臺灣彰化地方法院民事判決 101年度重訴字第31號原 告 陞豈營造股份有限公司即鼎上營造股份有限公司法定代理人 洪建明訴訟代理人 林世祿律師複代理人 江欣鞠被 告 彰化縣政府法定代理人 卓伯源訴訟代理人 張繼準律師複代理人 蔡其龍律師
黃建閔律師上列當事人間請求返還保證金事件，本院於民國102年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國（下同）92年10月30日以其更名前之「鼎上營造
有限公司」名義（經濟部於99年6月18日以經授中字第00000000000號函准予變更登記）（見本院卷第30頁），與被告簽訂「彰南區域服務中心及運動休閒園區新建工程」（下稱系爭工程）工程契約（下稱系爭工程契約），依系爭工程契約第14條繳納履約保證金新臺幣（下同）14,139,000元。嗣被告於93年8月3日終止系爭工程契約後，依系爭工程契約第14條自應返還上述履約保證金，但被告迄今均拒不返還，爰依系爭工程契約第14條及民法第179條請求返還上述履約保證金。關於系爭工程契約爭議之訴訟案件，曾分別經本院93年建字第8號民事判決、臺灣高等法院臺中分院（下稱台中高分院）96年度建上字第8號民事判決、最高法院97年度台上字第2409號民事判決確定。
㈡依民法第251條、第252條規定：「債務已為一部履行者，法
院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，本案縱可歸責原告，依系爭工程契約第14條第2項第3款之4約定，亦不能全數沒收，爰請上開規定裁減之。
㈢並為訴之聲明：⒈被告應給付原告14,139,000元整及自93年
8月3日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。⒊訴訟費用由被告負擔。
二、原告對被告抗辯所為之陳述：㈠程序部分：
⒈既判力之主觀範圍依民事訴訟法第401條以當事人為原則，
而客觀範圍依同法第400條以經裁判之訴訟標的方有既判力。
⒉被告所引臺灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）94年度
重上字第44號判決，其中：⑴該訴訟之兩造當事人乃被告與台南區中小企業銀行股份有限公司興業分公司（台南中小企銀），並非本件原告及被告兩造。⑵該訴訟之訴訟標的乃履行「保證契約書」，並非「請求返還保證金」。⑶該訴訟之判決第23頁第8行亦已表示該案乃「付款承諾」，即無民法第251條之違約金之適用，因此被告曲解之。⑷該訴訟之判決係於95年3月22日確定，然本院93年建字第8號判決則是確定在後。原告否認系爭工程有瑕疵，本院93年建字第8號民事判決、台中高分院96年度建上字第8號民事判決、最高法院97年度台上字第2409號民事判決則確定在後。
㈡倘JSP椿即地質改良部份非原設計有問題，則為何B區於97年
不必再施作？原告當時是受到刁難，因為當時一直申請變更此部份設計，卻不准，才無法順利施工，原告並無過失。
㈢兩個契約之設計項目不同，有原告契約有，現在契約書無之
項目，亦有新增項目，故應請被告至少提出得標者之實際投標金額及各個單價之標單，否則無法以現在契約證明被告有損失。
㈣關於行政院公共工程委員會之資料，原告之意見如下：
⒈由監造人九典聯合建築師事務所（下稱九典建築事務所）調
解申請書可知已變更設計多次，且「保留過多之預算，要求釜刪預算金額，質疑申請人編列之預算過高」、「審查時間過長導致永遠跟不上物價上漲」，以致不能順利發包，此與原告無關。該調解申請書亦調高九典建築事務所之費用，即證明工程有變更新增甚多。
⒉依據上開資料第34頁倒數第2行之記載，可知「4B基地JSP地
質改良樁除原有94支外，另已再補作94支，補強後其平均取樣率已達93年4月7日彰化縣環境保護局（彰南區域服務中心及運動休閒園區）」JSP地質改良樁缺失改善施工計畫書審查會議結論事項第2項之合格標準，應無再委託相關鑑定單位簽證「安全無慮之必要性」之記載，即知原告施工並無瑕疵，蓋另案之爭執點即在JSP樁。
