臺灣彰化地方法院民事判決 101年度訴字第948號原 告 黃金水
黃中島黃錫禎共 同訴訟代理人 劉嘉堯律師被 告 黃朝順訴訟代理人 張奕群律師複代 理 人 洪玉玲上列當事人間請求確認派下權存在等事件，本院於民國102年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項定有明文。
本件原告對祭祀公業黃三元及被告黃朝順起訴請求確認原告對祭祀公業黃三元之派下權存在，及確認被告黃朝順對祭祀公業黃三元之派下權不存在，及請求黃朝順應將祭祀公業黃三元之土地其中應有部分12分之1返還登記予原告黃金水及黃中島，應有部分6分之1返還登記予原告黃錫禎。嗣於民國102年1月16日言詞辯論期日撤回對祭祀公業黃三元之訴訟，並對被告黃朝順追加及變更聲明（見本院卷二第3-4頁），被告對於原告訴之變更及追加表示沒有意見，而為本案之言詞辯論，視為同意變更及追加，合先敘明。
二、原告主張：㈠祭祀公業黃三元係由享祀人黃三元（14世）所生五子，即長
男黃承石、次男黃承殺、三男黃承衛、四男黃承夏及五男黃金門（15世）共同設立，並推由三男黃承衛擔任管理人，嗣後方變更管理人為黃倚。黃承衛育有三子，16世依序為黃錦象（即黃象）、黃錦龍（即黃能）、黃錦虎。原告黃金水（19世）、黃中島（19世）乃黃獻（18世）之子，為黃錦象之曾孫，原告黃錫禎（20世）係黃烏毛（19世）之子，為黃錦象之曾曾孫，因黃烏毛乃黃于錄（18世）之唯一後嗣，於38年2月10日與贅夫賴萬春結婚，並生有冠母性之原告黃錫禎（20世），依祭祀公業條例第4條第1、2項規定，及最高法院87年度台上字第688號、82年度台上字第170號判決意旨。
祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參司法院院字第647號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用（參最高法院70年10月27日70年度第22次民事庭會議決議），可見原告黃錫禎亦為派下員。詎被告於100年12月27日竟蓄意隱瞞上情，誆稱祭祀公業黃三元乃黃錦龍（即黃能）所設立，並由黃倚任管理人，顯與祭祀公業為黃承衛於昭和19年設立之實情不符。其並以不實之派下全員系統表及派下全員名冊等，杜撰虛構之沿革，向彰化縣溪湖鎮公所申報登記，原告因工作繁忙，未能即時於公告異議期間內發現、提出異議，致被告於公告期滿後取得派下全員證明，不僅將原告之派下權排除在外，並將原屬祭祀公業黃三元所有坐落彰化縣○○鎮○○○段1139、1140之1、1151地號等土地（下稱系爭土地），於101年8月6日以買賣為原因移轉登記於被告名下，致原告權益受損。
㈡被告並非祭祀公業黃三元之派下員：
1.按祭祀公業條例第4條第1、2項規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。不論祭祀公業黃三元是否如被告所稱係由黃能所設立，惟被告係不具派下員身份之黃吳快與李天賜（招贅）所生，黃吳快為黃達（18世）之配偶，渠等並無子嗣，黃吳快本身無派下員之資格，故黃吳快其後招贅李天賜及其等所生之被告，對祭祀公業黃三元自無派下權存在。
2.依卷附被告向彰化縣溪湖鎮公所申報所檢附之祭祀公業黃三元派下全員系統表，黃達乃黃倚之長男，惟黃達於30年11月12日已死亡，早於黃倚死亡之32年11月6日，被告既與黃達無血緣關係，且無論黃倚或黃達死亡之時，被告均尚未出生，亦足徵證其絕無繼承權可言，更違論派下權。又依內政部102年4月17日內授中民字第1025760082號函文，其內容亦明確載述有關派下員死亡後，其妻招贅夫所生從派下員姓之子與該派下員無親屬關係，除祭祀公業規約另有規定外，得依祭祀公業條例第4條第3項規定，派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過，取得派下權。惟本件均未見被告提出相關書面規約或同意資料，以作為己身取得祭祀公業黃三元派下員之佐證，亦可見被告並不具祭祀公業黃三元派下員身份甚明。
