臺灣彰化地方法院民事判決 101年度訴字第826號原 告 許淑茹訴訟代理人 林一哲律師被 告 陳金英
張葆漢共 同訴訟代理人 賴書貞律師複代 理 人 劉憲璋律師上列當事人間請求確認扺押權不存在事件，本院於民國102年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○號、面積6431平方公尺、
權利範圍全部之土地（下稱系爭土地）為原告所有。原告與被告素不相識，並未向被告借款，遑論同意提供土地予被告設定抵押權，原告突收到被告聲請拍賣抵押物獲准之裁定，故原告在私法上之地位有受侵害之危險，顯有即受確認判決之法律上利益，為此起訴請求確認抵押權不存在。
㈡按「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉
占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」民法第860條有所明文，故一般抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，而由此可知抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。被告對原告無債權，故被告陳金英於民國96年1月16日設定登記之抵押權新台幣（下同）144萬元，及被告張葆漢於96年1月24日設定登記之180萬元抵押權，均不存在。
㈢原告將96年1月11日印鑑卡、土地登記時所檢附之身份證影
本、土地登記申請書影本上之各印章放大比對後，發現土地登記時所檢附之身份證影本、土地登記申請書影本上之各印章確與印鑑證明上之印章有差異。被告陳金英擅自辦理系爭土地之抵押權設定時，亦未曾提出原告之身分證明文件正本，且其所提出之原告身分證影本，係以影本再行複印後之影本，此觀諸該份被告辦理抵押權設定時所檢附之身分證影本之影像模糊、其上並無雷射穿孔圖案等情即可得知。足認系爭抵押權登記之文件係屬由被告等持偽刻之印章所偽造。
㈣本件經囑託鑑定既謂印文無法比對，依最高法院42年台上字
第170號判例意旨「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」之舉證分配法則，應認定本件被告無法證明抵押權設定為真，故系爭抵押權顯屬不存在，自應予以塗銷。
㈤原告並未交付辦理抵押權之文件予被告，不構成表見代理等
語。並聲明：⑴確認被告陳金英就原告所有系爭土地登記次序為三，以彰化地政事務所民國96年彰資字第009040號收件，96年1月16日登記，擔保債權總金額144萬元，設定權利範圍為全部，權利人為陳金英，債務人為許淑茹之抵押權及所擔保之債權關係不存在。⑵確認被告張葆漢就原告所有系爭土地，登記次序為三，以彰化地政事務所96年彰資字第017050號收件，96年1月24日登記，擔保債權總金額為180萬元，設定權利範圍為全部，權利人為張葆漢，債務人為許淑茹之抵押權及所擔保之債權關係不存在。⑶被告陳金英應將第1項不動產抵押權登記予以塗銷。⑷被告張葆漢應將第2項不動產抵押權登記予以塗銷。
二、被告答辯：㈠原告96年1月間透過其配偶曾財旺先後向被告陳金英、張葆
漢借款（係被告陳金英介紹張葆漢出借款項），借款均由被告陳金英出面交付給原告之配偶曾財旺。原告為擔保債務清償，提供系爭土地設定系爭抵押權予被告。辦理抵押權設定時，需檢附所有權狀正本及土地所有權人之印鑑證明，若非原告提供，被告無法取得上開文件。而設定抵押對原告影響甚鉅，原告如未收到錢，豈有任意交付正本文件供被告辦理設定之理？且被告設定抵押之時間並非在同一日，倘若原告未收到第一筆被告陳金英借貸之款項，焉有可能再抵押設定給被告張葆漢？原告於96年1月10日、96年1月24日被告交付借款時，分別簽發本票由其配偶曾財旺交給被告收執，作為借款之證明。而比對抵押權設定文件及所附印鑑證明，可以清楚看出本票與抵押權設定文件中所蓋原告印文相同，上開本票確係原告簽發。兩造間之借貸內容已記載於抵押權設定契約書，可證明被告確實已交付借款。且系爭土地設定抵押迄原告起訴為止，長達5年多，倘若原告未向被告借款及提供土地抵押，何以過去未曾提出異議？實違常情。