⒊依據上開資料第36頁可知有「新增之工程設計」；第41、47
、51、61、235、236頁可知有增加綠化、防火、綠建築，故無法比較新舊合約。而第161頁顯示，被告終止原告所承攬系爭工程契約後，並未依原設計立即發包，卻有減作及新增等變更設計項目，且又因前述第一項原因，才會拖延，且物價乃未可知之因素亦不能持為藉口。
⒋被告於93年8月3日終止與原告之間系爭工程契約，被告卻遲
至94年10月才再發包，且發包不成原因多為「招標流程錯誤」外，均為「未達法定家數」或「一家無效標」，顯然是包商深怕重蹈原告之腳步，受到刁難而不敢投標。本件亦有可歸責於被告，不能全由原告負責。「原設計」若無問題，為何要「變更設計兩次」？以致造成發包延遲。故若「物價漲」而使被告增加支出，亦不能全由原告負責，更何況依系爭工程契約第5、21條約定，原告亦可請求依「物價指數」調整工程款。
㈤經比較97年由被告發包之詳細價目標，與原告92年所承攬之
工程項目，減少施作154項，共37,453,852元。又被告新增工程項目148項，再加計前項，兩個契約差異302項，故無法比較之，且被告新增如此多新工程即可知被告預算濫用不實，與原告無關。此外，原告否認被告有任何損失，反而因慢支出而有利息收入㈥依被告提供之契約光碟計算：
⒈97年新增工程項目之明細如附表一（見本院卷第184至191頁），即增加21,216,464元。
⒉97年減少92年之施作項目之明細如附表二（見本院卷第192至202頁），即減少32,285,045元。
⒊被告102年5月9日所附之差價比對表有誤導之嫌，因為92年
及97年之數量不同，故會虛增金額，經原告依97年合約數量計算才差三千多萬元，並非六千多萬元，但是設計之項目之質量無法比較，因為無證據證明相同，故不能以此比較之。⒋93年8月3日被告已終止系爭工程契約，被告卻未立即發包，
而依公共工程委員會函送之「九典建築事務所」調解申請書可知被告自己有變更設計、審查時間過長、保留過多之預算等導致無法順利發包，故亦可「歸責於被告」不能全由原告負責，尤其「原設計」若無問題，則為何要「變更設計兩次」呢？以致造成發包延遲，故若「物價漲」而使被告增加支出亦不能全由原告負責，更何況依92年系爭工程契約第5條及第21條原告亦可請求依「物價指數」調整工程款，因此被告亦不能因之認為其損失全由原告負責。
㈦本案不能以「物價上漲」為原因認定被告有損失，因為92年
系爭工程契約第5條及21條均約定被告要依「物價指數」調整工程款，即系爭工程契約之工程款會隨物價上漲而調高。物價指數因「基期」不一樣，數據即會不一樣，茲陳報90、95、100年為「基期」之物價指數銜接表供本院參酌（見本院卷第223至227頁）。
㈧依據證人翁文耀到庭證稱內容，足認以下事實：
⒈原告會撤離乃因地質改良椿、地樑、計價原因，而地質改良
椿乃主因，亦是設計有問題，且地質乃存在地下，根本無法預見，因此會7次流標，乃因其他廠商恐步原告後塵不敢投標，故後來的招標即B基地即不再設計此項目，而A基地，被告即放棄；復參照被告102年6月5日狀附被證14函之說明二後段「至於基地A…因爭議性較大」即只設計B基地及招標即明，故實不能「多責原告」。
⒉經證人比對92年及97年的契約後陳稱：「因比對的基礎不一
樣，我沒辦法回答後來工程款應該是多少」等語，故不能以後案金額高低認定被告有損失。且證人翁文耀嗣後補稱：「因為97年坪數減少跟92年那時候營建物價指數是比較低的，所以我才去判斷金額是會減少」等語。
㈨本件當初係以銀行出具的書面連帶保證代替原告所應繳納之
履約保證金，後來被告另案提起訴訟要求訴外人台南中小企銀依約給付履約保證金，嗣後訴外人台南中小企銀已付款給被告。原告主張只有在書面保證階段，才要將書面保證契約發還給銀行，倘訴外人台南中小企銀已依書面保證契約將保證金繳納給被告，即不適用系爭工程契約第14條第4項第5款之約定等語。
