臺灣彰化地方法院民事判決 101年度重訴字第38號原 告 陳丕昌訴訟代理人 羅宗賢律師
黃雅琴律師被 告 張樹寅
張錫敏共 同訴訟代理人 周玉蘭律師上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國102 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告等應共同給付原告新臺幣700 萬元及自本件判決送達被告等之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告等共同負擔百分之21，其餘由原告負擔。
本判決第1 項於原告以新臺幣233 萬元供擔保後得為假執行。但被告等共同以新臺幣700 萬元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。
七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條第1 項第2 款、第7 款定有明文。查本件原告101 年3 月
8 日起訴時，原僅依據兩造間之契約解除契約及違約金之約定，請求被告等返還價金及給付違約金，然於訴訟中之101年4 月19日、101 年5 月29日主張若被告等解除契約為有理由，則主張本院酌減違約金，並依不當得利之法律關係，請求被告等應共同返還所收超過違約金部分之不當得利（本院卷一第33頁背面、第88頁），核屬訴訟標的之追加，應認其請求之基礎事實同一（均針對同一筆價金請求被告等返還），且不甚礙被告等之防禦及訴訟之終結，其追加於法尚無不合，應予准許。被告等抗辯不同意原告上開追加，核無理由。
貳、實體部分：
甲、原告起訴主張略以：
一、原告與被告張樹寅、張錫敏父子於民國99年7 月31日，就位於彰化縣○○鎮○○段○○○○ ○號土地（註：不含系爭買賣契約附圖所示在667 號土地上之（A ）部分土地）、同段第
668 地號土地（以下統簡本件買賣標的土地為系爭土地），簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定由被告等將其等所有之系爭土地（系爭667 號土地登記為被告張錫敏所有；系爭668 號土地登記為被告張樹寅所有）以每坪新臺幣（下同）14萬7,500 元出賣予原告，總價金為9,513 萬7,500 元。然系爭土地原經被告等設定第一順位最高限額抵押權5,46
0 萬元予國泰世華銀行，被告等於簽約時，竟隱瞞而未告知原告知悉，原告在不知情下簽約，其後分別於⑴99年8 月1日（即發票日），交付面額300 萬元之支票（付款行為三信銀行西屯分行《下稱三信銀行》）予被告等，作為簽約款；⑵於同年8 月12日、同年9 月15日（均發票日），交付面額各為400 萬元、300 萬元之支票（付款行同上）予被告等，作為簽約款、用印款；⑶於99年9 月30日，交付面額700 萬元之支票（付款行為台新銀行太平分行，發票日為99年10月
1 日）予被告等，作為完稅款，上開各支票均如期兌現，上開總計交付予被告等之買賣價金共1,700 萬元。之後，原告始發現系爭土地上原有前開抵押權存在之權利瑕疵，被告等違反系爭買賣契約第8 條應擔保標的物產權清楚，權利無瑕疵，若有產權糾紛，應於移轉登記前理清或排除之約定，原告遂於100 年3 月9 日寄發存證信函，通知被告等應將前開原抵押權設定塗銷，俾原告辦理貸款以給付尾款事宜，然被告等均置之不理。又因被告等復未提供663 號土地及系爭買賣契約附圖所示編號（B ）部分土地（以下統稱該等部分土地為系爭通行土地）予原告設定地役權，以供原告永久無償通行，而違反系爭買賣契約第13條、第15條之約定，原告乃再於100 年5 月18日去函催請被告等塗銷前開原抵押權設定及依約提供系爭通行土地予原告設定地役權，惟被告等仍置之不理，嗣竟片面終止與代書楊仁彬（為雙方所共同委託辦理系爭土地過戶手續之代書）間之委任關係，並在臺灣臺中地方法院（下稱台中地院），向楊仁彬訴請返還系爭土地之所有權狀及印章等文件（下稱系爭文件），經台中地院以
100 年度訴字第25 17 號（下稱台中地院民事案件）判決楊仁彬應歸還系爭文件予被告等而告確定，被告等乃自楊仁彬處取回系爭文件，致兩造無法繼續履行系爭買賣契約，原告因之再於101 年1 月20日去函催請被告等履行契約，然被告等仍不理會。原告因被告等已違約如上，遂於101 年2 月16日，發函被告等解除系爭買賣契約。另因被告等業於本件訴訟中，將系爭土地出賣他人並移轉登記予訴外人謝承翰，故原告於102 年4 月8 日言詞辯論期日，以被告等已給付不能為由，當庭再對被告等為解除契約之意思表示。爰依民法第
259 條第2 款、第17 9條不當得利之規定，請求被告返還1,700 萬元暨其利息，及依系爭契約第10條第2 項，請求被告等給付約定之同額違約金1,70 0萬元。然若法院認被告等抗辯其等於100 年5 月20日對原告發存證信函解除契約為有理由，則原告主張依民法第252 條，請求法院為違約金之酌減，並依民法第179 條之不當得利法律關係，亦請求被告等應返還所收超過違約金部分之不當得利，並聲明：（一）被告應共同給付原告3400萬元，及其中1700萬元自起訴狀繕本送達予最後1 名被告之翌日起，另300 萬元自99年8 月1日起，另400 萬元自99年8 月12日起，另300 萬元自99年9 月15日起，另700 萬元自99年10月1 日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（二）訴訟費用由被告等負擔。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。（聲明見本院卷一第150 頁）。
二、對被告等答辯則以 ：
（一）本件係被告等違約，其等主張解除契約，顯無理由：⒈被告等未塗銷系爭土地上前開原抵押權之設定，及未提供
系爭通行土地予原告設定地役權以通行，並未依約於99年11月底拆除系爭通行土地上位於同段664 地號土地上之建物（即愛家國際餐飲店該建物，下稱系爭建物），乃遲至
101 年農曆過年時（註：原告嗣對被告等係於100 年10月拆除上開建物之事實不爭執）始拆除上開建物而騰空系爭通行土地，其等顯未履行系爭買賣契約第8 條及第13條、第15條約定之義務，原告自得主張同時履行抗辯，拒絕對待給付尾款價金。被告等以原告未依系爭買賣契約第3條約定交付擔保本票及尾款，而對原告解除契約，並無理由：
⑴由楊仁彬於台中地院檢察署100 年偵字第18038 號刑事侵
占案件（含他字第4093號案件，下統稱台中地檢刑事侵占案件）偵查中稱：簽約時，並無出示土地登記謄本等語，可證原告無法貸款達兩造系爭買賣契約約定之7,611 萬元，係因被告等未履行前述塗銷抵押權及設定地役權予原告，並拆除上開建物之契約約定義務，致銀行不同意貸款予原告上開金額。原告乃有權依民法第264 條規定，主張同時履行抗辯，拒絕對待給付尾款價金。
⑵被告等辯稱兩造簽約時即合意由原告向銀行辦理貸款以償
還前開原抵押債務並塗銷原抵押權設定，及被告等於簽約時有提出土地登記謄本云云，均不可採：
①兩造已在系爭買賣契約第4 條明確約定貸款方式，並非被
告等所稱「借新還舊」之貸款方式。因兩造於99年7 月31日見面看地當天即馬上簽約，原告簽約之前並未查詢系爭土地有無抵押權之設定，可見兩造並無事先協商「借新還舊」之事宜，且被告等亦未提供任何系爭土地前開原設定抵押權貸款內容之資料及土地登記謄本。雙方於簽約時，顯未約定原告有義務就系爭土地辦理貸款來清償被告等前開原抵押債務。況若真如被告等所辯，則兩造就系爭契約第4 條約定，理應勾選第1 項之履行方式，並於契約中載明被告出賣之系爭土地尚有多少未清償之抵押債務為是，然事實上，兩造就系爭契約第4 條約定，乃勾選第2 項（即系爭契約第4 條所載「本條第二款第全目約定辦理」）之履行方式，且整份契約中就原告已設定抵押貸款乙事隻字末提。
②原告係信賴被告等對原告之擔保，故不能以原告未先行確
認系爭土地上有抵押權存在，而認原告有重大過失，即便認原告有過失（原告否認之），亦非屬重大過失，被告依民法第355 條第2 項後段但書之情形，難卸其權利瑕疵擔保之責。
⑶系爭買賣契約第13條、第15條固無設定地役權之明文約定
，然觀該等條文約定內容，真意乃是系爭土地須以系爭通行土地作為通行之「道路使用」，而該當於民法第851 條地役權設定之約定，否則系爭土地是1 塊袋地，當無每坪14萬7500元之價值。況依系爭買賣契約第14條，可知原告購買系爭土地是要興建房屋，若被告等不於上開土地設定地役權予原告，當難保障原告於購得系爭土地後，得以「永久無償通行」該等部分之土地。又被告等目前已將系爭土地連同同段664 號土地一併轉售予他人，足徵系爭土地乃仰賴同段664 號土地作為對外聯絡通行之用，在未能確定系爭土地得藉由664 號土地對外聯絡通行之前，絕無買主會將全部買賣價金給付完畢。是原告主張系爭建物未拆除前，原告有權拒絕給付尾款乙事，應屬合情合理。而由照片所示系爭建物仍存在（註：原告嗣對被告等業於100年10月拆除系爭建物之事實不爭執）並有鐵捲門，及被告等將系爭建物出租予愛家餐飲店之租約係至100 年12月31日，並未終止等情以觀，顯然被告等並未提供且無法提供系爭通行土地予原告作為永久通行之用。
⒉被告等未履行依系爭買賣契約第3 條所約定用印款、完稅
