臺灣彰化地方法院民事判決 101年度重訴字第146號原 告 蔡勤英訴訟代理人 蔡世祺律師複代理人 劉威德被 告 潘美麗上列當事人間請求履行保證責任事件，本院於民國102年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟捌佰萬元，及其中新台幣壹仟伍佰萬元自民國一００年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸佰萬元供擔保後得假執行。
事 實
甲、程序部分：被告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：㈠緣訴外人寶立開發實業股份有限公司（下稱寶立公司）因欲
購買台北市南港區11筆土地，因公司資金不足，故於民國（下同）97年7月20日由被告陪同訴外人即該公司實際負責人黃成志（現為臺灣士林地方法院檢察署通緝中）向原告借款新台幣（下同）1500萬元作為購買土地資金之用，並約定借款金款1500萬元，期限係97年7月21日至97年12月21日日止為期5個月，訴外人寶立公司簽發面額1800，到期日為97年12月21日之支票交付原告作為本金及利息之償還。原告為恐訴外人寶立公司無資力返還，遂要求寶立公司簽訂借貸契約書（下稱系爭契約書），並約定由時擔任寶立公司董事之被告擔任連帶保證人。同時寶立公司依上開契約書之約定並由其關係企業即弘碁開發實業股份有限公司（下稱弘碁公司）代為開立支票票號000000000、金額1800萬元，發票日為97年12月21日之支票（以稱系爭支票）交付予原告，以作為本利償還，又簽立系爭借貸契約後，原告依約於97年7月21日及97年8月8日分別匯款700萬元、800萬元予寶立公司所指定之潘美麗華南銀行長安分行000000000000之帳戶。未料事後原告提示系爭支票時，因存款不足而遭退票，此有台灣票據交換所退票理由單可證，寶立公司已無法清償借款，而被告依系爭契約第4條約定：「丙方（即潘美麗）同意以南港三鐵飛行館8樓之C、D兩戶共47.49坪（下稱系爭房屋）作為擔保，若甲方（即寶立公司）屆時不能履行返還本利時，願以此兩戶房屋過戶予乙方（即原告）」，對原告負移轉上開房屋之擔保責任，並應負連帶保證之責任。
㈡按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務
，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權力。最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照。查被告潘美麗於訴外人寶立公司向原告借款之系爭契約書上，明示同意為訴外人寶立公司之連帶保證人並簽名於後，足徵被告潘美麗同意就主債務人寶立公司不能清償借款時，願負連帶保證之清償責任，而有拋棄民法第745條先訴抗辯權之意，是原告依法提示寶立公司其關係企業弘碁公司代為開立之系爭支票，遭票據交換所以存款不足為由退票時，已足以證明借款人寶立公司已無法清償向原告借貸之借款，而被告潘美麗於系爭契約上既以坐落於系爭房屋即台北市○○區○○段○○段0000地號土地上之2棟房屋作為訴外人寶立公司借款之擔保，其於明知上情後，卻分別於98年7月14日移轉予訴外人陳力綺，再於98年8月31日移轉予陳麗卿（後改名陳藝祺）；98年7月14日移轉予訴外人林永淇、林永淇於98年8月31日再移轉予楊惠媄）。依據系爭契約第4條約定），被告負有移轉上開系爭房屋之義務，被明知此情，仍將上開系爭房屋移轉予第三人，顯違反系爭契約之約定被告負移轉系爭房屋之義務，故原告依系爭契約第4條請求被告移轉系爭房屋，自屬有據。但上開南港二戶房屋現已遭被告脫產予第三人，致不能移轉予原告，原告自得依上開系爭契約第4條約定，請求返還上開房屋之價款，故本件原告先行送交不動產估價事務所鑑定，該系爭房屋之現值為28,707,220元，原告自得向被告主張給付28,000,000元作為不能移轉房屋之代償金，洵屬有據。