三、被告抗辯：㈠程序部分：顯然違反民事訴訟法第249條第1項第7款「一事不再理」之規定：
⒈關於原告所述繳納履約保證金部分，因原告就系爭工程有未
能履約且致被告有所損害，被告遂要求訴外人台南中小企銀給付由其出具之保證書，並於保證總額內之保證金，原告針對此部分已參加訴訟並另案訴訟中已主張權利，然業經法院認定原告於系爭工程施作確有瑕疵，有可歸責之事由，被告依法沒收原告之履約保證金，於法並無不合，此有台南高分院94年度重上字第44號判決確定證明書及被告向原告發函告知沒收履約保證金之函文可資參酌（見本院卷第50至64頁）。本件原告之請求既經前開台南高分院94年度重上字第44號判決敗訴確定，原告就具有既判力之同一訴訟標的，重行對被告等提起新訴訟，與民事訴訟法第249條第1項第7款「一事不再理」之規定有違，應予駁回。
⒉退步言，按「學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理
由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。」、「法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。」，此有最高法院99年度臺上字第781號、99年度臺上字第1701號及96年度臺上字第2569號判決意旨可茲參酌。
㈡實體事項：
⒈原告承攬系爭工程，經被告查驗不合格，未於通知期限內完
成改善，尚存有「圓柱螺牙生鏽、保護不周、劣質混凝土未清除」、「部分地樑混凝土抗壓強度不合格」、「未將已完成營造綜合保險，且保險項目、金額、受益人等各項記載均與承攬契約第13條各項規定相符無誤之保險單送交本府」、「工程進度延誤達預定進度百分之10」等可歸責於原告之事由，此業經駐場監造之建築師張清華發函原告明確指出，復經行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000號，見本院卷第65至77頁）判斷理由詳細認定，記載原告就系爭工程確有上開履約瑕疵仍未改善完成之情事。原告之主張顯無理由。又「圓柱螺牙生鏽、保護不周、劣質混凝土未清除」、「部分地樑混凝土抗壓強度不合格」，原告自行打除後，迄未重做，益徵原告就系爭工程施作之上開瑕疵確實有可歸責之處。
⒉原告施作系爭工程既有上述經被告查驗不合格，未於通知期
限內完成改善之情事，且原告不否認於93年4月23日委請律師向被告發函表示若被告未於限期給付已完成工程部分之工程款，將拒絕繼續給付，並同時以該含表示解除（或終止）系爭工程契約，且原告事實上迄今停頓系爭工程之進行，將工地人員全數撤離，原告不履行契約顯無正當理由，足堪認定，被告依系爭工程契約第20條第1項第8款及同條項第9款之規定，於93年8月3日以府授環工字第0000000000號發函原告終止系爭工程契約，並依系爭工程契約第14條第2項第3款第4目之規定沒收原告之履約保證金，於法並無不合。
㈢原告主張依民法第251條、第252條請求減少違約金部分，顯無理由：
⒈民法第251條應係指債權人向債務人主張違約金之情形，法
院始有適用該條之餘地。本件依原告與訴外人台南中小企銀所約定之保證契約書第1、2條約定，系爭履約保證金原應於系爭工程契約成立時繳納，目的在於擔保承攬人即原告之積極履行契約，僅因訴外人台南中小企銀經被告同意，由其開具系爭保證契約書代之，其性質在於替代原告本應於簽約後即應繳交之履約保證金，以保證「履約保證金」之交付，而非因原告債務不履行應負賠償責任，由其負連帶保證賠償責任，始應交付該履行保證金。因此，被告依系爭工程契約第14條第2項第3款第4目規定沒收參加人即原告之履約保證金時，並非限於原告違約應負損害賠償責任時始得請求，且訴外人台南中小企銀即應如數撥付履約保證金，不以被告受有損害為必要。
⒉又系爭工程契約並無「保證金有依契約規定遞減者，保證總
