臺灣彰化地方法院民事判決 101年度訴字第995號原 告即反訴被告 謝合展訴訟代理人 陳建勛律師複代理人 林彥慧被 告即反訴原告 洪敦浩訴訟代理人 江銘栗律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國103年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地上，如附圖所示編號B部分、面積1平方公尺（鐵架、鐵皮造）雨遮棚予拆除，並將該部分土地返還原告。
被告應給付原告新台幣1萬2598元，及自民國102年3月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被告應自民國103年2月1日起，至第一項所示編號B部分之雨遮拆除之日止，按月給付原告新台幣504元；另自上開雨遮拆除之後翌日起，按月給付原告新台幣252元。
原告其餘之訴駁回。
本判決原告勝訴部分，均得假執行。但被告若以新台幣16萬1406元供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔70%，其餘由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。本件原告起訴請求被告拆屋還地並給付相當於租金之不當得利，被告則提起反訴請求確認通行權存在及原告不得有阻礙人車通行之行為，核其內容與原告本訴請求之標的及防禦方法有牽連關係，且原告（反訴被告）亦為實體防禦，故被告提起反訴，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告於起訴及反訴原告提起反訴後，均有變更其訴之聲明，嗣原告最終訴之聲明變更如102年10月23日言詞辯論狀所載；反訴原告之反訴聲明最終變更如102年12月13日民事反訴聲請變更聲明狀所載，核其內容均屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭之規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）緣坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地、建、面積9平方公尺，原所有權人為訴外人詹泊，原告為抵押權人，因訴外人詹泊對原告之債務未依約清償，原告乃聲請強制執行（案號：鈞院10 0年度司執丁字第24334號）系爭土地求償，惟訴外人詹泊死亡，繼承人未辦理繼承登記，原告於強制執行程序中依法代辦繼承登記，並代為繳交地價稅新台幣（下同）553,469元及遺產稅1,120,085元，嗣後於100年10月20日第二次拍賣，以拍賣底價1,955,000 元承受系爭土地。然被告洪敦浩所有同段253建號之建物（門牌號碼：彰化縣○○鎮○○街○○號房屋）卻占用原告謝合展所有之系爭土地，被告占用並無正當權源，為無權占有，原告爰依民法第767條第1項前段：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」規定，提起本件訴訟。再者，民法第179條之規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」。土地法第97條第1項之規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」土地法第105條規定於租用基地準用之規定：「第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」經查，在原告於101年1月2日取得系爭514-337地號土地所有權後，被告無權占有使用，拒不返還，被告自屬無法律上之原因，而受有相當於租金之利益，並致原告無法自行使用土地而受有損害，故原告自得依上開法條請求被告返還相當於租金之利益。查以公告現值每平方公尺新台幣（下同）148,808元，被告占用位置約2平方公尺，其每月受有2,480元相當於租金之利益（計算式：148,808元×2平方公尺×10﹪÷12月＝2,480元），原告取得土地所有權後，計算至本件起訴時，被告受有11個月即27,280元之不當得利。
（二）對被告答辯內容之陳述：