款階段其等應履行提供印鑑證明及印鑑章之義務，原告自得主張同時履行抗辯，拒絕對待給付交付擔保本票及尾款價金。被告等以原告未依系爭買賣契約第3 條約定交付擔保本票及尾款，而對原告解除契約，並無理由：
⑴依照系爭買賣契約第3 條關於用印款、完稅款階段之約定
，原告交付用印款、完稅款時，被告等即有備齊提供移轉登記所需之證件、用印（即印鑑章），及辦理完稅程序（即辦理繳納土地增值稅、查無欠稅事宜，下簡稱完稅程序）之義務，然被告等均未提供印鑑章及印鑑證明，而未履行上開義務，反而於100 年8 月5 日以存證信函通知楊仁彬終止委任關係，楊仁彬於101 年1 月16日以存證信函將被告等之印章及系爭土地之所有權狀寄返被告等，導致兩造無法繼續履行契約，被告等顯違約在先，卻主張解除契約，並無理由。
⑵依彰化縣員林地政事提供之土地增值稅申報流程圖範例，
可知辦理土地移轉登記時，需填載土地登記申請書，並檢附公定所有權買賣移轉契約書（下稱公契）及印鑑證明，並於土地登記申請書及公契上蓋用印鑑章，再檢附各項繳稅收據及證明（包括土地增值稅）加蓋「查無欠稅費」章。公契及土地登記申請書上，均須蓋用印鑑章，否則無法辦理過戶。被告等辯稱辦理土地增值稅不需印鑑章及印鑑證明等語，不可採。被告等自簽訂系爭買賣契約起至其等片面解除契約止，均未提供印鑑章、印鑑證明予代書楊仁彬製作公契及土地登記申請書，則楊仁彬顯無法持公契向地方稅務局申請核發土地增值稅單。
⑶依系爭買賣契約第6 條第1 項之約定，由兩造委由代書楊
仁彬辦理所有權移轉登記等事務，則被告等即有義務配合辦理。被告等稱其等發函予原告及代書楊仁彬儘速辦理土地過戶事宜云云，然被告等在原告已經繳納簽約款、用印款、完稅款後，既不提供印鑑證明及於公契、土地登記申請書上蓋用印鑑章，而不配合代書楊仁彬辦理完稅程序，不論其等與代書楊仁彬間就交付證件及辦理完稅程序事宜如何約定，自應由被告等與代書楊仁彬協調解決，非可歸責原告，原告當有權主張同時覆行抗辯，拒絕給付尾款。⑷原告否認有指示過代書楊仁彬勿為報稅及過戶等程序，且
原告於100 年3 月9 日寄發之存證信函中，即表示須被告等履行各項義務，原告方能依約給付尾款等語，被告等辯稱原告於本件訴訟前未以「未備齊移轉堂記所需證件及用印，導致無法請領稅單及完納稅款」之事由主張同時履行抗辯，係屬無據。
⑸被告等人目前已將系爭土地連同同段664 號土地一併轉售
予他人，並收取買賣價金，且業辦妥所有權移轉登記，可見被告等人係圖以更高價轉售系爭土地，方急著要向楊仁彬代書取回權狀正本等資料，卻指摘原告未給付擔保本票及尾款而對原告片面解除契約，乃無理由。
（二）被告等雖主張代書楊仁彬於台中地院100 訴2517號返還所有權狀事件及台中地檢刑事侵占案件中之陳述為證據，惟楊仁彬該等陳述均與其個人有利害關係，未經本院直接審理命其具結擔保證詞之真實性，尚不應採為本件判決之基礎，否則與直接審理原則有違。
（三）原告對被告等請求違約金1700萬元，為有理由：⒈被告等將系爭土地轉賣給他人，一地二賣，所賺取之差價
高過原告所請求之違約金1700萬元，如依約履行，原告可獲得系爭土地漲價之利益至少1700萬元，因被告等違約，原告不得不解除契約，故原告至少受有1700萬元之利益損害。
⒉自原告交付給被告等1700萬元價金最後1 日（即99年10月
1 日）起至原告解除系爭買賣契約（即101 年2 月16日）止，前後共16個月又5 日，以國泰世華銀行之貸款契約書所載年息2.08% 計算，則被告等人至少可減少支付486,20
0 元之利息支出。另兩造原約定被告等應於99年11月前拆除系爭建物，然經原告同意被告等延緩拆除系爭建物，被告等自承繼續收租金至100 年10月方拆除該建物，前後共11個月，以被告等提出之租賃契約所載每月租金7 萬元計算，被告等可多收77萬元之租金。故原告對被告等請求違約金1,700萬元，並無過高。
⒊依被告等提出其等與他人簽訂之買賣契約，其內記載買賣
價金為1 億6,673 萬8,000 元，其買賣土地總面積為2,75
6 平方公尺（約833.69坪），則每坪售價為20萬元，比系爭買賣契約約定每坪之14萬7,500 元高出5 萬2,500 元，則被告等毀系爭買賣契約後，另將系爭土地及由同段667號土地分割出來之667-1 號土地出售他人所獲取之價金為
1 億4, 580萬5,000 元（計算式：系爭土地及同段667-1地號土地總面積為2,410 平方公尺，2,410x0.3025x20 萬=1 億4580 萬5000元），比系爭買賣契約約定價金多5,06
6 萬7,500 元。即便被告等辯稱其等所出賣之同段663 、同段664 地號土地是臨馬路，市價比較高云云，然設以差價5 萬元計（即同段663 、664 號土地與系爭土地之價值相差每坪5 萬元），則被告將系爭土地另出售他人所獲取之價金約為1 億4,122 萬8,749 元，此亦比系爭買賣契約約定之價金高出4,609 萬1,249 元。是本件被告等人毀約拒不履約，反而將系爭土地另以每坪20萬元出售予他人，乃最大贏家，並未受何損害，被告等人賠償原告1,700 萬元違約金予原告，尚可賺取近3 千萬元之差價，被告等辯以係情非得已而賤賣土地云云，不可採，原告請求1,70 0萬元之違約金，並無過高。
（四）兩造系爭買賣契約原約定原告給付尾款之時間雖係在102年2 月28日，然原告主張兩造因又另約定要辦理銀行信託之履約保證，故雙方有約定延展交付尾款之時間，只是未約定展延至何時。
（五）若本院認被告等對原告解除契約為有理由，則主張被告等並無受損害，其等向原告收取違約金，並無理由：
⒈被告等在本件訴訟終結前，已將系爭土地以高於原買賣價
金之數額出賣他人（詳如前述），其等顯無受損害，應全數退還原告已交付之買賣價金1,700 萬元，且其等顯然認識系爭買賣契約之解除對其等並無任何損害，如再由被告等收取違約金，乃任由被告等人違反民法第148 條所規定誠實信用之方法，使被告等一方面向原告收取取違約金，又讓被告等將系爭土地以高於原買賣價金之價額，轉賣予他人後取得高額差價。被告等無權再向原告收取違約金。⒉被告等自承系爭買賣契約簽約時，系爭土地上尚有抵押貸
款4,700 萬元，則被告等已拿取原告交付之1700萬元得以清償該抵押貸款，而減少1700萬元之債務，且以原告交付1700萬元最後一日（99年10月1 日）起至原告主張被告等違約而解除契約止（101 年2 月16日），前後共計16個月又15日，依其等抵押權銀行國泰世華銀行提供之貸款契約書上所載年息2.08％計算，被告等至少可減少48萬6200元之利息支出（計算式：17,000,000X2.08 ％《1 ＋4 ÷12＋15÷30÷12》＝486,200 ）。
⒊原告主張兩造本件履約過程，原告已經履行至契約第3 條
所定之給付完稅款完畢階段，然被告等卻僅履行契約第13條所約定之分割土地事宜，其餘第3 條所定「用印款」、「完稅款」階段之義務則均未履行，亦未將系爭建物拆除等違約情形，並圖賺取更高額價差而將系爭土地出售予他人，被告等履行契約之過程中，顯有違反民法第148 條誠信原則，被告等應無權向原告收取違約金。
⒋若認原告仍應負違約金，則主張被告等人就其等所稱之損
害亦負有過失責任，依民法217 條之規定應予減輕或免除之，並應酌減被告等對原告所沒收之1700萬元違約金。因雙方履約過程被告等人仍占有系爭土地，被告等人受有損害亦僅無法使用系爭土地之相當租金之損害，依土地法第
105 條準用第97條之規定，若以申報地價10% 上限計算，被告所受損害至多為74萬1,245 元（計算式: ①兩造於99年7 月31日簽訂系爭契約，而被告等係於100 年5 月20日片面解除系爭買賣契約，兩者期間為293 日。②1049 平方公尺x4342.6 元x10%x293/365+1083 平方公尺x4320 元x10%x293/365》），再扣除被告收取原告交付之1700萬元後於此293 日所獲利息之利益，則被告等人實際所受損害更少。再因被告等人與有過失，原告主張被告應負有50％之與有過失責任，被告實際所得主張受損害數額至多為37萬622元（計算式:741,245元/2）。
⒌被告主張其所受損害之數額，係屬不實：
⑴被告等主張受有50萬元建築設計費云云。惟被告等並未提
出何收據，且所提被證17號之建築設計圖究係針對何筆土地設計，均不得而知。又兩造簽約均係出於自由意識而為，其等提出被證17號之建築設計乃與本件無關。
⑵被告等主張其因預留道路拆屋、整地花費50萬元及損失同
段664 地號土地出租及其上系爭建物出租愛家餐飲店之租金每月7 萬元云云，均無理由：
被告等係於其等解除契約後才拆除系爭建物，可見被告等拆除系爭建物而無法收租與其等主張解除契約無關，其等主張損失同段664 號土地及系爭建物之租金收入，並無理由。被告等主張預留道路拆屋、整地之花費，亦無理由。又同段664 號土地係屬住宅區，依法應供住宅使用，故其租金計算理應依土地法第97條所定之方式計算，依最高法院59年台上字第793 號判例意旨，即使被告等將系爭建物出租予他人，但被告等就超過土地法第97條所定之法定租金上限亦無請求權利，被告等自無受損害（原告或承租人均可抗辯，原告亦可代位承租人抗辯），被告等不可將其等違法行為所取得之利益轉嫁至原告，而向原告請求損害賠償。
⑶被告等主張系爭土地原係設立停車場出租，每月受有8萬元之租金損失，並無理由：