額比照遞減」之約定，亦未限定被告不得請求全部之履約保證金。再者，由系爭工程契約第14條第3項約定，可知訂約時，被告已顧及原告提出鉅款之困難，方以經由被告認可之金融機構即訴外人台南中小企銀出具之保證書以代替現金之給付，但並非因此同意訴外人台南中小企銀改變系爭工程契約所約定之履約保證金之性質，亦即訴外人台南中小企銀係對被告承諾，如被告認定原告有系爭工程契約第14條第2項第3款第4目規定得沒收參加人即原告之履約保證金時，一經被告書面通知訴外人台南中小企銀，其當即在前開保證總額內，依被告書面通知所載金額如數撥付，且無需經過任何法律或行政程序，亦絕不提出任何異議，且無民法第745條之適用。從而，系爭工程之履約保證金既如上述簽約時理應立即給付，並非於違約發生損害時始得請求，則系爭保證契約書之主要義務在於付款而非履約，於被告依系爭工程契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經被告書面通知後，訴外人台南中小企銀即應在前開保證總額內給付工程履約保證金，是足見該履約保證金並不具違約金之性質可言，此亦為台南高分院94年度重上字第44號判決所確認。換言之，該保證契約書之法律性質，係訴外人台南中小企銀對被告付款之承諾，就兩造間之法律關係而言，其性質應非屬民法第251條所規範之違約金，則原告主張可依據民法第251、252條部分，均無足可取。
⒊系爭工程合約總價為141,390,000元，工程內容包括A基地農
產品展售中心，金額為26,390,000元，及B基地溫水游泳池，金額為115,000,000元，原告僅施作一小部份即僅於A基地及B基地處施作部分之JSP樁，均不符合標準，顯有瑕疵，而原告又不願繼續進場施作，遭被告終止系爭工程契約。嗣經被告將系爭工程之B基地部分另行發包訴外人富煜營造有限公司，其最後結算驗收金額高達159,597,456元，而A基地部分則因經費不足，至今仍未能發包，是原告違約之行為實已造成被告莫大之損失。
⒋惟違約金是否過高，法院固可依據民法第252條以職權減至
相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。本件原告所承攬之系爭工程攸關公眾之身體安全及當地鄉鎮之發展；且原告於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應同受該違約金約定之拘束，不得於違約時，任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，以免存有僥倖心理，使公共工程逾期完工情事愈趨嚴重，是在公共工程事件違約金之酌減，亦應與一般清償借款事件或其他類型事件之違約金酌減有所辨別，審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及承攬人若能如期完工時，定作人可得享受之利益，與公共利益等一切情事判定之，故本件原告既係基於可歸責於己之事由，而遭被告沒收履約保證金，且造成被告重大損失，故斟酌上情，原告主張可酌減違約金一事，顯無理由，不足採信。
㈣B基地另行發包之變更設計內容如下：
⒈原設計為：「一、原設計地下層。二、部分設計聯合基腳。
三、原設有設備機房。」（詳參被證五、六），變更後為：
一、取消地下層改為基礎層。二、改為獨立基腳，以節省結構費用。三、機房改設於壹樓，以減少開挖。」⒉壹樓部分，原設計為：「一、原設有訓練池15m×15m。二、
原標準池25m×50m，深2m。」（詳參被證五、六），變更後為：「一、取消訓練池，共減少864㎡。二、標準池長度不變，深度調整為1.2m~1.5m深。三、增設兒童戲水區及預留烤箱及蒸氣室空間。四、增設機房設備空間。五、噴灌系統機房整合至機房內。」⒊B基地部分最後完工設施範圍亦小於原先系爭工程之設計範圍。
㈤原告雖爭執變更後之契約亦有新增項目，惟依據被告與九典