1.被告雖辯稱應依申報地價，計算相當於租金之不當得利數額云云。惟按，最高法院54年台上字第1528號判例謂：「市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自普通之房屋兼土地之承租可比，固不受土地法第九十七條及實施都市平均地權條例第四十八條（舊）所定，房租及地租最高限制之拘束。」查系爭房屋坐落○○○鎮○○街與三民街口附近，乃員林鎮最繁華之商業地區，附近均為攤商，同一建物，尚可分割為數個攤位出租，價值高昂，乃公眾週知之事實。依前揭最高法院判例之意旨，不受土地法第97條規定之限制。原告僅依公告現值計算相當於租之不當得利，已屬偏低，被告辯稱應依申報地價計算相當於租金之不當得利，應無理由。
2.按最高法院45年台上字第105號判例謂：「民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內…」另最高法院69年台上字第1079號判決亦採相同見解。查原告所有系爭土地僅遭被告一人占有及使用，並無其他不特定之公眾參與占有使用，故本件純屬兩造間之私權糾紛，與公共利益無關。再者，編號C及B部分為被告建物一樓鐵捲門、二樓懸出外牆之陽台、屋簷及雨遮，拆除並不影響建築物之安全，即使拆除承重之磚牆，亦可因專業技師補強而保全建物安全；但若不拆除，卻損害原告所有系爭土地占有使用權利之完整性。更何況，原告所有系爭土地僅遭被告一人占有及使用，本件並無民法第796條之1越界建築規定之適用，被告拆除其無權占用之建物，與國家社會之損失無關，本件與被告所引用最高法院100年度台上字第1329號之案例事實不同，無從比附援引。故原告請求拆屋還地為正當權利之行使，並未逾越合法權利之範圍，依前揭最高法院判例及判決之意旨，原告請求被告拆屋還地之行為，並無權利濫用可言。
3.被告所有之門○○○鎮○○街○○號房屋，依彰化縣員林鎮公所102年5月17日員鎮建字第0000000000號函覆鈞院，略謂：鎮公所於民國56年時，並未辦理建管業務，並無被告（即洪敦浩）所有房屋之建造執照及使用執照相關資料等語。彰化縣政府102/6/5府建管字第0000000000號函覆鈞院，亦謂：查無被告（即洪敦浩）所有房屋之建造執照及使用執照檔案等語。是以，並無被告所辯，當時系爭○○段0000000地號土地所有人同意提供作為通道，始能向員林鎮公所申請建照之事。又原告所有系爭○○段0000000地號與被告所有514-1 24地號土地，雖均分割自員林段514-11地號土地，亦無從推論被告所有房屋對於原告所有之系爭514-337地號土地有占有權源。更何況，複丈成果圖標示編號B部分為雨遮，編號C為部分為磚造樓房，被告並非做通行使用，自無從託詞袋地通行權而取得占有興建房屋之權利。
（三）並聲明：1.請求判令被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地上，如彰化縣員林地政事務所101年12月22日土地複丈成果圖標示，編號B所示面積1平方公尺之雨遮及標示編號C所示面積1平方公尺之磚造樓房，均拆除後，將該部分土地返還予原告。2.被告應給付原告27,280元，並自101年1月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。3.被告應自起訴狀繕本送達翌日起，迄上開土地上之建物拆除後，將土地返還予原告之日止，按月給付原告2,480元。4.訴訟費用由被告負擔。5.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
（一）按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。又土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。此有民法第148條；同法第796條之1分別定有明文。又按查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。此有最高法院所箸71年台上字第737號判例要旨可參。又鄰地所有人對於不符合民法第796條規定者，得請求移去或變更逾越地界之房屋，然為顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益，考量移去或變更逾越地界之房屋有時，難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，故依同法第796條之1規定賦予法院裁量權，法院自得斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更。此以最高法院所箸100年度台上字第1329號裁判要旨可參。