3.依祭祀公業條例第6條規定，前項祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申報。可知申報人須具備派下員身份方得依法辦理申報。被告既非派下員，自不具申報人地位，其本於申報人地位所為向彰化縣溪湖鎮公所為祭祀公業之申報，自非適法，當屬無效。
㈢又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，淵源久
遠，不僅為派下各自之利益而存在，且具有超越此利益之共同目的（即祖先之祭祀），故若欲變更其目的或處分公業財產，基於祭祀公業設立之本質，自應經派下全體一致同意，否則不生效力（參照司法院第一期司法業務研究會民事法律問題研究意見，民事法律問題研究彙編第2輯483頁）。查被告未通知原告，自行召集祭祀公業黃三元之派下員會議，更未經原告同意即作成解散祭祀公業黃三元之決議，顯違背上開民事習慣及法理，應類推適用民法第56條第2項之規定，故該次會議中所為解散之決議，自屬無效。而祭祀公業黃三元之解散，係被告明知己身非派下員，卻參與其中並以不實派下全員決議文件，向彰化縣溪湖鎮公所辦理，並獲備查，再以備查文件向地政機關辦理祭祀公業土地變更，登記為派下員分別共有，藉此不法行為而解散祭祀公業，依民法第111條規定，該解散決議應屬無效，其物權移轉亦不生效力，自應將系爭土地之移轉登記塗銷。為此提起確認之訴，並請求被告塗銷系爭土地移轉登記等語。
並聲明：⑴確認祭祀公業黃三元派下員解散公業之決議無效。
⑵確認原告對祭祀公業黃三元之派下權存在。⑶確認被告對祭祀公業黃三元之派下權不存在。⑷被告應將系爭土地登記日期為101年8月6日、登記原因買賣之移轉登記予以塗銷。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
1.被告所辯黃能之父為黃梅，且黃能為長男乙節，因斯時距今年代甚為久遠，難以考查，且當時除人名外，尚有字號之別稱，國民知識及識字程度不比現今，實難保戶政記載之絕對正確性。又參族譜載列，黃承衛娶有許、張二氏媽，故被告所言黃能為長男，亦極可能因參雜黃承衛娶二妻之事實，致生戶政記載有所出入。反觀傳統上祖譜即視為血脈之延續，自較官方記載更貼切於既存事實。況台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身份之舉證當屬不易，如嚴守民事訴訟法第277條本文所定之原則，難免產生不公平之結果，殊不得輕易否定祖譜之佐證地位。
2.黃三元乃14世，原告公廳神主牌位記載13世有誤載。而依原告族譜及他房黃承石之公廳牌位，關於黃三元部分之記載相同，包括①名字均為「諱」。②原告祖先牌位上黃二公即等同族譜上其為仁賫公之二子。③生於乾隆甲寅年4月8日丑時、亡於同治丙寅年11月30日丑時。④配偶張勤善、生於嘉慶己未年4月7日午時、亡於咸豐己未年11月22日卯時。又15世之黃梅（黃承梅）即為黃承衛。依原告公廳神主牌位及族譜均記載，15世黃承梅娶許、張二氏媽，族譜記15世黃承衛字蘊固亦與15世黃蘊固同。且參原告公廳神主牌位關於黃承梅之配偶許氏媽，及黃蘊固之配偶許氏媽，其均生於道光癸巳年、死於6月17日，可見黃梅即為黃承梅即為黃承衛即為黃蘊固。倘非如此，被告既主張黃能之父係黃梅，然無論從原告公廳神主牌位、族譜及牌位，均未見有黃梅之記載，被告如何證明黃梅即是黃承梅？如無法證明黃梅即是黃承梅，被告與黃三元有何關係？又15世黃承衛確生三子，16世黃錦象即黃龍象即黃象、黃錦龍即黃龍能即黃龍、黃錦虎即黃龍虎即黃虎。依原告族譜，黃承衛生有錦象、錦龍、錦虎三子，而原告公廳神主牌位16世亦僅有黃龍象、黃龍能、黃龍虎三人。又依原告所提中央研究院黃氏族譜一～十四世，500年前是一家，台中區員林郡溪湖厝資料，15世黃承衛亦生有16世黃象、黃龍、黃虎三子，其中黃象配偶呂媽亦與系爭公廳神主牌位黃龍象配偶呂氏娘相同，可證15世黃承衛確有生三子16世黃錦象即黃龍象即黃象、黃錦龍即黃龍能即黃龍、黃錦虎即黃龍虎即黃虎。若非如此，被告主張其祖父為黃能，然自原告公廳神主牌位、族譜及中央研究院相關資料，亦皆未見黃能之記載，何以證明黃能即係黃龍能？如無法證明，被告與黃三元關係又為何？