被告並未提出合法營業登記之會計憑證，僅空言其說，自屬無據。又系爭土地係屬住宅區，依法應供住宅使用，故其租金計算理應依土地法第97條所定之方式計算，依最高法院59年台上字第793 號判例意旨，被告等不可將其等違法行為所取得之利益轉嫁至原告，而向原告請求損害賠償。另被告等所提停車場租金費用收據，應由被告等證明形式上及實質上為真正。
⑷被告等主張其等於本件訴訟終結前未能利用系爭土地，而受有每月15萬元租金之損失，並無理由：
被告等從未將系爭土地交付予原告，其等自始至終均占有系爭土地，當無所謂無法利用系爭土地之損害。又其等主張解除契約後，即可自行利用系爭土地，且被告等計算租金損失方法亦有違前述最高法院59年台上字第793 判例意旨，乃無理由。
⑸被告等主張其等支付1 萬元分割費用、仲介費用95萬元、
地政規費及稅金支出9,600 元、代書費8,000 元，而受有損害，並無理由：
被告等並未提出憑據證明，所言乃屬無據。又依常理，兩造之土地買賣並未完成過戶，不論買賣雙方均無支付仲介費之情形。
⑹被告等主張其等受有無法收取尾款78,137,500元之5%利息損失，並無理由：
被告等既主張解除契約，則被告等無權請求原告給付尾款，自無所謂無法收取尾款78,137,500元之5%利息損失。
⑺被告等主張受有拆除系爭建物費用為353,600 元之損失，並無理由：
查被告等提出此部分證明即估價單並末註明日期，且未有廠商蓋章，原告否認真正。
⑻被告等主張損失被拆除之系爭建物價值160 萬1,800 元及其內之裝潢費用13萬0133元，並無理由：
被告等所提相關估價單、證據均無日期，原告均否認為真正，且其中名將工程有限公司之工程估價單亦無該廠商之用印、儀鴻實業有限公司之估價單則無法看出是針對何棟房屋為裝潢。
⑼否認原告有故意爭執被告等提出前述各證據私文書之真正
，蓋被告等既未先證明其等所提出之私文書為真正，怎能限制原告依民事訴訟法第357 條規定主張之權利。
乙、被告等答辯略以：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、本件係原告違約，經被告等於100 年5 月20日，依系爭買賣契約第10條第1 款解除契約，並將已收之價款全部沒收，充作懲罰性違約金，被告等所為乃於法有據，原告訴請被告等返還該等價款，並無理由：
（一）被告等於99年7 月31日與原告簽訂系爭買賣契約，出售系爭土地予原告（每坪價格及總價金如原告所述），約定付款方式為：簽約款300 萬元，用印款700 萬元，完稅款70
0 萬元，尾款為7813萬7,500 元（尾款付款方式，乃約定由原告向銀行貸款7611萬元，除用以代償系爭土地上原設定之抵押擔保之債務，餘額匯款交付被告等，原告並另以現金支付202 萬7,500 元）。原告雖業依約給付前述簽約款、用印款、完稅款共計1700萬元，然依照系爭買賣契約第3 條約定，⑴原告應於99年10月1 日雙方於稅單核下後完納稅款及查無欠稅時，依約交付擔保本票及完稅款，該等擔保本票即為前述銀行貸款金額7611萬元、現金額202萬7,500 元面額之本票各1 張，然原告於交付完稅款時，並未依約交付擔保本票；⑵原告原應於99年11月30日配合辦理所有權移轉登記，並給付尾款（含辦理貸款），然原告以辦理貸款手續繁複為由，兩造遂合意展延原告尾款給付日期為100 年2 月28日。詎至100 年2 月28日，原告仍未辦妥7,611 萬元貸款，依系爭買賣契約第4 條第2 項第
3 款約定，原告乃應於前述貸款核發之同時，以現金1 次補足，惟原告仍無提出足額現金，遲未進行後續動作，竟又通知代書楊仁彬暫不辦理完稅及所有權過戶等程序。被告等遂於100 年3 月7 日發存證信函予原告，催告原告應交付本應於完稅款時交付之擔保本票及交付尾款，並告知原告被告等已知悉原告曾指示楊仁彬暫不辦理報稅及過戶等程序，日後若遭稅捐單位處罰，應由原告負責等情事，並副知楊仁彬。原告收受後，於100 年3 月9 日發存證信函予被告等，僅以系爭土地上原存有權利瑕疵即抵押權，被告等應塗銷該抵押權之理由，而拒絕履行，並未指稱被告等有何未配合辦理申報增值稅等完稅手續之情事。其後，被告等見原告及代書楊仁彬仍未依約進行，復於100 年
3 月21日發存證信函予原告，並副知楊仁彬，說明系爭土地之原抵押權為原告所明知，且兩造約定借新還舊即由原告以其貸款代償抵付原抵押債務以塗銷該抵押權等情，而原告收受後，於100 年3 月29日以存證信函回復要求被告等應塗銷原抵押權，進而要求被告等配合辦理地役權等語，然從未提及被告等有何未配合辦理申報增值稅等完稅程序情事。被告等為求履行系爭買賣契約，再於100 年5 月10日發存證信函催告通知原告及楊仁彬函到翌日起7 日內，完成上開買賣相關完稅過戶登記手續及交付擔保本票及價金尾款等事宜，然原告再於100 年5 月18日以存證信函，要求被告等應將原抵押權塗銷，並辦理地役權登記予原告，而拒絕履行契約等情，亦未提及被告等有何未配合辦理申報增值稅等完稅程序之情事，且嗣仍未依限履行完成上開事宜之義務，被告等遂在100 年5 月20日發存證信函通知原告違約，並依照系爭買賣契約第10條第1 款約定解除契約，將已收之價款1700萬元全部沒收，充作懲罰性違約金。被告等所為於法有據，原告訴請被告等返還該等價款，並無理由。
（二）系爭買賣契約就兩造所應履行義務定有先後或互為履行之內容，而第3 條約定原告應於99年10月1 日簽立擔保本票予被告等收執，辦理完稅程序，該等約定事項原以99年10月1 日為履行期限（嗣兩造合意展延至100 年2 月28日），且並未以原告所稱之契約第8 條、第13條、第15條約定作為互為同時履行之條件，二者之間並無對待給付之關係，原告主張同時履行抗辯，顯屬無據。
（三）原告主張兩造因又另約定要辦理銀行信託之履約保證，而約定展延交付尾款時間至不確定日期，並不可採：
被告等雖曾在99年8 月1 日至99年9 月30日之間某日，要求原告辦理銀行信託之履約保證事宜以保證原告能如期給付尾款，並經原告同意，然係原告未辦裡銀行信託履約保證，並非被告等拒絕辦理，且兩造並無以辦理銀行信託履約保證約定展延原告交付尾款之時間。
三、被告等並無違約情事，原告對被告等解除契約，並請求返還價款及給付違約金，乃無理由：
（一）原告於簽約時即知悉系爭土地上原存有抵押權之設定，且兩造約定由原告向銀行貸款以代償抵付尾款並塗銷該抵押權，被告等並不因系爭土地上原存有抵押權之設定，而負權利瑕疵擔保責任：
系爭買賣契約4 條第1 項第3 款已明文約定：買方以本標的物向貸款機構貸款來代償前述未償債務，並以該代償款抵付尾款，如有不足買方應代償時一次補足，並塗銷原抵押權，足認兩造係約定借新還舊。且本件係被告等一再催促原告及楊仁彬辦理完稅及所有權移轉過戶等程序，然原告乃因自己無法給付尾款，遂藉故拒絕辦理等情，亦可由楊仁彬於台中地檢刑事侵占案件中所述，及原告於該案中以證人身分證述本件無法繼續履行契約之原因係其無法順利向銀行貸款等情，可得證明。堪認系爭買賣契約未能履行，係因原告無法辦理其所要求之貸款額度，而無法支付尾款所致，非由被告等之因素造成。則原告既於簽約時，知悉系爭土地上原有抵押權之設定，依民法第355 條第1項規定，被告等自不負擔保責任。又被告等於簽約時有提出土地登記謄本，且原告買受系爭土地總價金達9 千多萬元，又要求被告等同意提供系爭土地予其辦理貸款，依經驗法則，原告亦應業於簽約前申請系爭土地之登記謄本以瞭解土地所有權、他項權利設定狀況是為常情，其稱不知悉原抵押權存在等語，不可採信。再退步言，縱認原告主張不知系爭土地上原有抵押權之事屬實（被告等否認），其亦顯有重大過失，依民法第355 條第2 項前段規定，被告等亦不負擔保責任。
（二）兩造並無約定被告等應提供系爭通行土地予原告設定地役權，亦無約定被告等應於何時拆除系爭通行土地上之系爭建物，且無約定被告等應於何時提供系爭通行土地供原告通行，被告等於原告給付擔保本票，辦理所有權移轉、給付尾款時，尚無拆除該建物之義務，並無違反系爭買賣契約第13條、第15條之約定：
⒈系爭買賣契約第13條、第15條之約定，係被告等應無條件
提供系爭通行土地予原告為永久無償通行使用，並非提供該等土地予原告設定地役權。
⒉兩造並未約定，系爭買賣契約也未載明被告等應於何時完
成拆除系爭建物及提供系爭通行土地供原告使用之事，更未將該事列為原告付款時被告等應同時履行之條件。原告復未曾就此定期催告被告等履行，即為同時履行抗辨之主張，乃屬無據。
⒊再由證人楊仁彬之證述，可認被告等最多亦係在系爭土地
點交時，始負有拆除系爭通行土地上之系爭建物以提供原告通行使用之義務。但原告負有於給付完稅款之同時簽立擔保本票，並辦理所有權移轉登記及於100 年2 月28日前給付尾款義務，然其於被告等催告履行上開事項之義務時，未有隻字片語要求被告等拆除系爭建物，益證被告等於原告給付擔保本票，辦理所有權移轉、給付尾款時，尚無拆除系爭建物之義務。嗣後，被告等依法解除契約，被告等更無拆除系爭建物及提供系爭通行土地予原告通行之義務。被告等否認原告所主張之兩造有被告等應於99年11底拆除系爭開建物之約定。原告主張被告等應於99年11月底拆除系爭建物，亦予其所舉證人張勝軒所證兩造談及拆除系爭建物時間係在99年11 、 月間等語不符，原告及證人張勝軒此部分所主張及所證，乃不可採。原告以被告等未依約於99年11月底拆除系爭建物及提供系爭通行土地予原告通行，而對被告等解除契約，實屬無據。
（三）原告主張其無法核貸之原因是因被告等系爭土地上原有抵押權，且無出入口，須辦理地役權，始得辦理貸款等詞，全屬不實：