（二）查彰化縣員林地政事務所複丈成果圖所示編號A、B、C之部分為既成巷道，通行時間已達四十年以上，此有公眾所週知之事實，自應認為已因時效完而有公用地役關係之存在，而編號C之部分，為被告所有建物二樓陽台，面積僅1平方公尺，與原告所使用之彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地相隔編號A、B、C之既成巷道，因此編號B雨遮及編號C二樓陽台部分等部分，對於原告之土地利用經濟效益不大。相反，復丈成果圖編號A、B、C之既成巷道，已通行達40年，為被告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○ ○號土地及其上建物門牌號○○○鎮○○街○○號之唯一通道，且編號C部分有被告所有二層樓房建物，如貿然拆除將對建物安全結構造成影響，因此顧及社會整體經濟利益，考量系爭土地已為既成巷道，有公用地役關係之存在，且而被告使用之面積不大，僅1平方公尺，移去或變更逾越地界之部分建物，有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，依前揭最高法院所箸判例，原告主張顯難認適法，委無足採信。
（三）而複丈成果圖編號A、B、C依法屬於既成巷道，依前揭大法官會議釋字第255號解釋，及行政法院45年判字第8號及
61 年判字第435號判例要旨，自應認有公用地役關係之存在（行政法院45年判字第8號判例）。此時私人仍保有土地之所有權，但其所有權之行使應受相當限制，不得違反供公眾通行之目的，因此通行者既屬依法有據，自難認有何不當得利之情事，土地所有人自不得請求不當得利之損害賠償。因此其主張不當得利損害賠償之部分，依法亦無理由，自不足採信。縱認原告受有相當租金之損害，其計算標準亦屬過高，蓋依勘驗記錄，原告所主張之部分依法屬於既成巷道，且寬度不足2公尺，巷弄狹小，無法通行汽車，僅容一台機車單向通行，其價值甚低，而左鄰右舍，均是住家，甚且屬後門防火巷性質，毫無商機可言。是原告此部分有關系爭土地價值之主張，與現場狀況不符，被告認為過高，其主張依法無據，亦無理由。
（四）並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.如受不利判決，願供擔保，請准暫免假執行。
三、得心證之理由：
（一）原告主張坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地，原為訴外人詹泊所有，原告為抵押權人，因訴外人詹泊對原告之債務未依約清償，原告乃聲請強制執行（案號本院100年度司執丁字第24334號）系爭土地求償，嗣強制執行程序期間，訴外人詹泊死亡，繼承人未辦理繼承登記，原告依法代辦繼承登記，並代為繳交地價稅553,469元及遺產稅1,120,085元，嗣後於100年10月20日第二次拍賣，以拍賣底價1,955,000元承受系爭土地，而被告所有同段253建號之建物（門牌號碼：彰化縣○○鎮○○街○○號房屋，下稱系爭建物）經實測後，查知有部分（附圖編號Ｂ部分雨遮、編號Ｃ部分磚造樓房(二樓陽台突出物)，各占用系爭土地各1平方公尺土地等情，業據原告提出土地豋記第二類謄本、地籍圖為證，並經本院會同彰化縣員林地政事務所派員進行勘測，製作土地複丈成果圖確認無誤（於102年11月20日經補測繪後即如附圖所示），被告對該此亦未爭執，此部分堪信為真正。
（二）按既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，最高法院96年度台上字第1704號、87年度台上字第1842號裁判可資參照。又私有土地供公眾通行數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權（參照最高法院97年度台上字第159號裁判要旨）。經查：
1.被告所有之系爭建物彰化縣○○鎮○○街○○號二層樓加強磚造房屋，係於56年2月1日建蓋完成，兩側相鄰亦有其他建物存在，唯一出入即西向之系爭土地，再往南或北之狹窄巷道，此有被告提出建築改良物所有權狀、照片在卷可稽。又該區域之住戶，僅能通行系爭土地狹窄巷道（含其他筆土地）往南連○○○鎮○○街，或往北連接中正路473巷（再由該巷道往東銜接中正路或往西銜接光明街），並參諸中正路473巷北側，亦存在與本件系爭土地相對稱之巷道可供通行，則系爭土地係可供不特定人通行，且為被告及其他相鄰住戶通行所必要。復自系爭建物建蓋完成之始，被告及其他住戶即通行系爭土地迄今達數十年，除原告提起本件訴訟外，先前均未見系爭土地之所有權人曾阻止通行之情事，揆諸上揭裁判要旨，系爭土地堪可認定已成立公用地役關係(或至少有留為公眾通行默示)，可供被告及其他人通行通行。惟系爭土地雖可供不特定人通行，在未經徵收前，原告仍保有其所有權能，倘遭無權占用者，原告自得行使民法第767條之物上請求權。查被告所有之系爭建物，其雨遮(為鐵架、鐵皮造)及磚造樓房(二樓陽台突出)部分，分別占用系爭土地如附圖所示即編號B、C部分各一平方公尺，似已逾越通行以外之權限。