㈢並聲明：①被告應給付原告新台幣貳仟捌佰萬元整及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。②訴訟費用由被告負擔。③如獲勝訴判決，原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、原告對被告抗辯之陳述：㈠訴外人寶立公司係借款1500萬元，系爭支票之面額1800萬元的票，惟其中300萬元係5個月借款期間之利息。
㈡按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。」民法第226條第1項定有明文，即可歸責於債務人事由之給付不能，其效果為債權人得向債務人請求「履行利益」之損害賠償，亦即，如同履行契約一般可得預期之利益為損害賠償責任之範圍，或曰得請求賠償因該行為有效而可得取得之利益，此按「…因可歸責於債務人之事由，至給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。又物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。倘出賣人依約履行其上開義務，買受人即得取得買賣標的物之所有權，並享受買賣標的物增值之利益。原審既認系爭土地業已因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，則上訴人因之不能取得系爭土地之所有權，並享受土地增值之利益，自得依首揭法條之規定，請求被上訴人賠償其因此所受之損害。」等語（最高法院90年度台上字第2224號判決、台灣高等法院98年度重上字第115號判決意旨參照），足知依民法第226條之給負不能損害賠償以履行利益為賠償範圍，故契約給付標的物之漲價利益，自應歸屬於債權人甚明。查被告對原告負移轉系爭房屋之擔保責任，豈料，被告竟故意將系爭房屋脫產予第三人，而無法依系爭擔保契約之約定移轉系爭房屋之所有權予原告，屬可歸責於被告之給付不能，而構成民法第226條第1項之給付不能，原告自得向被告請求「履行利益」之損害賠償，即請求如同履行交付系爭房屋予原告後一般可得預期之利益為損害賠償責任之範圍，職是之故，原告請求賠償之範圍即為系爭房屋現值之價格，依鑑定結果爭房屋現值為28,707,220元，原告自得向被告主張給付28,000,000元作為不能移轉房屋之損害賠償，系爭房屋即使有漲價，因漲價之數額係屬履行利益之範圍，依上開最高法院之見解，漲價之利益自應歸由原告享有，且雙方簽訂系爭契約當時即已就契約內容係「移轉系爭房屋」，即雙方已認知將系爭房屋之漲價利益以及跌價之風險皆自行享有或承受，依契約自治之原則，系爭房屋即使有漲價，利益亦應歸屬於原告，始為合理，故原告自得向被告主張給付28,000,000 元作為不能移轉房屋之損害賠償，洵屬有據。
㈢再按「…又當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時
，即應為一定之給付者，稱為擔保契約。此項契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即負有給付之義務，不以主債務有效成立為必要，自不得主張主債務人所有之抗辯，此與民法上之保證契約具有從屬性或補充性者不同。」等語，此迭經最高法院99年度台上字第1481號判決、97年度台上字第838號判決、94年度台上字第1134號判決一再闡釋在案，復按：「…系爭工程合約附件投標須知第9條規定『（三）規定繳納之保證金（含…履約保證金），得…由民營行庫…出具履約保證…（四）上項保證金（含…履約保證金）俟全部工程完工25%、50%、75%時，無息發（還）相同比數，或依相同比例分段解除履約保證責任。俟全部完工，經本處正式驗收合格後，無息發還餘額，或解除履約保證責任全部，如承商無力完成工程時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金（含…履約保證金），維持工程進行，承商及其保證人均不得提出異議。』，有水利工程處提出之投標須知可稽。足見天太公司本應於得標後10日內以現金給付履約保證金予養工處，但養工處同意天太公司得選擇以民營金融機構出具之保證書，代替現金給付。又兩造均不爭執系爭保證書係天太公司依上開規定，委請日盛銀行出具予養工處，堪認系爭保證書之性質係代替天太公司以現金給付履約保證金，日盛銀行本於系爭保證書所負之義務為「付款」，而非對於天太公司事後發生不履行承攬人之責任之情事時，由其代負履行之責，故系爭保證書性質，係付款之承諾，而非就天太公司依系爭工程合約所負承攬人責任之保證契約。則系爭保證書具有獨立性及無因性，應依其內容獨立認定日盛銀行之給付義務，日盛銀行尚不得依民法第741條、第