被告等並未見過原告持以向台中商銀銀行南台中分行申請本件貸款時所持之該份簽約日98年8 月12日之買賣契約書（並非與被告等於99年7 月31日簽訂之系爭買賣契約書），該契約書乃虛立之買賣契約書，且依照卷附台中商銀南台中分行函文，可知原告提出申請貸款之金額竟高達2 億5,500 萬元（而系爭買賣契約總價額僅9513萬7,500 元），且台中商銀未能核准貸款之原因係因「鑑價無法與買賣價相當，無法合乎申請人之申請金額」，足認原告無法辦理貸款之原因，應為其虛列買賣價格，超乎行情甚高，與銀行鑑定價格不符，銀行因而拒絕貸款。原告稱無法核貸之原因是系爭土地上原有抵押權，且無出入口，未辦理地役權等詞，全屬不實，其乃將無法核貸之責任藉詞推託於被告等。蓋原告欲以實際價格9 千多萬之系爭土地申請貸款2 億5 千多萬，當然無法核貸，如只貸款7 千多萬元，則輕而易舉。
（四）被告等並無原告所稱未備齊移轉登記所需證件及用印之事實，乃無違反系爭買賣契約第3 條約定之情事：
⒈兩造於簽立系爭買賣契約，共同委任楊仁彬辦理所有權移
轉登記、他項權利設定（變更）登記等業務，授權楊仁彬依下列方式辦理：①申報移轉課稅現值：以立約日當期公告土地現值申報。②公定契約買賣價格：以立約日當期公告土地現值填載，系爭買賣契約書第6 條第1 項、第7 條第3 項分別約定甚明，該等事項並非約定由被告等自行辦理，於兩造簽約時，被告等即委任楊仁彬代為辦理上開事項及辦理完稅程序等事宜。又向稅捐機關辦理完稅程序，僅需申報書及買賣契約書，無庸印鑑章、印鑑證明，且被告等亦早在簽約時，即將土地所有權狀正本、印章及身分證影本、請領稅單資料等文件交付楊仁彬，此由楊仁彬於台中地檢刑事侵占案件中之陳述可明，而該等文件於辦理完稅程序時並無欠缺，楊仁彬復從未要求被告等補繳任何其他文件或證件，被告等更曾3 度發存證信函要求原告及楊仁彬儘速辦理土地過戶等事宜。是原告指被告等未履行用印款、完稅款階段之義務，顯然不實。系爭買賣契約未能繼續乃係因原告之故，與請領稅單完全無關。
⒉原告前開歷次對被告等所發之存證信函，從未提及要求被
告等提出印鑑證明或任何配合用印情事，亦無任何催告通知被告等配合提出何證件或配合辦理完稅程序，反而均是原告無中生有要求被告等塗銷抵押權、設定地役權之事，原告稱其於100 年3 月9 日、100 年5 月18日存證信函催告被告等履行之義務即為交付印鑑證明之義務云云，顯不可採。被告等並無原告所稱未備齊移轉登記所需證件及用印之事實，並無違反系爭買賣契約第3 條約定之情事。況若被告等確有未配合辦理完稅程序之情事，何以原告於10
0 年7 月前往台中地檢刑事侵占案件作證時，卻對此隻字未提，並自承係因貸款而影響系爭買賣契約之進行堪認原告此部分主張，並不可採。
⒊又由原告於本院陳述其係因貸款尚未辦理妥當及同意辦理
銀行履約保證事宜，因而同意被告等暫緩交付印鑑證明及印鑑章等語，足證被告等於原告會同辦理銀行履約保證及原告辦妥銀行貸款，支付尾款時，亦無提供印鑑章及印鑑證明之義務，且被告等之印鑑章、印鑑證明僅須被告等準備好在可用狀態，即屬系爭買賣契約第3 條所述之備齊，並非如原告所述被告等應將該等物品交給代書，才算備齊。本件係被告等多次催促原告及代書楊仁彬儘速辦理完稅及過戶程序，及原告應給付擔保本票及尾款，然卻經原告指示代書楊仁彬暫不辦理報稅及過戶等程序，被告等始解除契約，並非被告等不願提出辦理。
⒋被告等解除契約後，多次向楊仁彬請求返還所有權狀及印
章等文件（即系爭文件），卻因原告要求楊仁彬不得返還，被告等始訴請楊仁彬返還，嗣由台中地院100 年度訴字第2517 號 判決被告等勝訴確定。被告等於解除系爭契約後，依台中地院該確定判決取回所有權狀及印章，並無可歸責之違約情事。
（五）原告於102 年4 月8 日言詞辯論期日，以被告等業將系爭土地出售並移轉登記予他人為由，對被告等主張解除契約，並無理由：
被告等將系爭土地出售予第三人所簽訂之買賣契約乃附有條件，約定如將來判決被告等需履行系爭買賣契約，第三人須無條件回復原狀，故原告以此為由解除契約，並無理由。
四、原告請求酌減違約金，並無理由：
（一）系爭買賣契約買賣總價為9513萬7,500 元，在原告單方面違約，且被告等同意延期及多方催促下，原告仍不顧誠信而違反契約約定，致無法履行，原告本以沒有錢支付尾款為無法履行契約之原因，卻能於訴訟中提出高額擔保金，假扣押被告等所有之土地，足徵係惡意毀約。
（二）本件因原告違約，造成被告等為履行系爭買賣契約而受有損害如下，原告請求酌減違約金，並無理由：
⒈自立造屋損失50萬元：
系爭土地被告等原欲自立造屋，已請建築師為設計規劃，並已有多戶談妥建造，但原告欲購買系爭土地，要求被告等放棄該計劃，被告等乃受有設計費等損失共約50萬元。
⒉損失預留道路拆屋、整地費用50萬元:
被告等為依約預留道路供通行，乃拆除臨路之系爭建物並整地，損失預留道路拆屋、整地費用計50萬元。
⒊損失系爭建物租金每月7 萬元，有租賃契約影本1 份可參。
⒋損失系爭土地供停車場之租金每月8萬元：
被告等出售之系爭土地原設立停車場，停車格共40格，每月租金金2,000 元。為履行契約，於簽約後即停止出租，受有租金損失每月8 萬元。
⒌損失土地分割費用1萬7,600元：
被告等出售系爭667 地號部分土地，保留系爭買賣契約附圖所示編號A 部分未出售，被告等為履行契約辦理分割，受有支出代書費等1 萬元之損失。
⒍仲介費95萬元：
被告等因簽訂系爭買賣契約，受有支出仲介費95萬元（總價之1%）之損失。
⒎被告等受有系爭建物拆除費用損失35萬3,600元。
⒏被告等拆除系爭建物，該建物價值2,73萬1,933 元（未扣折舊），被告等因拆除而受有該等損失。
⒐尾款利息損失每月32萬5,573元。
原告未依約於100 年2 月28目前給付尾款7813萬7,500元，則被告等受有利息損失每月325,573 元（計算式:78,137,500X0.05÷12=325,573元) 。
⒑除上開土地損失外，被告等尚有於本件訴訟終結前未能利用系爭土地之損失：
原告雖依申報地價年息10％為計算，但查，在系爭土地總價金為9,513 萬餘元，以該價金年息5%計算，被告每月即有396,375 元之利息損失。若以土地租金計算，僅其中部分土地之停車場租金、該拆除系爭建物部分之租金即達每月15萬元，顯見系爭土地使用價值遠超過每月15萬元，本件訴訟三審程序期間推定為4 年4 個月（參照各級法院辦案實施要點第2 條規定民事通常程序第一審審判案件期限1年4 個月、民事第二審審判案件期限2 年、民事第三審判案件期限1 年) ，被告未能利用系爭土地至少受有780 萬元之損失（計算式：15萬/ 月x52=780 萬元），則原告依申報地價年息10%之主張，並無理由。
（三）被告等上開受損害部分已盡量提出相關證明，原告雖抗辯否認被告等仲介費用、租金等之損失，然被告等確有受此損害，況依民法第568 條第1 項規定，居間人以契約因其報告或媒介而成立者限，得請求報酬，堪認仲介費用於契約簽立時即應支付，原告以產權尚未移轉無庸支付等語否認被告等支出仲介費用，顯與法律、交易習慣不符合。
（四）原告稱被告等係為以更高價金轉售系爭土地，而急於取回權狀正本云云。但查，被告等聲請返還所有權狀係於解除系爭買賣契約後，而出售系爭土地予第三人更係於101 年11月間，二者相差1 年有餘，不能混為一談。又原告對被告等所有之土地全部假扣押，被告等所有現金包含向原告收取的1700萬元均已清償土地貸款，已無法負擔支付原告任何費用，被告等只能賤價出售土地，一部分價金提供擔保，被告等原本要保留臨路土地即同段667-1 、663 、66
4 號土地，因第三人即買受人要求除系爭土地外，一併購買該等臨路土地，被告等為求自保，始一併出售。如原告未查封被告等所有土地，令被告等土地處於將被拍賣之地步，被告等何必於10 1年11月間賤價出售系爭土地？再原告稱被告等出售系爭土地係要賺取差價。然查，被告出售第三人之土地包含上述臨路土地，該等土地價值超出未臨道路之系爭土地數倍，原告將上述臨路道路土地與未臨路之系爭土地全部以同一價格平均計算單價，然後稱被告等出售土地於第三人係為賺取差價，實屬不公。
丙、兩造不爭執之事項：
一、原告與被告等於99年7 月31日，就位於彰化縣○○鎮○○段○○○○ ○號土地（不含系爭買賣契約附圖所示未分割前之原
667 號土地上（A ）部分土地）、同段第668 地號土地（該等土地即系爭土地），簽訂系爭買賣契約，約定由被告等將其等所有之系爭土地（系爭667 號土地登記為被告張錫敏所有；系爭668 號土地登記為被告張樹寅所有）以每坪14萬7,500 元出賣予原告，總價金為9,513 萬7,500 元。兩造並同意共同委任代書楊仁彬代辦系爭土地所有權移轉登記、他項權利設定（變更）登記、稅務、公證等與系爭買賣契約業務有關之事項。被告等並於兩造簽約時，將系爭土地之所有權狀及印章（非印鑑章）交付予楊仁彬，但未將印鑑章交付楊仁彬持有。
二、系爭土地於兩造簽約時，其上即存有被告等設定予國泰世華銀行之第一順位最高限額抵押權及抵押債務而未塗銷及清償。被告等迄今均未提供系爭通行土地予原告設定地役權。
三、兩造簽訂之系爭買賣契約書第3 條、第4 條、第8 條、第10條、第13條、第15條有如下內容：
（一）第3 條記載：付款約定本約各期價款及條件，除另有約定外，悉依下列明細表約定，價金之收受應於票據明細中簽收，不另立收據：
⒈付款期別/ 簽約款：應同時履行之條件為簽定本約，賣方
交付所有權狀之同時，買方一次付清（本項包含定金），金額300 萬元正。