3.台帳資料亦係屬公文書範疇，內容理具一定程度之可信性，於此實難否認黃承衛確曾擔任祭祀公業黃三元之管理人無疑。況參卷附系爭土地日據時期明治42年之保存登記，所有權人均記載為「亡業主黃三元，管理人黃倚」，其登載事實原由，亦係基於土地台帳資料轉載而來，何以得據此全盤否定台帳資料正確性。另就管理人黃承衛住所為「竹圍仔庄」，而非「三塊厝庄」乙節，因住所之記載乃為登記方便使然，且住所是否僅此唯一、為何報請登記住所為「竹圍仔庄」，其中參雜多項不確定事實在內，難以徒然遽斷其間絕對因果關係，應非本件參酌判斷之重點。況依台帳所載，黃承衛乃祭祀公業黃三元之原始管理人，且有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則（參照台灣民事習慣調查報告第733頁），其後代男系子孫，當亦依法具派下員身分無疑。
4.退萬步言，縱認被告所言為真，黃能之父乃黃梅，而非黃承衛，黃能與黃象並無關係，惟始終未見被告提出相關佐證資料用以證明黃梅與黃三元間之關係為何，是否真具有親屬血緣關係，故而亦難單憑被告片面說詞加以逕斷。
5.本院101年度訴字第827號損害賠償事件雖記載有原告黃金水向祭祀公業黃三元之派下黃勝吉購買土地，惟不能以買賣認定派下權，且祭祀公業派下員相互買賣也是常有的事。
三、被告則答辯：㈠祭祀公業黃三元已於101年6月17日依祭祀公業條例第15條、
第45條、第46條等規定，按祭祀公業黃三元之規約第7點規定「解散後財產分配方法：本公業解散後，對財產之分配以各房房份均等原則處理之」，經全體派下員同意解散，並經派下員同意將祭祀公業之財產出賣予被告。被告係本於買賣契約買受人之地位取得系爭土地，並非不當得利，原告對被告並無任何請求辦理移轉登記之請求權。
㈡依常態，祭祀公業之派下員才會擔任管理人。而祭祀公業黃
三元有三筆土地，從日據時代起之土地登記簿謄本均記載管理人為「黃倚」，原告亦認黃倚為祭祀公業黃三元之派下，可認黃倚及其後裔為祭祀公業黃三元派下員。故祭祀公業黃三元申報時，陳報之設立人為黃倚之父「黃能」，並以黃倚之後裔且有祭祀祖先之事實者（包括女性，例如派下員黃貴美）列為派下員，即無不當。
㈢被告為祭祀公業黃三元之派下員：
1.按「招夫婚姻為招入婚之一，指男進女家之婚姻而言．．．寡婦留在夫家迎後夫者為招夫。現行民法均稱之為贅夫。招夫之由來甚遠，在台灣，依習慣毫不違反公序良俗。」又「招夫婚姻之目的二、為繼嗣－招家缺乏男子孫，因而招夫以求男子孫以冀祭祀及家業有人承繼。在台灣，民事習慣稱之為『招夫生子』，顧名思義，係招夫生子，以備繼嗣。」（台灣民事習慣調查報告）。又上開招夫婚姻之子女問題，台灣民事習慣調查報告第122-123頁記載：招夫子女，歸屬於招家者，其親屬關係（尤其血親關係）乃本於出生，並非依收養而發生者，故習慣上乃是『還孫』，係採取女性之血親關係（就招家方面而言，由於女子傳孫，就子女方面而言，由母系繼祖）．．．歸屬於招家之子女，則繼承母系，稱母姓而繼承其尊長權及家產之權利」。再「招婿或招夫與其妻所生之子女，原則上屬於招婿或招夫。但一般情形，於婚約時多在招婚家中約明將來所生子女之歸屬，通常以所生次男歸招家」、「如係以過繼為目的，則對於招家之財產固有繼承之權利．．．過繼於妻家(母家)之子女，則繼承母系，稱母家姓，繼承招家之財產」。