㈡被告係以現金交付借款。被告陳金英本來就有放現金之習慣
，此由被告陳金英之郵局帳戶明細即可看出（被告陳金英於95年11月12月間、96年1月初即多次提領現金，帳戶中未存放太多錢），另被告陳金英於借款前一次即96年1月9日自帳戶提領50萬元，連同身上現金湊足144萬元借給原告。而被告張葆漢係從事家具業，常備有現金週轉並有貨款收入，故被告以現金方式交付借款，並無不合理之處。
㈢否認系爭抵押權設定文件之印章與印鑑證明之印章不同，原
告主張抵押權設定文件之印章係被告偽造云云，實係片面曲解之詞。原告並未實際提出印鑑章之實物，或提出該印鑑章蓋用之其他文件供參考，故可供比對之印文只有一枚，倘若該印鑑卡上之印文模糊不清或印章沾到異物、印泥卡入細縫，甚至印文所蓋用墨水多寡、用力大小，都會影響判讀結果。本件係因原告為隱瞞真相，惡意隱匿印鑑章，導致鑑定無法進行，依民事訴訟法第277條但書規定，自不應由被告就抵押權設定文件或本票上之印文真正負舉證責任。
㈣原告於交付借款及相關文件當日雖未親自到場，惟原告係親
自請領印鑑證明，並將身分證、所有權狀、印鑑章、印鑑證明（第一次借款是事後再補）等重要證件交付其配偶曾財旺，足見原告確實有借款之意。倘若曾財旺欺瞞原告，依民法第169條規定，原告仍應就其行為使被告誤信曾財旺有代理權負授權人責任等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為原告所有，其上登記有96年1月16日登記、擔保
債權總金額144萬元、設定權利範圍全部、權利人被告陳金英、債務人為原告之抵押權；及96年1月24日登記、擔保債權總金額180萬元、設定權利範圍全部、權利人被告張葆漢、債務人為原告之抵押權（下稱系爭抵押權）。
㈡原告曾於96年1月11日申請印鑑登記及申請印鑑證明。
㈢本件申請抵押權設定所附原告印鑑證明為真正。
㈣上開抵押權經本院101年度司拍字第119號、101年度司拍字第120號裁定准予拍賣抵押物確定。
㈤原告起訴請求確認被告陳金英持有原告為發票人、發票日96
年1月10日、金額144萬元之本票，及被告張葆漢持有原告為發票人、發票日96年1月24日、金額180萬元之本票等本票債權不存在事件，業經本院彰化簡易庭101年度彰簡字第393號判決原告勝訴確定。
四、本件爭點：㈠系爭抵押權是否係被告偽造文書申請設定登記。
㈡被告對原告是否有抵押借款債權存在。
㈢本件有無民法第169條表見代理之適用。
五、得心證之理由：㈠查原告主張系爭土地為其所有，其上登記有系爭抵押權，被
告聲請裁定拍賣抵押物，經本院裁定准予拍賣抵押物確定之事實，業據其提出拍賣抵押物裁定為證，並經本院調取101年度司拍字第119號、101年度司拍字第120號民事卷查明，且為被告所不爭執。是原告既否認系爭抵押權及抵押債權，其提起確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張其並未同意設定系爭抵押權之事實，為被告所否認。而經本院囑託內政部警政署刑事警察局、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定土地登記申請書上所蓋「許淑茹」之印文，與印鑑證明所蓋「許淑茹」之印文是否相符，依現有資料均無從認定（見本院卷第96頁、176頁）。惟本件被告申請辦理抵押權設定登記所提出之土地所有權狀及印鑑證明為真正，為原告所不爭執，而依原告所述其印鑑章已遺失。則被告既無從提供原告印鑑章或原告蓋章之文書供鑑定，如僅令被告就土地登記申請書上印文之真正負舉證之責，即有失公平。本院審酌被告辦理抵押權登記時已備齊所需證件，僅因原告未妥善保存印鑑章，始無從鑑定土地登記申請書上所蓋原告印文之真正，而原告對於其所有之系爭土地所有權狀及印鑑證明、身分證影本之流向應知之甚詳，故認為本件應先由原告證明上開文書之流向為何，始為公允。
㈢查被告陳金英於96年1月10日申請設定抵押權，所繳證件為