⒉付款期別/ 用印款：99年9 月16日，應同時履行之條件為
雙方備齊移轉登記所需證件及用印之同時，買方一次付清，金額700 萬元正。
⒊付款期別/ 完稅款：99年10月1 日，應同時履行之條件為
雙方於稅單核下後完納稅捐款及查無欠稅和依本約交付擔保本票之同時，買方一次付清，金額700萬元正。
⒋付款期別/ 尾款：100 年2 月28日（原記載99年11月30日
，嗣刪除原記載，而更改記載為100 年2 月28日），應同時履行之條件為所有權移轉完竣後，賣方依約第9 條規定點交標的物予買方之同時，買方以現金、即期票據或依本約第4 條規定履行給付之，金額202 萬7500元正。
⒌其他：銀行貸款，金額7,611萬元正。
⒍擔保本票：金額7,611萬元正、202萬7500元正。
（二）第4 條記載：貸款約定：雙方同意依本條第2款第全目約定辦理。
⒈賣方原有抵押權設定之未償債務新台幣（X ）元整，雙方同意依如下方式之一辦理：
⑴賣方應於買方給付（X）款前清償，並辦竣塗銷登記。
⑵雙方同意給付（X ）款時，會同至原貸款機構（人）處由買方代為清償原貸款，並以該代償款來抵付該期款。
⑶買方以本標的物向貸款機構貸款來代償前述未償債務，並
以該代償款來抵付尾款，如有不足買方應於代償同時一次補足，並塗銷原抵押權。
⒉賣方同意提供本標的物予買方貸款7,611 萬元整，來抵付尾款，買方並願依下列各款約定如下：
⑴買方應於給付用印款之同時，提供辦理貸款必備之文件及
指定貸款機構，並於受任地政士通知對保之期日起3 日內完成辦理開戶、對保等手續否則買方應負給付價款之遲延責任。
⑵買方應於辦理所有權移轉登記之同時併案連件以本約買賣
標的物向貸款機構辦理抵押貸款，且買方承認此貸款金額為應繳款之一部分，並以此貸款金額來抵付尾款。
⑶核貸金額若不足抵付尾款除本約另有約定外，買方應於前述貸款核撥之同時，以現金一次補足。
⑷倘可歸責於買方之事由，致無法貸款，除本約另有約定外
，買方應於產權移轉登記之同時以即期支票或現金一次付清。
⑸買方為擔保未付價款之履行，同意於交付完稅款之同時，
與指定登記名義人共同簽發與未付價款同額，並指定賣方為受款人，且記載禁止背書轉讓，票期填載日為貸款預計核發日或99.11.30日之本票乙紙，交付予賣方作為買方付清所有買賣價款之擔保，俟買方付清所有權買賣價款後，賣方才將此本票返還予買方。但買方如違約未依期限付清所有買賣價款時，賣方得逕行對前述擔保之本票票款聲請法院強制執行，買方絕無異議。
（三）第8條記載：擔保責任賣方擔保本約標的物產權清楚，權利絕無任何瑕疵，如有他人主張權利或他項權利設定之任何產權糾紛情事，除本約定有約定外，賣方應於移轉登記前理清或排除。
（四）第10條記載：違約罰則⒈買方不依約履行付款或契約所定其他各項義務時，即為買
方違約，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約並將已收之價款全部沒收，充作懲罰性違約金。
⒉賣方如不履行契約所定各項義務時，即為賣方違約，買方
得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約，賣方除應將所收價款全部退還外，並應同時賠償與已收價款同額金額做為懲罰性違約金。
（五）第13條記載：賣方所有同區同段664 地號應辦理土地分割為附圖（B ）部分，並與同區同段663 地號供作同區同段667 、668 地號之道路使用。
（六）第15條記載：賣方應無條件提供663 地號及圖（B ）部分供買方為永久無償通行使用，本條對賣方之繼受人亦應繼受之。爾後賣方不得提出異議。
四、原告於簽約後，依約分別於⑴99年8 月1 日，交付面額300萬元之支票（付款行為三信銀行》）予被告等，作為簽約款；⑵於同年8 月12日、同年9 月15日，交付面額各為400 萬元、300 萬元之支票（付款行同上）予被告等，作為用印款；⑶於99年9 月30日（於99年10月1 日兌現），交付面額70
0 萬元之支票（付款行為台新銀行太平分行）予被告等，作為完稅款，上開支票均如期兌現，總計交付予被告等之買賣價金共1,700萬元。
五、原告與被告等簽訂系爭買賣契約後，以其母親陳蕭金枝名義，以系爭土地向台中商銀南台中分行申請貸款，然未經核貸通過。
六、被告等曾分別於100 年3 月7 日、100 年3 月21日、100 年
5 月10日發存證信函予原告，續於100 年5 月20日發存證信函予原告以解除契約。
七、原告曾分別於100 年3 月9 日、100 年3 月29日、100 年5月18日、100 年5 月27日、100 年8 月25日、101 年1 月20日發存證信函予被告等，續於101 年2 月16日發存證信函予被告等以解除契約。
八、被告等曾於100 年9 月間，在台中地院對楊仁彬訴請返回系爭文件（即系爭買賣契約簽訂時原告放置在楊仁彬處之系爭土地所有權狀及被告等之印章），嗣經該法院於101 年1 月
5 日以100 年度訴字第2517號判決被告等勝訴，而告確定。楊仁彬其後於101 年1 月16日將系爭文件寄還被告等。
九、被告等曾於100 年7 月間，在台中地檢對楊仁彬提起侵占系爭文件之刑事告訴，嗣經該地檢署於100 年8 月17日以100年度偵字第18038 號為不起訴處分，並告確定。
十、被告等業於101 年11月23日，將將其等所有之系爭土地連同同段663 、664 、667-1 號土地，以總價金1 億6973萬8000元之價格，一併出售予第三人（註：即浩廷建設股份有限公司），並與第三人簽訂買賣契約書，約定由第三人指定登記名義人。系爭土地嗣於102 年1 月30日，以買賣為原因，移轉登記予訴外人謝承翰。
十一、兩造簽訂系爭買賣契約時，第13條、第15條約定由被告等提供系爭通行土地供作同區同段667 、668 地號之道路使用，並供原告永久無償通行使用作同區同段667 、668 地號之道路使用，系爭通行土地之其中同段664 地號土地上原有被告等之系爭建物，每月租金7 萬元，被告等係於10
0 年10月間，將系爭建物拆除。被告等於出售系爭土地予原告前，即於97年12月9 日將系爭建物出租予他人經營愛家餐飲店，租賃契約書約定租賃期間自98年1 月1 日至10
0 年12月31日止，每月租金7 萬元。
十二、彰化縣地方稅務局員林分局迄至101 年7 月24日止，未曾受理系爭土地所有權人申報土地增值稅之事宜。
十三、上開兩造不爭執之事項，有系爭買賣契約書（本院卷一第
9 至12頁）、土地登記謄本（本院卷一第13至14頁、卷二第151 至156 頁）、被告等與第三人間之買賣契約書（本院卷二第137 至140 頁）、被告等發予原告之存證信函（本院卷一第129 、131 至132 、135 至136 、50至51頁）、原告發予被告等之存證信函（本院卷一第130 、133 至
134 、137 頁、卷二第204 至206 、208 頁、卷一第23至24頁、25頁）、台中地院100 年度訴字第2517號判決（本院卷一第52至55頁）、台中地檢100 年度偵字第18038 號不起訴處分書（本院卷第一44至45頁）、原告與他人間就系爭通行土地上系爭建物簽訂之租賃契約書（本院卷一第
183 至184 頁）、台中商銀南台中分行102 年1 月18日中南中字第0000000000號函文（本院卷二第111 至11 2 頁）、102 年3 月29日中南中字第0000000000號函文（本院卷二第173 頁）、彰化縣地方稅務局員林分局101 年7 月24日彰稅員分三字第0000000000號函（本院卷一第118 頁），堪信為真。
丁、本院得心證之理由：
一、原告起訴主張兩造簽訂系爭買賣契約，被告等出售系爭土地予原告，乃隱匿系爭土地上原有抵押權設定之權利瑕疵，且遲未塗銷該抵押權以排除該權利瑕疵，復未依約提供系爭通行土地予被告等辦理地役權以提供原告通行，及未依約備齊辦理完稅及移轉登記等程序所需之印鑑章及印鑑證明，而有違約之事實，乃經原告多次催告被告等履行未果後，原告嗣於101 年2 月16日發函對被告等解除契約，因之訴請被告等返還原告已給付之價金計1700萬元，並應給付原告違約金1700萬元；若本院認被告等對原告解除契約為有理由，然因被告等並無損害，原告亦主張違約金之酌減或酌免等情。為被告所否認，辯稱：被告等並無原告所述之違約事實，且係原告未依約通知代書辦理完稅、過戶等程序、未給付擔保本票及尾款，經原告屢次催告通知並限期履行未果，被告等遂於
100 年5 月20日發函對原告解除契約，並依約沒收原告已給付價款1700萬元為懲罰性違約金，原告主張違約金之酌減或酌免，並無理由等語置辯。
二、核兩造前揭各項陳述，經整理爭點如下：
（一）被告等於100 年5 月20日發存證信函對原告解除契約，是否有理由？即原告是否有被告等解除契約所依據之未履行契約義務（即未履行通知代書楊仁彬辦理系爭土地完稅及移轉登記等程序之義務，及未履行給付擔保本票及尾款等契約義務）之事實？若有，原告負履行該等契約義務之時間，是否屆至？若屆至，於被告等解除契約前發存證信函催告通知原告依約履行該等契約義務時，原告得否以下列事由，主張同時履行抗辯：
⒈原告得否以被告等未塗銷系爭土地上原存有之抵押權，未
履行系爭買賣契約第8 條所定之契約義務，而對被告等主張同時履行抗辯，拒絕履行通知代書楊仁彬辦理系爭土地完稅及移轉登記等程序之義務，及未履行給付擔保本票及尾款等契約義務？⑴原告於簽約時，是否知悉系爭土地上原存有抵押權設定？⑵兩造於簽約時，是否約定由原告向銀行貸款並以該等貸款
