臺灣彰化地方法院民事判決 101年度訴字第681號原 告 林秀惠訴訟代理人 張玉文被 告 張又綉兼法定代理人 黃莉惠被 告 張鼎新
張盛鈞上列當事人間請求請求塗銷扺押權登記事件，本院於民國101年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地及同段一六Ｏ建號建物（門牌號碼彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○弄○○號），於民國九十九年十一月二十九日由彰化縣和美地政事務所以彰和資字第Ｏ七一二ＯＯ號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項被告張鼎新、張盛鈞經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告於民國97年12月3日因缺錢周轉，由原告之子曾煌吉介
紹與被告4人之被繼承人張志輝間成立消費借貸合意，原告提供所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地及同段160建號建物（門牌號碼彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○弄○○號）供擔保，並簽發票日97年12月3日、票面金額新臺幣（下同）50萬元、到期日98年9月2日、票號CH710488之本票（下稱系爭本票）1紙及交付印鑑證明書、印鑑章予被告之被繼承人張志輝收執（本票受款人記載為張志輝指定之訴外人黃彥棨），俾辦理抵押權設定登記。被告之被繼承人張志輝承諾於抵押權設定完畢後立即撥付借款，然迄未撥付借款予原告，復不予塗銷抵押權設定登記及預告登記。原告於100年4月22日，對被告4人提起確認本票債權不存在訴訟，業經本院員林簡易庭於100年10月25日判決確認被告持有系爭本票之本票債權對原告不存在確定。
㈡按抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之
權利，依主債權而存在，倘該擔保之債業已消滅或不存在，基於抵押權從屬於債權存在之性質，債權既不存在，抵押權即失所附麗，自應消滅，原告即所有權人依民法第767條妨礙去除請求之規定，請求抵押權人塗銷抵押權設定登記及預告登記，並聲明：⒈被告應就原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地及同段160建號建物（門牌號碼彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○弄○○號），以彰化縣和美地政事務所99年彰和資字第71200號收件所設定，擔保債權總金額60萬元，權利範圍全部之抵押權登記及97年12月3日收件彰和資字第79470號預告登記予以塗銷。⒉訴訟費用由原告負擔。
二、被告則以：㈠被告張又綉、黃莉惠部分：請法院依法判決，日後被告張又綉、黃莉惠不可能再與原告發生債權債務關係。
㈡被告張鼎新、張盛鈞未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。民法第767條定有明文。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（參照最高法院83年臺上字第1055號判例）。
㈡原告所有系爭房地曾於97年12月4日辦理預告登記及設定最
高限額抵押權60萬元予訴外人黃彥棨，並於98年6月11日由訴外人黃彥棨轉讓最高限額抵押權予訴外人陳姿吟，又於98年12月8日以清償為原因塗銷註記最高限額抵押權設定登記，同日再設定最高限額抵押60萬元予被告之被繼承人張志輝，嗣被告之被繼承人張志輝於99年4月24日死亡，由被告4人繼承，並於99年11月29日向彰化縣和美地政事務所辦理繼承之抵押權移轉登記（下稱系爭最高限額抵押權）等情，業據證人黃彥棨於本院另案100年度員簡字第79號審理時具結證述在卷，並有彰化縣和美地政事務所100年6月1日和地一字第1000003441號、100年7月1日和地一字第1000004073號、100年7月18日和地一字第1000004589號函暨所附之抵押權設定案件申請文件、系爭房地第二類謄本、異動索引等資料附卷可參（見本院100年度員簡字第79號卷㈠第62頁、第76頁至97頁、第115頁、第123頁至157頁；本院卷㈡第9頁至26頁、本院101年度訴字第681號卷第10頁至第21頁），洵堪認定。又原告主張其係透過其子曾煌吉向被告之被繼承人張志輝借款50萬元，並就系爭房地設定系爭最高限額抵押權，及交付系爭本票1紙與被告之被繼承人張志輝（本票受款人記載為張志輝指定之黃彥棨），然被告之被繼承人張志輝並未交付該款項予原告，嗣原告於100年4月12日對被告4人提起確認本票債權不存在訴訟，業經本院員林簡易庭於100年10月25日，認定無法證明被告之被繼承人張志輝已交付原告借款50萬元，以100年度員簡字第79號判決確認被告持有系爭本票之本票債權對原告不存在確定，以上復經本院調閱本院100年度員簡字第79號全卷查閱屬實。是依現有卷內證據，既無法證明被告之被繼承人張志輝已交付原告借款50萬元，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權50萬元顯然不存在。㈢系爭最高限額抵押權之存續期間雖為101年12月31日，然被
告之被繼承人張志輝既已死亡，且之前所擔保之債權50萬元不存在，業如前述，而原告與被告張又綉、黃莉惠復於本院審理時均表示系爭最高限額抵押權所擔保之債權嗣後亦不致再行發生，被告亦未舉證證明被繼承人張志輝與原告間有其他借款債權關係存在，堪認被告有終止與原告間往來交易之關係，是兩造基礎關係業已終止。揆諸前揭最高法院判例要旨，其擔保之債權所由生之契約既已合法終止，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，其擔保不特定債權之特性即歸於消滅，擔保債權之流動性亦隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權。依抵押權之從屬性，本件既無債權債務關係存在，則抵押權自失所附麗而歸於消滅，該設定登記與實際權利狀態不符，對於原告所有權自有所妨害，原告自得依民法第767條中段規定，請求予以塗銷。㈣至原告請求就97年12月3日收件彰和資字第79470號預告登記予以塗銷部分：
⒈按聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記
名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1第1項、第2項定有明文。又預告登記對於土地所有人權利之行使，自有相當之限制作用，苟預告登記權利人對於所有人並無得保全之權利存在，仍未塗銷預告登記，顯屬對於土地所有人權利之行使構成妨害，土地所有權人自得依民法第767條之規定，請求預告登記權利人塗銷預告登記，以除對於所有權權利行使之妨害，爰判決如主文第1項所示。
⒉經查，原告所有系爭房地曾於97年12月4日辦理預告登記予
訴外人黃彥棨，該預告登記之請求權人為黃彥棨，義務人為原告，有系爭房地土地登記公務用謄本在卷可按（見本院100年度員簡字第79號卷㈠第63頁至第68頁），是系爭房地預告登記之請求權人既為訴外人黃彥棨，而非被告4人，則原告依民法第767條中段規定，請求非預告登記權利人之被告4人塗銷預告登記，自無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
民事第一庭 法 官 黃楹榆以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
書記官 彭月美