抵押權設定契約書、土地所有權狀、96年1月11日印鑑證明、身份證影本及規費收據；而被告張葆漢由被告陳金英代理，於96年1月24日申請設定抵押權，所繳證件為抵押權設定契約書、土地所有權狀、96年1月11日印鑑證明、身份證影本及登記規費收據。有彰化縣彰化地政事務所10年11月2日函所附申請資料可稽（見本院卷第44-61頁）。原告雖否認其將印鑑證明及土地所有權狀及身分證影本交付被告，並舉證人即原告之夫曾財旺為證。惟證人曾財旺雖證稱：伊沒有拿原告的土地權狀、印章、身分證、印鑑證明借款，原告的身分證、印鑑證明、土地權狀都放在伊公司的桌上，由伊保管，因為95年間要申請農舍，有交給代書，後來因為違反水土保持法又拿回來，96年1月11日的印鑑證明是原告委託伊去申請，好像申請6份，陳國湧是伊公司股東，有時候會到公司，伊沒有發現東西不見等語（見本院101年11月23日言詞辯論筆錄）。惟原告之身分證、印鑑證明、土地所有權狀均為重要物品，證人曾財旺所稱均放在桌上，已違常情。且該等物品如係放在桌上，反而較容易發現不見，原告及曾財旺又豈會毫無所知？是原告對於其所有之系爭土地所有權狀、身分證影本、印鑑證明之流向既交待不清，被告辯稱該等文書係原告之夫曾財旺為辦理系爭抵押權登記所交付，即非無可採。
㈣又原告係於96年1月11日申請變更印鑑，有彰化縣芬園鄉戶
政事務所102年8月5日函所附印鑑變更登記申請書、印鑑登記證明申請書、印鑑卡可按（見本院卷第165-169頁）。原告雖主張其曾於95年間申請農舍，因違反水土保持法而未繼續辦理乙情，固據其提出彰化縣政府96年1月10日府水保字第0000000000A號函為證（見本院卷第73頁），惟該函並未要求原告提出印鑑證明，原告並無申請印鑑證明之必要。而依常情，申請印鑑證明通常係為辦理土地相關登記。則原告於被告陳金英在96年1月10日申請設定抵押權翌日即96年1月11日辦理變更印鑑及申請印鑑證明，被告陳金英並能取得原告土地所有權狀、身份證影本及甫申請之印鑑證明等資料，而得辦理抵押設定登記，亦可認原告係為配合辦理抵押權設定登記始辦理變更印鑑及申請印鑑證明。
㈤末查，原告雖否認其與被告陳金英、張葆漢間有抵押借款債
權存在，並聲請調查被告於95年、96年間之資力。惟關於兩造借款及設定抵押權登記情形，業經證人陳國湧證述：曾財旺常到伊家泡茶，96年1月初碰到陳金英，當時曾財旺有說他太太許淑茹有需要用到一筆錢，問陳金英有沒有錢可以借他，他願意提供土地權狀給陳金英抵押，當時陳金英說要回去湊看看有多少再回覆他。陳金英後來透過伊回覆說可以借144萬元，伊在96年1月10日早上約曾財旺到伊家，陳金英也有到場，144萬元是陳金英當場交現金給曾財旺，曾財旺當場點過，曾財旺將抵押文件交給陳金英，當天印鑑證明沒有申請到，隔天再補送過來交給陳金英，是陳金英自己去辦抵押設定。張葆漢部分，當天來交錢也是到伊家裡，應該是96年1月24日，當時是交180萬元現金，曾財旺也是將抵押文件交給陳金英，本票也是填好再拿過來等語（見本院101年11月23日言詞辯論筆錄）。原告雖否認陳國湧之證詞，並稱證人陳國湧證述「都是1千元的現金，有綁起來，那是做生意收回來的，所以不是新領的。二次都是現金。」、「整捆的壹佰萬都沒有點」不實云云。然查，被告陳金英於95、96年間有執行業務、股利、利息所得；被告張葆漢則有薪資、股利、利息所得及房屋、汽車等財產，此有本院依職權查詢之稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（見本院卷第122-127頁），可認被告並非無資力借款予原告。又被告陳金英於96年1月9日曾提領現金50萬元，亦有被告所提客戶歷史交易清單為憑（見本院卷第104頁），則被告將其提領及已有之現金綁在一起交付借款，應符情理之常，尚難因此認證人陳國湧之證詞不可採。是本件原告辦理變更印鑑及申請印鑑證明，與被告申請設定抵押權之日期相近，且辦理抵押權設定登記之文書係由原告之夫曾財旺所交付，應堪認定係原告同意以其名義向被告借款，並設定系爭抵押權登記。
㈥綜上所述，原告主張系爭抵押權及抵押債權不存在，為無可
取。從而，原告請求確認系爭抵押權及擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 11 月 22 日
民事第三庭 法 官 羅秀緞以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 22 日
書記官 楊筱惠