本件設立人部分，原告不知道設立人是誰，設立人是虛擬的，被告是從蕭大澄的第四代起，從五房裏面各選一個當設立人。前案判決已經認定原告祖先並未出嗣大頌公，大頌公是第一代，原告祖父蕭家塗為第五代，出嗣給大頌公並不合理。又祖先牌位上沒有蕭家塗的名字，是因當時蕭家塗已經搬到水里，在水里那邊死亡，沒有把祖先牌位請回公業蕭大澄的公廳那裡。且原告質疑祖譜上第五房蕭萬順亦有記載出嗣大頌公，但是他的子孫為何也被列為派下員。
蕭家塗並沒有繼承大頌公的財產，蕭家塗為獨子，原告與原告之長輩也沒有祭祀大頌公。原告沒有辦法確定土地究竟是蕭大澄本人提出來叫子孫設立公業祭祀他或是後代子孫提撥土地出來祭祀他，只知道土地登記謄本上登記的所有權人就是祭祀公業蕭大澄，這個土地是蕭大澄的，跟設立人無關，並聲明：如主文所示。
貳、被告則以:
一、按民事訴訟，應先程序後實體，即應依民事訴訟法第40條第1項及第3項規定，審核起訴或被訴之當事人就該事件是否具備訴訟當事人能力，始能進行訴訟程序。如原告對於其起訴所請求之事項，而被告就該被請求事項完全無權利能力時，原告對被告之起訴為不合法，而該不合法又非得以補正其欠缺，則得不經言詞辯論逕為駁回原告之訴。
二、查原告就本件之主張，據其起訴狀之陳述，係指原告與公業蕭大澄間有派下權之爭執，而請求確認對公業蕭大澄具有派下權，由原告訴之聲明觀之自明。再查公業蕭大澄於99年間雖以被告名義向彰化縣社頭鄉公所申報，但業已完成公告並取得派下全員證後改選管理人及變更登記完畢，現任公業蕭大澄之管理人為蕭漢元，非被告蕭世杰。又本件亦非係依祭祀公業條例第12條所定之公告異議爭執事項，被告僅係公業蕭大澄派下員之一，非任公業蕭大澄之管理人，故被告就公業蕭大澄並無被訴之當事人權利能力，無從由原告對之提起確認之訴。
三、按民事訴訟法第40條第3項規定「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。」，並可據此規定，認非法人團體於民事訴訟得為確定私權請求之人或為相對人（最高法院67年台上字第865號判例參照）。據此被告既非公業蕭大澄非法人團體之管理人，依照前開判例說明，被告就本件並無訴訟當事人能力，又自97年7月1日發佈施行祭祀公業條例後，依最高法院見解，祭祀公業本身即有訴訟當事人能力，綜上說明，原告就本件之起訴於程序上顯然不合法，從而原告之訴應認為無理由。
四、目前「公業蕭大澄」之派下員已經確定，亦有管理員，原告應該去告「公業蕭大澄」，而不是告申報人。第一次是訴外人蕭坤秋去申報，被告告蕭坤秋偽造文書，後來偽造文書成立，社頭鄉公所沒有再公告，同時間原告父親蕭清圳起訴確認派下權存在，結果沒有人通知被告。第二次是因為祭祀公業要清理，所以被告依原來申報資料申報，老一輩祖先有說，原告的祖先有過繼給別人，族譜有登記，但戶籍資料沒有登記，原告幾十年也都沒有祭祀，被告認為原告派下員資格有問題。雖然前案已經判決，但是社頭鄉公所也沒有將原告列為派下公告。原告如果有去找其他派下員蓋章，那被告亦可以蓋章。
五、本件之設立人部分，當初是委託代書辦的，各選長房當設立人，被告當時申報是以蕭欣如這一代當設立人，第一代管理人是蕭欣如，所以就以那一代當設立人，為何沒有把蕭家塗之祖父蕭興竭列為設立人，因被告當時是延用之前蕭坤秋製作之系統表，當時有經過派下員討論。蕭大澄不可能自己成立祭祀公業，不可能自己成為管理人。被告不清楚蕭家塗出嗣，有無繼承大頌公的財產，但祖先牌位上並沒蕭家塗的名字，故被告認為其非派下員。並聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事項：
一、原告前經本院90年度1004號判決，確認原告對於「祭祀公業蕭大澄」之派下權存在，而前揭訴訟之原告蕭清圳於訴訟繫屬中死亡，故由原告承受訴訟。