2.依祭祀公業黃三元公業申報時所附之系統表顯示：被告之母黃吳快，原為派下員黃達之妻，黃達死亡後，無後嗣，乃依招夫之習慣，招夫婿李天賜入黃家，生三子（李勝平、黃朝順、李松柏），然後以上揭所示「次男歸招家」之例，由屬次男之被告承嗣黃家血脈（繼承招家血脈，並承招家「黃」姓。其他二子則歸招夫，為「李」姓。）。既然被告為承繼招家（黃家）之血脈，並「黃」，自有派下權，並無錯誤。㈣否認原告主張①祭祀公業為黃承衛所設立，並任原始管理人
，嗣後才變更管理人為黃倚。②黃承衛育三子：黃錦象（即黃象）、黃錦龍（即黃能）、黃錦虎之事實，原告應負舉證之責。而原告所提「族譜」，亦非事實，被告否認其形式及實質之真正。且原告所主張「黃錦象」為何即是「黃象」？「黃錦龍」為何即是「黃能」？又依黃能之謄本記載，黃能之父為「黃梅」，並非原告所指之黃承衛，且黃能為長男，並非原告所指之次男，則黃象即非黃能之兄。
㈤否認有原告所主張「黃承衛」之人，原告所提資料均不具公
信力，且明顯與戶籍資料記載不符，自不足採信。至於土地台帳上記載有「管理竹圍仔庄黃 衛」等，應不足作為有利於原告之認定。①土地台帳是日據時期作為課稅使用，而不是記載所有權人，因此台帳上記載之「管理」，應僅為土地之使用者，而作為繳納稅捐之義務人，其上記載「管理」並不足以證明係公業之管理人。②日據時代，明治42年所為第一次土地權利調查後，所作之保存登記，才具有公信力，而可信為真實。而日本政府在土地台帳後，所作調查編定之「土地謄本」，才有土地所有權人及管理人之記載。依卷附兩造均不爭執之系爭土地之日據時期明治42年之「保存登記」，即記載所有權人黃三元，管理人為黃倚。③又依常態，親族應聚集成部落而居。系爭土地坐落在「三塊厝庄」，兩造亦均住居在「三塊厝庄」即符合常情，惟原告所指之「黃衛」之住所為「竹圍仔庄」。因此，「黃 衛」應與被告無血源親族關係。④原告應證明「黃 衛」是否即為「黃承衛」，且與被告有血源關係。
㈥原告起訴狀先是主張祭祀公業黃三元為「黃承衛」設立，於
102年2月27日民事準備書續㈠狀又改稱為黃三元之五位子女黃承石、黃承殺、黃承衛、黃承夏、黃金門共同設立。先後主張迥異，顯見其主張之事實是否真實，即有疑義。且祭祀公業之派下員，為「設立人」之後裔，並非「享祀人」之子孫均屬派下員。另原告主張：因黃承衛娶二妻，因此「黃能為長男，亦極可能因參雜黃承衛娶二妻之事實，致生戶政記載有所出入」等語。惟查戶籍資料之正確性應無庸置疑。且縱黃承衛有娶二妻，但其第一個兒子即是「長男」，此不會因有數妻，而會改變長男之排序。
㈦原告主張黃三元所生之子黃承衛等五位子女，設立祭祀公業
黃三元，黃承衛又生三子黃錦象（黃象）、黃錦能（黃能）、黃錦虎。黃錦能生黃倚等（即被告黃朝順之祖父），黃錦象則生黃謀等（即原告之祖父）。惟依戶籍謄本記載，黃能是否為黃錦能，已有疑義，且黃能之父為黃梅，並非原告主張之「黃承衛」。再依本件於102年4月22日勘驗之神主牌記載，16世黃能，往上15世黃梅（黃承梅），再往上應為14世黃正，再往上為13世之黃三元。此與上開戶籍謄本記載黃能之父為黃梅相符，並非原告主張之「黃能之父為黃承衛」。而依原告102年2月27日狀所提出祖譜所示，黃三元竟成為「十四世」，與勘驗牌位上之「十三世」不符。顯見該祖譜記載，與事實不符。
㈧原告黃金水曾對訴外人黃勝吉（祭祀公業黃三元申報之派下
員之一）起訴主張其於65年間向黃勝吉購買系爭1151地號土地內之30坪土地及土地上之平房、豬舍，因上開土地已經買賣而移轉登記予黃朝順所有，出賣人黃勝吉已無法履行移轉上開土地之義務，因此請求黃勝吉負損害賠償責任。如原告黃金水係祭祀公業黃三元之派下員，則其對於上開土地基於派下員之身分，本即有潛在部分之所有權，不需向黃勝吉買賣，足見其非祭祀公業黃三元之派下員。當時原告黃金水就認知上其並非派下員，所以才會買地，與原告所述派下員歸就是不一樣的事情等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：㈠查原告主張被告於100年12月27日以祭祀公業黃三元係黃能