742 條第1項規定，援引系爭工程合約關係，抗辯其所負履約保證金給付義務，係以天太公司依系爭工程合約，對水利工程處所負之損害賠償責任，且水利工程處之債權請求權尚未罹於時效之範圍內為限…」等語明確（參見台灣高等法院98年度重上更（一）字第161號判決）。查本件觀諸原證2之系爭借貸契約書，被告所負之責任為「交付系爭房屋」，而非對於訴外人寶立公司嗣後發生不履行返還借款責任時，由其代付履行之責，故系爭契約依上開最高法院與台灣高等法院之見解，應屬所謂的「擔保契約」，具有獨立性與無因性，被告於擔保事故發生時即負有給付之義務，不得主張民法第741條：「保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度」之從屬性之規定，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利（此亦可觀系爭原證2契約被告潘美麗於訴外人寶立公司之連帶保證人並簽名於後，足徵被告潘美麗同意就主債務人寶立公司不能清償借款時，願負連帶保證之清償責任，而有拋棄民法第745條先訴抗辯權之意），因此，原告請求賠償之數額雖超過系爭契約之借款，惟因被告所負擔之責任為給付系爭房屋之擔保責任，具有獨立性與無因性，而非從屬於系爭契約，是原告請求賠償之數額雖超過借款總額，亦得依法請求。
貳、被告方面：被告於最後言詞辯論期日固未到場，但其前曾到場抗辯稱：㈠有關系爭契約書伊並未觀看，因是寶立公司叫其於該書面上
面簽名。系爭契約書上之署押係其所簽署，印章亦其所有，上開系爭支票背面之簽名亦其所簽署。
㈡寶立公司之負責人黃成志係伊昔日男友，因被告僅有國中學歷，且事美容業，故黃成志要其幫忙簽名，其即簽署。
㈢上開兩間系爭房子，係其以1500萬元投資寶立公司，黃成志
所給予，彼時該房屋即有貸款，後因被告繳不起貸款，所以將之出賣。扣除貸款，該兩間房屋約賣有7至8百萬元。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
叁、得心證之理由：
一、原告主張因訴外人寶立公司缺乏資金，故該公司之實際負責人黃成志於97年7月20日由被告陪同向原告借款1500萬元，該借款期限係97年7月21日至97年12月21日日止為期5個月，訴外人寶立公司交付系爭支票交付原告作為本金及利息之償還，同時由擔任寶立公司董事被告為連帶保證而簽訂系爭契約書，而原告即依約於97年7月21日及97年8月8日分別匯款700萬元、800萬元予寶立公司所指定之潘美麗華南銀行長安分行000000000000之帳戶，但事後原告提示系爭支票時，因存款不足而遭退票，而被告依系爭借貸契約應負連帶保證之責任等語。被告則以伊未親睹系爭契約書，因昔日男友即寶立公司之負責人黃成志囑其幫忙，伊方於其上簽名、蓋用私章及於系爭支票之背面簽名，故應不用負責等語抗辯。
二、經查：原告主張寶立公司之實際負責人黃成志於97年7月20日由被告陪同向原告借款1500萬元，約定期限係97年7月21日至97年12月21日日止為期5個月，訴外人寶立公司交付系爭支票交付原告作為本金及利息之償還，並由被告為連帶保證而簽訂系爭契約書，而原告即依約於97年7月21日及97 年8月8日分別匯款700萬元、800萬元予寶立公司所指定之潘美麗華南銀行長安分行000000000000之帳戶，但事後原告提示系爭支票時，因存款不足而遭退票等事實，有原告提出之系爭借貸契約書、系爭支票及退票理由單、臺灣土地銀行匯款申請書2紙為證，並為兩造所不爭執，故此部分之事實，堪信為真實。另被告既自認系爭借貸契約及上開支票上之簽名及蓋用私章係親自所簽，且其亦未舉出證據證上開簽名、蓋用私章之行為係非出於自由意思表示所為，則自應依系爭（借貸）契約之約定，就訴外人寶立公司之借款負連帶保證之責任，自不容其空言以未睹契約為由，推免責任。是原告此部分之主張，核屬正當。