清償系爭土地上原存之抵押債務？即系爭買賣契約第8 條所稱之「權利瑕疵」是否包括指系爭土地上原存之「抵押權」？⒉原告得否以被告等未提供系爭通行土地予原告設定地役權
及未於99年11月底拆除系爭建物為由，未履行系爭買賣契約第13條、第15條所定契約義務，而對被告等主張同時履行抗辯，拒絕履行通知代書楊仁彬辦理系爭土地完稅及移轉登記等程序之義務，及未履行給付擔保本票及尾款等契約義務？⒊原告得否以被告等未備齊移轉登記所需印鑑證明及印鑑章
以完成完稅程序，未履行系爭買賣契約第3 條所定契約義務（即未備齊移轉登記所需證件及用印），而對被告等主張同時履行抗辯，拒絕履行通知代書楊仁彬辦理系爭土地完稅及移轉登記等程序之義務，及未履行給付擔保本票及尾款等契約義務？
（二）若被告等解除契約有理由，被告等將原告已支付之價款1700萬元全部沒收充作懲罰性違約金，原告是否得請求酌減之？若可以，違約金酌減之範圍為何？
（三）若被告等解除契約無理由，原告於101 年2 月16日發存證信函對被告等解除契約是否有理由？若有理由，原告請求被告等返還以支付之價款1,700 萬元及同額之違約金1,70
0 萬元，是否有理由？被告是否等請求本院為違約金之酌減？若可以，違約金酌減之範圍為何？
三、茲就上開爭點，論述如下：
（一）被告等於100 年5 月20日發存證信函，以原告違約（不履行通知代書楊仁彬辦理系爭土地完稅及移轉登記等程序之義務，及不履行給付擔保本票及尾款等契約義務）為由，對原告解除契約，為有理由：
⒈原告迄至被告等於100 年5 月20日發函解除契約前，均未
履行通知代書楊仁彬繼續辦理完稅及移轉登記等程序（或稱：相關買賣手續）及未履行給付擔保本票及尾款，乃有於約定履約時間，不依約履行兩造約定原告應履行之該等契約義務之事實：
⑴被告等抗辯其等於100 年5 月20日發函解除契約前，分別
於100 年3 月7 日、100 年3 月21日、100 年5 月10日發存證信函予原告，催告原告應履行通知委任代書楊仁彬繼續辦理完稅及移轉登記等相關買賣手續並給付擔保本票及尾款等事宜，原告均未履行，且曾指示楊仁彬暫不辦理等語。原告固不否認確未給付擔保本票及尾款之情，然否認曾指示代書楊仁彬暫不辦理完稅及移轉登記等相關買賣手續等情。查原告曾自認其在自己認被告等應於系爭買賣契約所載時間（即用印款階段99年9 月16日、完稅款階段99年10月1 日）交付印鑑章、印鑑證明，而被告等未如期交付印鑑章、印鑑證明時，其仍願意交付用印款、完稅款予被告等，並同意暫緩被告等交付印鑑章及印鑑證明之時間，但沒有約定延後到何時，嗣雙方因原告銀行貸款尚無法核貸之因，乃將尾款履約時間由原來契約約定之99年11月30日，延後3 個月（註：即100 年2 月28日）等事實（本院卷二第101 頁背面至102 頁），該等事實中除被告等否認兩造有約定其等於用印款階段、完稅款階段應交付印鑑章、印鑑證明，始能謂其等有履行備齊移轉登記所需證件、用印及完成完稅程序之義務等事實外，均為被告等所不爭執，且與證人楊仁彬於本院所證：原告依約交付用印款後，交付完稅款日期到時，原告接洽的銀行履約保證尚未下來，伊告知買方代表即石天年、魏良榮（註：魏良榮受原告之託代表處理系爭買賣之事，為原告自承在卷《本院卷二第200 頁背面》）銀行貸款還未下來，是否確定要如期交付完稅款，但買方仍願如期交付完稅款... 於交付當天，伊陪同一起去，並拿出公契，請賣方拿出印鑑章以蓋印於公契上並請賣方拿出印鑑證明，但賣方說沒有準備... 伊就說改天賣方再拿出印鑑章完成公契，由買賣雙方自己約好找伊完成公契，當時雙方沒有不同意見，大家沒有說約哪一天。伊所以會說改天由賣方拿出印鑑章完成公契，是因為本件買賣，雙方那時還有在談其他問題，所以伊才會說改天他們談好後，再去找伊用印鑑章完成公契。尾款部分，兩造有約定好延期交付，約定好才告知伊等語（本院卷二第66頁背面、第199 頁背面）相符。堪認兩造就被告等應提出印鑑證明及蓋印印鑑章於公契等文件上之契約義務履行時間，於原告99年9 月30日交付完稅款支票時，已約定延後履行及約定由兩造通知代書楊仁彬繼續辦理完稅及移轉登記等相關買賣手續事宜。是自此，兩造自有通知楊仁彬及配合楊仁彬辦理上開完稅及移轉登記等相關買賣手續事宜之契約義務，且於該等契約義務履約時間屆至時，兩造即應同時履行，應可認定。原告主張通知代書蓋印公契以辦理完稅及移轉登記等相關買賣手續事宜，與其無關等情，要無可採。
⑵又依上開事證，兩造雖未約定雙方應履行通知楊仁彬辦理
完稅及移轉登記等相關買賣手續事宜之契約義務履約時間，然依系爭買賣契約第3 條約定，可知尾款之交付係兩造契約中賣方應盡之最後階段義務，兩造至遲自應於尾款履行時間即100 年2 月28日履行上開契約義務，堪認100 年
2 月28日乃為兩造上開契約義務之履約時間，被告等於10
0 年2 月28日未履行通知代書楊仁彬繼續辦理完稅及移轉登記等相關買賣手續，及未履行給付擔保本票及尾款，乃有不依約履行兩造約定原告應履行之該等契約義務之事實，應可認定。
⑶且由證人楊仁彬於本院證稱：伊收到被告等100 年3 月7
日存證信函之前，伊還在等原告通知伊銀行貸款下來，因原告銀行貸款下來，伊才能夠辦理完稅及過戶。伊收到被告100 年3 月7 日、100 年3 月21日、100 年5 月10日等存證信函，催促買方及伊繼續辦理相關買賣手續時，伊有去找買方（註：即原告），原告說他貸款一直無法下來，沒辦法繼續辦理相關買賣手續，要伊暫不辦理。... 伊因為沒有接到原告通知要繼續辦理用印（即請賣方蓋印鑑章）、報稅、過戶等相關買賣事宜，伊才會未繼續辦理該等事宜等語（本院二卷第200 至201 頁）。堪認被告等抗辯其等催促原告應履行通知代書楊仁彬繼續辦理完稅及移轉登記等相關買賣手續事宜時，原告乃指示楊仁彬暫不辦理等情，堪予採信。原告主張其並無指示楊仁彬暫不辦理完稅及移轉登記等相關買賣手續事宜等情，不足採信。
⑷至原告固於最後一次言詞辯論期日，以兩造因有約定辦理
銀行履約保證事宜，而主張兩造有合意將尾款履約時間由
100 年2 月28日再延後至不確定之日期等情（本院卷二第
101 頁背面）。被告等雖承認兩造於99年8 月1 日至99年
9 月30日中間之某日，有約定辦理銀行履約保證之事，並經證人楊仁彬到庭證述明確（本院卷二第66頁），然被告等否認兩造因此有合意將尾款履約日期由100 年2 月28日延後至不確定之日期等情。查辦理銀行履約保證事宜，核與延後尾款履約日期，係屬二事，原告既曾自認100 年2月底即為尾款履約日及合約到期日等情（本院卷二第10 0、102 頁），其嗣翻異前詞，主張兩造有合意將尾款履約時間由100 年2 月28日再延後至不確定之日期等情，自應就此負舉證之責，然原告並未舉證以實其說，自難認其此部分主張可信。
⒉原告於簽約時，知悉系爭土地上原存有抵押權設定，且兩
造乃約定由原告以其向銀行之貸款清償系爭土地上原存之抵押債務及塗銷該抵押權，原告不得以被告等未塗銷系爭土地上原存之抵押權，而認被告等違反系爭買賣契約第8條所定之契約義務，對被告等主張同時履行抗辯，而拒絕履行通知代書楊仁彬辦理系爭土地完稅及移轉登記等程序及給付擔保本票及尾款等契約義務：
⑴查原告自承在其叔叔經營之建設公司擔任行政業務襄理，
從事與建設公司相關工作約6 、7 年（原告嗣並曾擔任昌業建設股份有限公司之負責人，魏良榮則擔任其特助，有名片1 張在卷可參《本院卷二第108 頁》），且系爭土地買賣總價高達9 千多萬，將近1 億，原告於簽約日之前，並曾至系爭土地查看，並向其友人探詢系爭土地所在之員林鎮土地之價格行情等情（本院二卷第99頁背面），為被告等所不爭執，堪認原告對土地交易事宜，應有相當經驗及熟稔程度，對於簽約買賣時，系爭土地之所有權歸屬及是否存有他項權利（抵押權等）或被查封拍賣等事宜，衡情當無可能毫無所悉，況依兩造所簽系爭買賣契約，乃知雙方約定被告等同意原告以系爭土地向銀行為抵押貸款達達7611萬元以繳付尾款，此為兩造所不爭，原告當無可能對系爭土地上是否已存有抵押權乙事，陌不關心注意。證人楊仁彬復於本院證稱：簽約當時伊有與買賣雙方討論到原來抵押貸款如何處理，伊告訴他們原來的抵押貸款由買方向銀行貸款出來，將原來抵押貸款清償，塗銷原來抵押... 雙方同意以買方向銀行貸得的部分款項清償原來的抵押借款。系爭買賣契約第8 條記載之權利瑕疵與擔保責任，與系爭土地原存之抵押借款無關，上面這樣記載是伊原來的買賣契約空白稿就有，且一般該條所謂的瑕疵指的是一地二賣之情形等語（本院卷二第64至65頁），堪認原告於簽約時，乃知悉系爭土地上原存有抵押借款，並與被告等約定以其向銀行貸得之部分款項清償該抵押借款及塗銷該抵押權登記。
⑵原告固以系爭買賣契約第4 條係勾選約定雙方同意以該條
第2 款第全目約定辦理，並非勾選該條第1 款，而否認簽約時知悉系爭土地上原存有抵押借款及否認約定以其向銀行之部分貸款清償該抵押借款及塗銷該抵押權登記等情。然查，簽約時，系爭土地上原有之抵押貸款因有本金加利息之問題而無法當場確定金額，楊仁彬始會在系爭買賣契約第4 條一、（一）（二）之空白處寫叉即「X 」（註：