設立，並由黃倚任管理人，以派下全員系統表及派下全員名冊等，向彰化縣溪湖鎮公所申報登記，嗣後並為祭祀公業黃三元解散之決議，於101年8月6日以買賣為原因，將祭祀公業黃三元所有之系爭土地移轉登記為被告所有等事實，業據其提出被告申報資料（本院卷一第27-30頁）、土地登記謄本（本院卷一第31-33頁）等為證，且為被告所不爭執，並有彰化縣溪湖鎮公所101年11月9日函、102年1月2日函所附祭祀公業黃三元申報資料（本院卷一第45-132頁、第167-240頁）可稽，應堪認為真實。
㈡次查，原告主張其為祭祀公業派下員之事實，為被告所否認，原告自應負舉證之責。經查：
1.原告雖提出系爭土地台帳、原告族譜及中央研究院黃氏族譜一～十四世（本院卷一第11-13頁、第14-15頁，本院卷二第81頁），及以其祖先牌位之記載為證。惟上開私文書之真正為被告所否認，原告復未證明其內容為真正，自不得逕以其所提文書認定原告主張為可採。而其所提土地台帳雖記載有祭祀公業管理「黃承（是否為「承」字不明）衛」，惟土地台帳係日據時期作為課稅使用，台帳上記載之「管理」，僅為土地之使用者，而作為繳納稅捐之義務人，尚不得僅以土地台帳之記載即認定黃承衛為祭祀公業黃三元之管理人。
2.又經本院會同兩造勘驗原告公廳祖先牌位及黃承石祖先牌位，原告之祖先牌位記載之13世至16世為：13世黃三元、14世黃、15世黃承梅、16世黃龍能、黃錦象、黃龍虎；黃承石祖先牌位記載之14世至16世為：14世黃三元、15世黃蘊禮、黃蘊固、黃承石、黃蘊恭、另一個無法辨識，16世為黃金筆、黃龍馬、黃龍、黃天生、黃龍滾、黃龍興（見本院卷二第83頁、第85-95頁）。則上開二處公廳之祖先牌位均未記載有黃承衛其人，已難認原告所提土地台帳記載之「黃承衛」為原告之祖先。
3.原告雖主張依其祖先牌位及族譜之記載，其祖先牌位記載之黃承梅即黃承衛即黃梅云云，惟上開私文書之真正既為被告所否認，自不得以此證明原告上開主張為可採。另原告主張
15 世黃承衛生有三子，16世黃錦象即黃龍象即黃象、黃錦龍即黃龍能即黃龍即黃能、黃錦虎即黃龍虎即黃虎云云，並提出前揭中央研究院黃氏族譜一～十四世為證。惟該文書之真正為被告所否認，原告聲請向中央研究院民族研究所查詢出處，亦查無相關資料，此經中央研究院民族研究所102年6月19日函覆在卷（見本院卷二第147頁），是原告上開主張，亦無所據，而無可取。
4.再依系爭土地日據時代登記簿記載，系爭土地登記之業主為亡黃三元、管理人為黃倚，並未有登記黃承衛為管理人，此有彰化縣溪湖地政事務所102年1月29日附日據時代登記簿等可按（本院卷一第256-288頁）。而依被告申報祭祀公業所提出之戶籍登記資料，黃倚（長子）之父為黃能，黃能（長子）之父為黃梅（見本院卷一第171-172頁），與原告前述主張黃錦龍即黃能為黃承衛之次子亦不相符。是依原告所提證據，並不能證明其為祭祀公業黃三元之派下員。
㈢綜上所述，本件原告既不能證明其為祭祀公業黃三元之派下
員，則其請求確認祭祀公業黃三元派下員解散公業之決議無效、確認原告對祭祀公業黃三元之派下權存在、確認被告對祭祀公業黃三元之派下權不存在，即無受確認判決之法律上利益。又原告請求被告應將系爭土地登記日期為101年8月6日、登記原因買賣之移轉登記予以塗銷，亦無所據。故本件原告之訴為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1項前段。中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
民事第三庭 法 官 羅秀緞以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
書記官 楊筱惠