二、原告又主張系爭契約第4條約定：「丙方（即潘美麗）同意以南港三鐵飛行館8樓之C、D兩戶共47.49坪（下稱系爭房屋）作為擔保，若甲方（即寶立公司）屆時不能履行返還本利時，願以此兩戶房屋過戶予乙方（即原告）」，是被告對原告即負移轉上開房屋之擔保責任，而於屆清償期後，系爭支票經提示，遭以存款不足為由而退票，借款人寶立公司已無法為上開清償，但被告明知上情後，將上開系爭契約書所書用以擔保之兩間系爭房屋出賣他人，顯違反系爭契約約定被告負移轉系爭房屋之義務，原告依系爭契約第4條自得請求被告移轉系爭房屋，但上開兩間系爭房屋現已移轉予第三人，致不能移轉予原告，而兩間房屋經不動產估價事務所鑑定，現值為28,707,220元，故原告依實務見解自得向被告主張給付28,000,000元作為不能移轉房屋之代償金等語，被告則拒絕給付。查：按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。
故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利。（參照最高法院45年台上字第1426號判例），是連帶保證人所負之給付責任至多與主債務人相同，因本質仍係居保證之地位，故連帶保證人雖不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利，但不得以此指連帶保證人所負之給付責任可大於主債務人。本件依系爭借貸契約上所載「丙方（潘美麗）同意為甲方（寶立公司）之連帶保證」，應可認定被告就訴外人寶立公司對原告所負借貸債務具連帶保證人地位，是依上開所述，被告所負之連帶保證返還借款數額，當不超過主債務人即訴外人寶立公司所應負之返還借款數額。另實務上見解雖謂「…又當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為一定之給付者，稱為擔保契約。此項契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即負有給付之義務，不以主債務有效成立為必要，自不得主張主債務人所有之抗辯，此與民法上之保證契約具有從屬性或補充性者不同。」等語（見最高法院99年度台上字第1481號判決、97年度台上字第838號判決、94年度台上字第1134號判決），但此指係擔保契約之擔保人於擔保事故發生時，擔保人即負有給付之義務，自不得主張主債務人所有之抗辯，但並非指擔保契約之擔保人所負之給付債務數額，不受主債務人所負之給付債務數額限制，上開實務見解與「連帶保證縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利」之意旨有相同旨趣，是原告主張其依實務見解，可向被告請求履行保證契約所給付之借款金額得逾訴外人寶立公司所應返還借款1500萬元數額，應係誤解之詞，洵屬無據。
三、利息不得滾入原本再生利息。前項規定，如商業上另有習慣者，不適用之。民法第207條第1項前段及第2項分別定有明文。本件訴外人寶立公司向原告借款1500萬元，借款期間5個月，利息300萬元，已如上述，原告並未舉出證據證明就上開借款，其與訴外人寶立公司間有任何不同於民法上開規定之商業習慣，是利息300萬元部分，自不得請求遲延之利息。
四、綜上所述，原告依系爭契約之連帶保證之法律關係，請求被告給付1800萬元及其中1500萬元自民國100年11月20日（採寄存送達，繕本送達生效日100年11月19日）日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，均為無理由，不應准許。
肆、原告陳明願供擔保，請准為假執行之宣告，與民事訴訟法第390條第2項之規定並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
陸、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、民事訴訟法第79條、第390條第2項判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 26 日
民事第四庭 法 官 洪志賢以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 26 日
書記官 蔡杰玲