即在該條第1 款之空白處寫「X 」），並在第4 條本文寫雙方同意依該條第2 款第全目辦理等情，業據證人楊仁彬到庭證述明確（本院卷二第64頁）。是原告以上情否認簽約時知悉系爭土地上原存有抵押借款及否認約定以其向銀行之部分貸款清償該抵押借款及塗銷該抵押權登記等情，並無可採。本院審酌被告等原並不認識證人楊仁彬，證人楊仁彬乃原告即買方找來協助辦理本件買賣事宜之代書（此為兩造所不爭），相對於被告等，其與原告即買方較具情誼，當無甘冒破壞與買方間情誼及偽證之風險虛構不利原告證詞之必要。綜上，尚難以被告等系爭土地上原存有抵押權及其等未依原告通知塗銷該抵押權，即認被告等違反系爭買賣契約第8 條所定之契約義務。原告當不得以原告有上開事實即對被告等主張同時履行抗辯，而拒絕履行通知代書楊仁彬辦理系爭土地完稅及移轉登記等程序及給付擔保本票及尾款等契約義務。
⒊原告不得以被告等未於99年11月底拆除系爭建物及未提供
系爭通行土地予原告設定地役權為由，而認被告等違反系爭買賣契約第13條、第15條所定之契約義務，對被告等主張同時履行抗辯，而拒絕履行通知代書楊仁彬辦理系爭土地完稅及移轉登記等程序及給付擔保本票及尾款等契約義務：
⑴原告固以被告等未於99年11月底拆除系爭建物及未提供系
爭通行土地予原告設定地役權為由，認被告等違反系爭買賣契約第13條、第15條所定義務，而主張同時履行抗辯權等情。然為被告等否認。按提供土地供人通行與提供土地供人設定地役權，乃為不同之法律關係，通行權與地役權亦屬兩個不同之法律權利，不容混淆。查本件系爭買賣契約第13條記載「賣方所有同區同段664 地號應辦理土地分割為附圖（B ）部分，並與同區同段663 地號○○○區○段667 、6 68地號之道路使用。」；第15條記載「賣方應無條件提供663 地號及圖（B ）部分供買方為永久無償通行使用，本條對賣方之繼受人亦應繼受之。爾後賣方不得提出異議。」等情，堪認兩造僅約定被告等願提供系爭通行土地供系爭667 、668 號土地之道路使用及供原告為永久無償通行使用，並無地役權設定之約定，且證人楊仁彬亦於本院證稱：兩造簽約時僅說到要留系爭通行土地供道路通行，並無說到要設定地役權等語（本院卷二第64頁背面），原告復自承：伊一直到100 年2 月底合約到期，找銀行業務員，銀行業務員才跟伊說是因為系爭土地沒有出入口，銀行不是要看雙方買賣契約，而是要看權狀，銀行告訴伊要設定地役權，伊當時聽了才知道有地役權這個東西等語（本院卷二第100 頁）。堪認兩造簽約時，並無設定地役權之約定至明，原告主張兩造就系爭通行土地有地役權設定之約定等情，不足採信。是原告以被告等未提供系爭通行土地予原告設定地役權，違反系爭買賣契約第13條、第15條所定義務，而主張同時履行抗辯權等情，並無理由。
⑵原告固又主張被告等未於兩造約定之99年11月底拆除系爭
通行土地上之系爭建物，違反系爭買賣契約第13條、第15條所定義務，而主張同時履行抗辯權等情。然為被告等否認，辯稱：兩造並無約定被告等應於99年11月底或於何時拆除系爭建物；且拆除系爭建物亦非列在兩造應同時履行之約定事項內，被告等在原告未給付擔保本票及尾款時，並無負拆除系爭建物之契約義務；又原告於被告等解除契約前，多次發存證信函予被告等亦從未提及被告等應履行拆除系爭建物之義務，原告於本件訴訟中始以此為由對被告等主張同時履行抗辯，並無理由等語置辯。
⑶按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前
，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民法第254 條所明定。而解除權之行使，有溯及的消滅契約之效力，即其契約視為自始未成立。故應負遲延給付責任之一方，如未於契約解除以前行使同時履行抗辯權時，則契約已因解除而消滅，殊無許其在契約消滅後，再行主張此抗辯權，以阻卻他方行使契約解除權之餘地（最高法院50年度台上字第1550號判例要旨、78年度台上字第74號判決要旨參照）。查本件即使認如原告所主張兩造間確有約定被告等應於99年11月底拆除系爭建物及被告等拆除系爭建物為兩造應同時履行之約定事項為真。惟查，被告等解除契約前多次發存證信函催告原告應履行通知代書辦理完稅及移轉登記等相關買賣手續事宜及給付尾款及擔保本票之義務時（詳如上述），原告雖曾多次（100 年3 月9日、100 年3 月29日、100 年5 月18日）發存證信函回覆其主張同時履行抗辯，然觀諸原告歷次存證信函內容，均係以系爭土地存有抵押權及被告等未依約提供系爭通行土地設定地役權為由，而主張同時履行抗辯，從未提及以被告等未依約於99年11月底拆除系爭建物為由，而主張同時履行抗辯，其嗣經被告等限期催告應履行通知代書楊仁彬辦理系爭土地完稅及移轉登記等程序及給付擔保本票及尾款等契約義務後，仍逾期未履行該等契約義務，當應負給付遲延責任，其嗣經被告等於100 年5 月20日解除契約之契約消滅後之本件訴訟中，當不得再以被告等未依約於99年11月底拆除系爭建物為由，對被告等主張同時履行抗辯。況查，通觀系爭買賣契約內容，並無被告等應於何時拆除系爭建物及將該拆除事項列為應同時履行事項之約定，且證人楊仁彬亦於本院證稱：兩造並無約定何時拆除系爭建物等語（本院卷二第64頁背面），是尚難認兩造有約定被告等應於99年11月底拆除系爭建物及將該拆除事項列為應同時履行之約定事項。至原告所舉證人張勝軒固於本院證稱：兩造有說到99年11、12月底要拆除旁邊開餐廳的建物等語，然其續證稱：但最後兩造談定的內容詳情為何，伊不是注意的很清楚，因為伊不是當事人，他們談買賣時，伊亦曾離開去上廁所及去附近停車場走一走等語（本院卷二第10 3頁背面至104 頁），則證人張勝軒顯然對兩造系爭買賣之約定內容並不清楚，即難執其證詞為有利原告及不利被告等認定之依據。是原告主張以被告等未於兩造約定之99年11月底拆除系爭通行土地上之建物，違反系爭買賣契約第13條、第15條所定義務，而主張同時履行抗辯權等情，並無理由。
⒋原告不得以被告等未備齊移轉登記所需印鑑證明及用印（
印鑑章）以完成完稅程序及辦理移轉登記等相關買賣手續為由，認被告等違反系爭買賣契約第3 條所定契約義務（即未備齊移轉登記所需證件及用印），對被告等主張同時履行抗辯，而拒絕履行通知代書楊仁彬辦理系爭土地完稅及移轉登記等程序及給付擔保本票及尾款等契約義務：
查原告固主張被告等未備齊移轉登記所需印鑑證明及用印（即印鑑章）以完成完稅程序及辦理移轉登記等相關買賣手續，認被告等違反系爭買賣契約第3 條所定義務（即未備齊移轉登記所需證件及用印），而主張同時履行抗辯權等情。然為被告等否認，辯稱：系爭買賣契約第3 條所稱被告等應備齊「用印」指的是一般印章，並非印鑑章，且辦理完稅程序，並不需要用到印鑑章及印鑑證明，亦無須提出公契，僅須提出系爭買賣契約書即可；又本件係被告等發函催告原告及代書繼續辦理完稅及移轉登記等相關買賣手續事宜，經原告指示代書暫不辦理該等手續，被告等並無不願辦理該等手續等語。經查，本件即使如原告主張系爭買賣契約第3 條所稱被告等應備齊移轉登記所需之證件及用印包含印鑑證明、印鑑章及辦理完稅程序須提出公契、印鑑證明，公契上須蓋印印鑑章等情為真。然查，被告等解除契約前多次發存證信函催告原告應履行通知代書辦理相關買賣手續事宜（詳如上述，此處略述）及給付尾款及擔保本票等契約義務時，原告雖曾多次（100 年3 月
9 日、100 年3 月29日、100 年5 月18日）發存證信函回覆其主張同時履行抗辯，然觀諸原告歷次存證信函內容，均係以系爭土地存有抵押權及被告等未依約提供系爭通行土地設定地役權為由，而主張同時履行抗辯，從未提及以被告等有未依約備齊移轉登記所需證件及用印（印鑑章）、印鑑證明，違反系爭買賣契約第3 條所定義務為由，而主張同時履行抗辯。原告嗣經被告等限期催告應履行通知代書楊仁彬辦理相關買賣手續（詳如上述，此處略述）及給付擔保本票及尾款等契約義務後，仍逾期未履行該等契約義務，當應負給付遲延責任，其嗣經被告等於100 年5月20日解除契約之契約消滅後之本件訴訟中，當不得再以被告等未依約備齊移轉登記所需證件及用印（印鑑章）、印鑑證明為由，對被告等主張同時履行抗辯，其以此為由，對被告等主張同時履行抗辯，乃無理由。
⒌綜合上述，被告等於100 年2 月28日之後至100 年5 月
20日發函解除契約之前的該期間，多次（100年3 月7 日、100 年3 月21日）發存證信函催告原告履行通知代書楊仁彬繼續辦理完稅及移轉登記等相關買賣手續及給付擔保本票及尾款等契約義務，並再次於100 年5 月10日發存證信函催告原告7 日內履行該等契約義務，原告逾期仍未履行，被告等於100 年5 月20日發存證信函對原告解除契約，乃於法有據，自有理由。
（二）被告等解除契約有理由，其等將原告已支付之價款1700萬元全部沒收充作懲罰性違約金，原告是否得請求本院為違約金之酌減？若可以，違約金酌減之範圍為何？⒈按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性
質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號裁判要旨參照）。查依照兩造系爭買賣契約第10條第1款約定內容，已明確記載此部分違約金係屬懲罰性違約金，被告等於原告不依約履行前揭所述契約義務時，限期催告原告履行，原告逾期仍不履行，被告等乃據以解除契約，並將其等已收之價款1700萬元全部沒收，充作違約金，此部分之違約金乃屬懲罰性違約金之性質，應可認定。則不論被告等是否確受有損害，其等均能向原告請求該懲罰性違約金，殆無疑義，原告主張被告等並無損害，不能請求違約金等語，要無可採。