2.然按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796-1條第1項前段定有明文。被告所有系爭建物，其無權占用系爭土地如附圖所示編號B、C部分，已如前述，其中編號B部分為鐵皮、鐵架造雨遮，該部分拆除並不影響主建物之結構，亦無破壞建物安全之虞，被告自應拆除而不得再為占用；另編號C部分，其屬系爭磚造樓房二樓陽突出之一部分，考量系爭建物建蓋年代已逾46年，兩側亦有其他相連建物，倘逕行拆除該部分，不僅將對主體建物造成未可預知風險，其所花費成本可能較高，況編號C部分占用面積僅為1平方公尺，系爭土地因已形成不特定人得通行，又屬二樓懸空處，下方為狹窄巷道，編號C部分之建物對被告權利影響不大。又原告亦未提出其他證據，證明系爭建物建蓋之時，有故意逾越地界之情形。是以，本院評估兩造利害關係，認附圖所示編號C部分之建物，得不予移除，編號B之鐵架、鐵皮雨遮應予拆除，判決如主文第1項所示。
（三）次按公用地役關係為公法關係，私有土地具有供公眾通行使用之公用地役關係者，土地所有權人之權利行使，固不得違反供公眾通行使用之目的，惟特定之人倘違背公用地役關係，無權占用有上開關係之私有土地，受有不當利得時，土地所有人非不得行使物上請求權，及請求該特定之人返還不當得利（參照最高法院102年台上字第701號判決理由）。又民法第796條第1項但書及第2項規定，第796-1條第1項情形準用之；城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限；第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之，民法第796-1條第2項、土地法第97條第1項、第105條定有明文。經查：
1.系爭建物如附圖所示編號B(面積1平方公尺)、C（面積1平方公尺）部分，均屬無權占用原告所有之系爭土地，被告即應返還原告相當於租金之不當得利；另原告於101年1月2日取得系爭土地所有權。而系爭土地申報地價為37,793元，原告雖稱系爭土地位於○○鎮○○街與三民街口附近，乃員林鎮最繁華之商業地區，價值高昂，故主張應以公告現值計算租金依據云云。惟查，被告建物占用系爭土地之部分，並非僅○○○鎮○○街或三民街，而光明街東側該排房屋後，位處兩側建物間之狹小巷道，其寬度僅容機車通行，價值自不若面臨大馬路之地段，且被占用之土地面積微小，並有供不特定公眾通行之必要，亦無法擺攤或從事商業行為，更無從與緊臨三民街或光明街旁之土地相比，故仍認應適用土地法第97條第1項規定，並以申報總價年息百分之八，作為計算系爭土地占用部分之租金依據。又附圖所示編號B部分之雨遮應予拆除，編號C部分之建物則因權益考量而無需拆除，已如上述。故附圖所示編號B部分，自101年1月2日起至本案言詞辯論終結之時（計至103年1月底），應給付原告6,299元（1㎡×申報地價37793元×8%×1/12×25個月＝6299元），及自102年3月5日即被告收受原告民事準備書狀之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息；並自103年2月1日起至附圖編號B部分拆除之日止，按月給付原告252元（1㎡×申報地價37793元×8%×1/12×＝252）。附圖所示編號C部分，自101年1月2日起至本案言詞辯論終結之時，應給付原告6,299元（
1 ㎡×申報地價37793元×8%×1/12×25個月＝6299元以下四捨五入）及自102年3月5日即被告收受原告民事準備書狀之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息；並自103年2月1日起，按月給付原告252元（1㎡×申報地價37793元×8%×1/12×＝252元）。
2.從而，被告應給付原告12,598元（6299＋6299＝12598），及自102年3月5日起至清償日止，按年息百分之五計算利息；自103年2月1日起至附圖編號B部分拆除之日止，按月給付原告504元；自附圖編號B部分拆除之翌日起，至原告非為所有權人之日止，按月給付原告252元，並判決如
主文第2、3項所示。