二、90年間以蕭坤秋為申報人之「祭祀公業蕭大澄」及「公業蕭大澄」因故未完成申報，99年間再由被告為申報人，並由社頭鄉公所民政課核發系爭派下員名冊，惟被告申報時，並未將原告列入派下員名冊。
肆、兩造之爭點：
一、原告以申報人為被告起訴，有無當事人不適格之問題？
二、本件之設立人為何人？
三、原告之祖先蕭塗有無出嗣為蕭大頌派下？原告是否為公業蕭大澄之派下員？
伍、得心證之理由：
一、按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在人之為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題(最高法院40年台上字第1827號判例可資參照)。本件被告抗辯原告起訴應以「公業蕭大澄」為被告，而不是告申報人，被告無當事人能力等語。按當事人能力，即指為民事訴訟當事人而起訴或受訴之能力，此項能力之有無，專依當事人本身之屬性定之，當事人之適格，則指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之，兩者迥不相同。本件上訴人為生存中之自然人，依民法第六條之規定，既有權利能力，依民事訴訟法第四十條第一項之規定，即有當事人能力。縱令上訴人就訟爭之債權無實施訴訟之權能，亦屬當事人不適格，究不得謂無當事人能力(最高法院26年渝上字第639號判例意旨可資參照)。查本件被告既為生存中自然人，即有當事人能力，被告辯稱自己無當事人能力，顯屬有誤。惟本院認被告既辯稱原告應告公業蕭大澄，而非告伊，其真意應係認其自己就本項訴訟，無實施訴訟之權能，應係爭執當事人適格之問題。惟查，本件被告申報「公業蕭大澄」之派下員時，既漏列原告，且於本件審理中亦否認原告具有「公業蕭大澄」派下員之資格，則本件原告提起確認之訴，並將否認原告具有派下員資格之蕭世杰列為被告，依前揭40年台上字第1827號判例要旨，於當事人適格部分並無違誤，故被告此部分抗辯尚屬無據。
二、又按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴(最高法院52年台上字第1922號判例可資參照)。查本件原告主張其為公業蕭大澄之派下員乙節，既為被告所否認，被告申報公業蕭大澄之派下員時，亦漏列原告，致原告無法享有派下員之權利，原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之，則原告提起本件訴訟自有確認利益。
三、茲應審酌者為公業蕭大澄之設立人為何人？按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權(最高法院85年度台上字第1495 號判決要旨參照)。查依卷附族譜，蕭大澄本身係第14世(下稱第一代)，被告當時申報之派下全員系統表，係以第17世( 即第四代)之蕭欣如、蕭春長、蕭金生、蕭阿為、蕭金良為設立人，惟依族譜及原告提出之繼承系統表，第17世尚有原告之曾祖父蕭興竭，被告當時並未一併將其列為設立人，而依本院依職權調閱之90年度訴字第1004號案卷所附之祖先牌位及被告提出之祖先牌位照片，原告之曾祖父蕭興竭(17世)，曾曾祖父蕭享果(第16世)均被列載在公業蕭大澄公廳之祖先牌位上供後人祭拜，衡情蕭興竭、蕭享果均非蕭欣如、蕭春長、蕭金生、蕭阿為、蕭金良等人之祖先，彼等應無將蕭興竭、蕭享果列入祖先牌位上祭祀之理，故本院認被告將第17世之蕭欣如、蕭春長、蕭金生、蕭阿為、蕭金良為設立人，顯然有誤。又上開祖先牌位上既列有蕭大澄(第一代)之第二代以下之所有子孫，則本院認設立人應為第15世或第16世之男系子孫之可能性較高。再本件不論設立人為第15世或第16世，原告之曾祖父蕭興竭(17世)、玄曾祖父蕭享果(第16世)既被列入祖先牌位上祭祀，至少可以認定原告之祖先即蕭享果或蕭光文(第