⒉次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252 條定有明文。又按所謂違約金，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償額之預定，均有上開規定之適用（最高法院50年度台抗字第55號判例要旨、70年度台上字第157號判決要旨可供參照）。且按違約金是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，依民法第26
0 條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列（最高法院49年台上字第807 號判例要旨、86年度台上字第1084號亦有判決要旨可資參照）。
⒊查本件被告等以其等已收取之價款1700萬元全數沒收為懲
罰性違約金等情，且本件買賣價金總額為9,513 萬7,500元等情，為兩造所不爭。則原告遭被告等沒收之金額已達買賣價金總額近17.9％（小數點以下二位，四捨五入），且無證據顯示系爭土地有因原告未履行契約而受有土地價值減少之損害，因認被告等所收上述金額之違約金，應有過高之情，原告請求本院予以酌減，洵屬有據。
⒋次查，本件解除契約而生有違約金問題，乃肇因於原告經
被告等多次催告，均未履行通知代書辦理相關買賣手續事宜及給付擔保本票及尾款（含銀行貸款）等契約義務。雖原告主張其無法自銀行貸得系爭買賣契約約定之7,611 萬元以支付被告等尾款，係因被告等系爭土地上原存有抵押權未塗銷及被告等未提供系爭通行土地予原告設定地役權而致等情，然為被告等否認。查本件由原告申貸之台中銀行南台中分行函覆本院之函文及資料可知，該銀行無法核貸予原告之原因係因鑑價無法與買賣價額及申請人（註：原告係以其母親陳蕭金枝之名義申請，此經原告自承在卷，並為被告等所不爭）之申請金額相當，而原告申貸之金額乃高達2 億5,500 萬元，其所提附申貸之買賣契約亦非系爭買賣契約書，而係原告在被告等不知情之情況下自行擬製之買賣契約書（此情經原告自認在卷《本院卷二第18
2 頁背面》，並為被告等所不爭）等情，有該銀行102 年
1 月18日中南中字第0000000000號函、102 年3 月29日中南中字第0000000000號函及所附買賣契約書可參（本院卷二第111 頁、173 至176 頁），經核原告實際申貸之金額高達2 億5,500 萬元，實與兩造系爭買賣契約約定原告向銀行貸款之金額7,611 萬元，差距甚大，本件原告無法向銀行順利貸得其申貸之金額2 億多，應係原告申貸之金額與標的物價值不符之因，尚非原告主張係因被告等系爭土地上原存有抵押權未塗銷及被告等未提供系爭通行土地予原告設定地役權所致。佐以原告自承其即使向銀行貸不到7611萬元，其仍有能力支付該等金額之現金（指含系爭買賣契約約定之銀行貸款等尾款）等情（本院卷二第100 頁），足見本件原告未依約支付尾款及擔保本票，並非因其無能力支付，而係有意不支付而違約。本院審酌上情及系爭買賣總價金為9,513萬7,500元，系爭土地位處員林都市計畫住宅區，公告現值為每平方公尺22,000元，分別有員林鎮公所101年10月9日員鎮0000000000000號函（本院卷一第198頁）、系爭土地登記謄本可稽（本院卷一第13至14頁、卷二第151至156頁），並為兩造所不爭，衡酌一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受買賣價金總額及其利息等一切利益，暨原告業已為一部履行即如期支付被告等價金1700萬元，依照被告等收取該等價金之時間、金額（即被告等係於99年8月1日收取價金300萬元、於99年8月12日收取價金400萬元、於99年9月15日收取價金300萬元、於99年10月1日收取價金700萬元），以年息百分之5計算至被告等發函解除契約之時間（100年5月20日）為止，被告等此期間得收取之利息約計為50萬5,743元（《300萬元X5/100（9/12＋20/365》＋《400萬元X5/100（9/12＋9/36》＋《300萬元X5/100（8/12＋6/365》＋《400萬元X5/100（7/12＋20/365》＝505,743元。小數點以下，四捨五入），此部分被告等並無利益減少，以及斟酌原告於簽訂系爭買賣契約及履行各階段付款時，乃可預見各階段違約時應支付之懲罰性違約金額，其並未舉其他相當之具體事證供作本院審酌違約金酌減之依據等情，是認被告等收取懲罰性違約金以酌減至1,000萬元為相當，爰酌減違約金為該數額。
⒌至原告主張違約金之酌減，應考量被告等對本件契約無法
繼續履行亦負有過失責任，然為被告等否認，原告並未舉相當事證以證明被告等有過失，其主張尚難採信。原告又主張兩造履約過程中被告等仍占有系爭土地而受有利益74萬1,245 元，而主張被告等僅受有相當於該金額之損害等情，為被告等否認。查依系爭買賣契約，原告未給付尾款前，被告等本無交付系爭土地予原告之義務，其等於履約過程中仍占有系爭土地，當與解除契約及違約金之酌減事項無涉。原告復主張被告等嗣將系爭土地收售予第三人，而受有高於系爭買賣契約價金之利益，被告等並無損害等情，然為被告等否認其等受有高於系爭買賣契約之利益及否認其等無損害等情。查，被告等係於解除契約後之101年11月23日始將系爭土地連同其他筆土地出售予第三人，此為兩造所不爭，並有卷附買賣契約書可參，核屬解除契約之後所生事實，尚難執以為違約金酌減之事由，且原告亦未舉證證明被告等與第三人間買賣契約就系爭土地每坪究以何價格為交易而可證明該價格確有高於系爭買賣契約每坪交易之價格，尚難認其主張為可採。
⒍至被告等抗辯其受有建築設計費用50萬元損失，為原告否
認，且即使被告等確有此部分支出，然係系爭買賣契約買賣簽訂之前所生之事由，尚難執以為違約金酌減之事由。被告等又抗辯其等受有預留道路拆屋、整地花費50萬元之損失等情，然為原告否認，被告等復未提出能證明之相當事證以實其說（原告所提此部分事證之私文書均經原告否認，被告等並未舉證證明為真正及可信），尚難採信其等抗辯。被告等復抗辯受有系爭土地供作停車場出租之租金損失、受有系爭通行土地出租及系爭建物出租之租金損失，及受有支出地政規費及稅金計9,600元、土地分割費用1萬元、仲介費用95萬元、代書費用8千元、裝潢系爭建物之裝潢費用13萬133元之損失，並受有本件訴訟終結前不能利用系爭土地之損失每月15萬元、受有拆除系爭建物費用353,600元損失及損失系爭建物價值160萬1,800元等情，然均為原告否認，且查此等事由或非屬本件如能如期履行契約被告等可享受之利益，或屬解除契約之後所生之事由，均難執以為本院審酌違約金酌減之事由；或被告等並無提出能證明其等抗辯為真正之事證以實其說（原告所提此部分事證之私文書均經原告否認，被告等並未舉證證明為真正及可信），亦難採認為本院審酌違約金酌減之事由。
⒎按約定之違約金過高，經法院酌減之數額，應依一般不當
得利規定請求返還。亦即應按所酌減之數額依民法第182條第2 項計付利息，最高法院94年度台上字第1874判決意旨可資參照。經查：被告等就先前沒收受領之價金於超過本院酌減部分之該金額業因本院判決而使其等受領之法律上原因消滅，原告依民法第179 條之規定，請求被告等返還該部分金額即剩餘價金700萬元（1,700萬元-1,000萬元），參照上開最高法院判決意旨，乃屬有據，應予准許。另就有關利息部分，依民法第182條第2項之規定，利息應自被告等知悉其等受領無法律上之原因時起算。查違約金之酌減具有形成效力，必待本件判決後，被告等始知悉其等所受領超過本院酌減部分之該金額為無法律上之原因，是本件利息當應自被告等收受本件判決之翌日起算。從而，原告訴請被告等應給付自被告等收受本件判決之翌日前（詳如原告之聲明）之利息，乃均無理由。
四、綜上所述，本件原告依照兩造關於解除契約及違約金之契約約定請求，為無理由。然原告依照不當得利之法律關係，請求被告等應共同返還700萬元（1,700萬元-1,000萬元＝700萬元），及自本件判決送達被告等之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，原告逾上開範圍之請求，則均無理由，不應准許，應予駁回。
五、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述。至原告聲請向彰化縣地方稅務局員林分局調取系爭建物之房屋稅籍資料及受理停徵房屋稅資料並會勘資料，待證事實為證明被告等係於何時拆除系爭建物（本院卷二第2頁），然兩造嗣就被告等係於100年10月間拆除系爭建物之事實已均不爭執（本院卷二第183頁背面），是核無調取上開資料之必要。另原告聲請通知證人謝承翰到場，待證事實為被告等將系爭土地出售予第三人，其約定之買賣價金為何，以為審核違約金酌減之證據資料（本院卷二第150頁）。然查，被告等將系爭土地連同其他筆土地出售予第三人之價金，業有卷附兩造不爭執之買賣契約書可證，且該等出售係於被告等解除契約後所為，核非屬本件審酌違約金酌減之事由，當無調查之必要。以上均併附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第1項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
民事第二庭 法 官 吳芙如以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
書記官 謝志鑫