（四）原告逾上開範圍之請求，則不准許之。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）按私有土地成為道路，如供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完而有公用地役關係之存在（行政法院45年判字第8號判例）。此時私人仍保有土地之所有權，但其所有權之行使應受相當限制，不得違反供公眾通行之目的。用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上不動產役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（大法官會議釋字第400號）。
（二）查反訴被告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附表員林地政事務所101年12月22日所製作複丈成果圖所示編號A、B、C部分均屬既成通路，依法具有公用地役關係之存在，反訴被告自應容忍反訴原告通行，而該部分亦為反訴原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地及其上建物門牌號○○○鎮○○街○○號之唯一通道，已於鈞院102年1月4日勘驗查明。惟反訴被告卻以鋼柱及鐵板阻擋使反訴原告無法通行，爰依前揭法律規定及最高法院裁判要旨，具有公用地役關係之存在，反訴原告請求確認通行權，並拆除複丈成果圖所示編號A部份土地之鋼柱及鐵板，且不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙反訴原告人車通行之行為。
（三）並聲明：1. 確認反訴原告對於反訴被告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示編號A1（面積5平方公尺）、B（面積1平方公尺）、C（面積1平方公尺）部分土地之通行權存在；反訴被告並應容忍反訴原告通行上開土地。2.反訴被告不得在附圖所示編號A1、B、C所示部分之通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙反訴原告人車通行之行為。
二、反訴被告辯以：
（一）反訴原告稱員林地政複丈成果圖所示編號C部分土地，為其所有坐落彰化縣員林鎮514-124地號土地及其上建物門牌號○○○鎮○○街○○○○號（應是58號，反訴原告似有誤植）房屋之唯一通道，遭反訴被告以鋼柱及鐵板阻檔，使反訴原告無法通行，請求確認通行權並拆除障礙物云云。惟反訴被告早將障礙物拆除，101年1月4日本案現場勘測當日，兩造訴訟代理人協同法院人員及地政人員等數人，於系爭土地勘測，當時複丈成果圖所示編號A部分土地上之鋼柱及鐵板早已存在，但並未因此影響眾人行走進出，巷道仍可通行，並無反訴原告所稱阻擋通行及無法通行之情事，且系爭案件妨害自由部分亦已獲不起訴處分，此有現場照片及彰化地方法院檢察署檢察官不起訴處分書可稽，巷道仍可通行，並無反訴原告所稱阻擋通行之事。再者，附圖編號A部分，反訴被告同意被告通行，反訴原告無確認利益；編號B、C為反訴原告無權占有而興建之雨遮及磚造二樓樓房，並非通行之巷道，反訴原告無權主張袋地通行權，意圖將其無權占有之事實，託詞袋地通行權，並無理由。故反訴原告訴請拆除鋼柱、鋼板，無權利保護之必要，亦無確認袋地通行權之確認利益。
（二）原告（反訴被告）請求被告（反訴原告）拆屋還地，被告主張複丈成果圖編號A、B所示部分為既成巷道，又主張其有袋地通行權云云，提起反訴。然原告否認複丈成果圖編號A、B所示為既成道路，此涉及公用地役關係是否存在，乃行政訴訟，依前述民事訴訟法第260條第2項規定，不得提起反訴。又袋地通行權是否存在，與被告所有之彰化縣○○鎮○○街○○號房屋，是否無權占有原有所有之系爭土地，兩者不相牽連，亦不符合前述民事訴訟法第260條第1項之反訴要件，被告提起反訴，並不合法。倘若鈞院認為反訴合法，原告亦得依民法第787條規定，請求被告支付償金。
（三）倘反訴原告之主張為有理由，反訴被告應得請求反訴原告支付償金：
1.依鈞院99年度訴字第480號民事判決理由，就本條項「償金」之計算標準，闡釋謂：「按不通公路之土地，及通公路非常困難之土地，不得不於其四周圍繞地之所有權，量加限制，故特許此項土地之所有人，於四周圍繞地有通行權，所以全其土地之用也，但對於通行地，因此所生之損害，應負支付償金之責；…再按民法第788條所謂『償金』係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，與損害賠償之性質相當。又衡之土地供人通行後，所有權人即不得為使用、收益，而土地使用、收益之對價，依社會通念即為租金，故土地因他人行使通行權，致該部分土地完全不能使用、收益，則土地所有權人所受損害即應認相當於租金為當。