15 世)一定為設立人之一。至於原告主張系爭土地為享祀人本人蕭大澄的，與設立人無關，然原告所憑藉的亦僅是土地登記簿之記載，惟土地登記簿記載系爭土地為公業蕭大澄所有，並不能證明公業蕭大澄名下土地一開始即係享祀人本人蕭大澄提出，蓋台灣之祭祀公業雖大部為祭祀自己之祖先而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之；亦有因立人對自己祖先以外之人，因崇拜其人格、見識或感念其對土地開墾、地方發展有貢獻者，而提供財產作為祭祀之用。又享祀人生前亦得自行設立，故祭祀公業之享祀人僅係公業所祭拜之祖先，並不一定等於公業所有人，且祭祀公業，其財產應為祭祀公業派下公同共有，從而原告尚難僅憑土地登記簿記載系爭土地為公業蕭大澄所有，即認公業之土地一開始係蕭大澄自己所有而提出設立系爭公業，原告此部分主張尚屬無據。
四、次應審酌者為原告是否為公業蕭大澄之派下員？本件原告之祖先即蕭享果或蕭光文一定為設立人之一，已如前述，而被告對於原告為享祀人蕭大澄之第七代子孫乙節，並不爭執，所爭執者為原告之祖父蕭家塗有無出嗣為蕭大頌派下？而原告主張其為公業蕭大澄之派下員乙節，業據其提出彰化縣社頭鄉公所91年7月25日函、證明書、蕭大澄派下員系統表、蕭氏族譜、戶籍謄本、派下員名冊、土地登記謄本為證。本件被告抗辯原告之祖父蕭家塗有出嗣為蕭大頌派下，係以族譜及祖先牌位照片上並無蕭家塗為據，惟查，依卷附原告所提出之蕭塗戶籍謄本及本院依職權調閱90年度訴字第1004號案卷所附之戶籍謄本所示，均無蕭家塗出嗣之記載。且依卷附族譜，蕭大澄本身係第14世，蕭大頌與蕭大澄為同輩，而蕭家塗本身為第18世，又出嗣在前清時代乃為死後養子又稱「過房子」之意，此乃相對於生前養子而言。而蕭家塗本身為第18世，出嗣予第14世之蕭大頌，於輩份上亦顯不相符，是否可能出嗣蕭大頌，顯有可疑。再者，台灣地區如有從令過房於他房，如其目的在於祭祀，而非為出嗣，即係所謂一子雙祧，並不喪失其本房遺產之繼承權。反之，若係出嗣，則應喪失對其本生房產之繼承權及派下權繼承權。且依前清時代之台灣習慣，兼祧兩房應以獨子為要件，若非獨子，只許出繼而不得兼祧。而依原告提出之派下員系統表及族譜，蕭家塗之父親蕭興竭僅有蕭家塗一名獨子，故蕭家塗設若果真出嗣於大頌公派下，將使其父親蕭興竭絕嗣，故依常理推斷，蕭家塗不可能出嗣於蕭大頌，即便有出嗣為蕭大頌派下，亦以蕭家塗兼祧兩房之可能性較高。至於，依本院90年度訴字第1004號卷附之祖先牌位照片，蕭家塗雖未被登載在祖先牌位上，族譜部分亦登載蕭家塗出嗣，惟查，依兩造各自提出之派下全員系統表及被告申報之派下員名冊，與蕭家塗同輩之蕭萬枝、蕭萬順亦未被登載在祖先牌位上，蕭萬順部分族譜亦登載出嗣大頌公派下，然蕭萬枝、蕭萬順之後輩如蕭耀宗、蕭世甫、蕭世珍、蕭崑欽、蕭昆山等人仍被列為公業蕭大澄之派下員，故上開祖先牌位及族譜顯不能作為蕭家塗出嗣之證據，是被告之抗辯尚無依據，原告之主張堪予採信。
五、綜上所述，原告之祖先既為設立人之一，且無確實之證據證明原告之祖父出嗣大頌公，即便真有出嗣，亦以蕭家塗兼祧兩房之可能性較高，故本院認蕭家塗並未喪失公業蕭大澄之派下權，則原告既為蕭家塗之孫子，自具有公業蕭大澄之派下權。從而，原告起訴請求確認原告對於公業蕭大澄之派下權存在，為有理由，應予准許。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
民事第一庭 法 官 詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
書記官 范鳳月