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文；而依同法第105條規定，上揭規定於租用基地建築房屋亦準用之；又依土地法施行法第25條規定，土地價額，依法定地價，而依土地法第148條規定，土地所有權人依該法規定所申報之地價，為法定地價。且此項租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受之最高額（最高法院68年臺上字第3071號判例意旨參照）」。鈞院92年度訴字第954號民事判決，就「償金」之計算始點，另闡釋略謂：「按通行權人支付償金，係因通行權人行使通行權，致通行地所有人不能使用或使用受到限制所受損害之補償，故此項支付償金之義務，應自通行權人取得通行權時起算。而所謂取得通行權，非以通行權人取得法院判決勝訴判決確定為限，倘有通行權人，於他人土地原有實際通行之事實，應為該通行權人自實際通行之日起，即取得通行權。」。
2.反訴原告請求確認通行權存在，姑且不論其有反訴是否合法？有無確認之利益及權利保護之必要？然反訴原告通行反訴被告所有坐落彰化縣員林鎮514-337地號如複丈成果圖所示編號A部分土地，已是不爭事實，依民法第787條規定及實務見解，被告應支付原告償金，並自被告實際通行之日起，按年給付。另償金計算方式，參照最高法院54年台上字第1528號及最高法院68年臺上字第3071號判例之意旨，不受土地法第97條規定之限制，以公告現值為計算標準，故自鈞院核發權利移轉證書予原告之日起（即100年12月27日），算至102年4月27止，共1年4個月，被告應給付原告138,887元之償金【計算式：148,808元*7平方公尺*10﹪*（1+12/4）＝138,887元，小數點以下四捨五入】，及自102年4月28日起按年給付原告新台幣104,165元【計算式：148,808元*7平方公尺*10﹪＝104,165元，小數點以下四捨五入】
（四）並聲明：
1.先位聲明：⑴反訴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由反訴原告負擔。
2.備位聲明：⑴反訴原告應給付反訴被告138,887元，及自102年4月28日起，按年給付反訴被告104,165元。
⑵訴訟費用由反訴原告負擔。
⑶請鈞院依職權宣告假執行。
三、得心證之理由：按私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟（參照最高法院97年度台上字第1206號判決理由、89年度台上字第2500號、86年度台上字第2622號裁判要旨）。本件反訴原告起訴請求確認其對系爭土地上如附圖所示編號A1（面積5平方公尺）、B（面積1平方公尺）、C（面積1平方公尺）部分土地之通行權存在，反訴被告並應容忍反訴原告通行上開土地，且不得在附圖所示編號A1、B、C所示部分之通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙反訴原告人車通行之行為等語。惟系爭土地中，含附圖編號A1、B、C所示部分之土地，應已形成公用地役之公法關係，或至少默示認定為私設巷道，並供被告及其他不特定公眾通行，業如前述，揆諸上揭最高法院裁判要旨，被告並不得據以向本院請求確認其通行權存在，且如他人有妨害通行之行為，自應循公權力排除，倘遇有爭議則應循行政爭訟等公法程序謀求救濟，是以，反訴原告提起本件反訴即於法有違，應予駁回。況反訴被告就反訴原告所主張通行權範圍，既未予阻礙（訴訟中全予拆除障礙物），有照片為證，反訴原告亦無確認通行權利益及必要存在。反訴原告之訴既予駁回，即合於反訴被告先位訴之聲明，則反訴被告備位聲明，即無需再予審酌，併此敘明。
丙、本件本訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，惟原告勝訴部分，所命被告給付之部分尚未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。而被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，爰酌定相當金額併准許之。另原告因其部分之訴遭駁回，其餘假執行之聲請，即失所依附，應予駁回。
丁、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴為無理由；依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
民事第一庭 法 官 王鏡明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
書記官 陳佳宏附圖：彰化縣員林地政事務所於102年11月20日複丈之土地複丈成果圖。