建築事務所間之調0000000號調解成立書之附表所示（即本院卷第256頁），其新增設計之工程項目之總價雖共計為17,256,535元，然此部分並未扣除前述原設計之縮減未施作部分之價額，最後B基地工程之支出之結算驗收金額高達159,597,456元，然關於系爭契約B基地之工程，原告之投標金額為115,000,000元，而被告再行發包之B基地工程之支出之結算驗收金額159,597,456元扣除原告之投標金額為115,000,000元，被告即受有44,597,496元之損失（159,597,456－115,000,000＝44,597,496），縱使扣除17,256,535元，被告尚受有27,340,961元之損失（44,597,496－17,256,535＝27,340,961），亦明顯高於被告請求返還之保證金14,139,000元，更遑論B基地尚有變更設計而縮減施工項目未施作之部分未予計算，此部分約有30,000,000元左右，被告事後之損失實遠超過系爭履約保證金之金額，且該爭議亦早已經過台南高分院94年度重上字第44號判決確定，是原告竟又另提出本件訴訟，顯無理由。又依被告所提出證物五內容，早已明確指出變更設計後之前後差異及縮減之部分，並有證物六之變更後設計圖供原告比對，復經被告提出與富煜營造有限公司簽定之契約書予原告，何來原告所稱不能比對之情，況且如前所述，僅B基地支出之結算驗收金額部分即已超出之前原告所承攬之總金額，現尚有A基地部分仍未能發包施作，是被告受有損失之情，實甚明確。
㈥本件原告當初得標之際為92年10月30日，然因原告違約之緣
故，被告於97年另行招標，期間相距5年之時間，因物價上漲，依97年之物價指數，原有之經費已不足以依照原來被告與原告間之系爭工程契約施作，故僅能減少施作項目，並僅先發包B基地，而由前述之訴外人富煜營造有限公司得標，費用並因而增加，此均係可歸責於原告所致。另僅就系爭工程合約及事後另行發包與訴外人富煜營造有限公司間之合約，施工項目名稱相同之工項比較後，以97年之發包單價欲完成92年時原告得標之施作項目，其工程金額由63,000,000元增加至128,640,000元，其差額高達62,419,743元（詳見本院卷第178至180頁之差價比對表），顯然已明顯高於原告請求返還之保證金14,139,000元，更遑論此僅就合約內之土木工程部分計算，尚未加上機電及景觀工程部分，且土木工程項目之金額亦僅佔原發包金額141,390,000元部分之44.56％，若加上其他部分計算，被告之損失遠遠超過原告請求之履約保證金金額，使已造成被告莫大之損失，是原告主張返還履約保證金乙事顯無理由。況依據94年7月28日被告與九典建築事務所之會議紀錄內容第4條第2項第1、5、6點所示：
「依循原有設計為原則，但原工程規劃書中因預算不足所減做部分項目，請九典重新審視…」、「請九典提供新增項目建議清單經費概算表，以及原設計因物價調漲後之經費概算表，以供決定重新採購之施作項目。」、「預定辦理期程121日曆天，請九典能再研擬縮短，並朝94年10月底完成招標之計畫目標努力。」、94年8月29日函文主旨內容：「有關『彰南區域服務中心及運動休閒園區基地B運動休閒園區新建工程』重新招標乙案，原則同意依據貴所提送…。」，其第2項第1點：「本案剩餘預算金額不足以支應貴所編列之預算金額，請…盡量控制在120,000,000元內（含技術服務費）」、94年8月31日函文第1項內容：「旨揭回饋設施原規劃為彰南區域服務中心（基地A）及運動休閒園區（基地B）兩項工程同時興設，嗣因可歸責原工程承攬商原因，致本府於93年8月3日與原工程承攬商終止契約，但亦引致後續4個民事及行政訴訟，以致於工程進度停滯。」、96年3月7日函文第3項所示：「本案因2月6日流標，原請貴所12日前務必取得建照乙節，請暫緩…」，由上可知，本件被告並無原告所稱發包延遲之情形，反而是積極與九典建築事務所開會，並討論如何重新招標之情事，然因前述可歸責於原告之因素，致須變更設計，補救原告之缺失，且因預算問題而一再流標，此均係因可歸責於原告所致，是原告所稱發包延遲是可歸責於被告云云，顯不足採信。
㈦被告不爭執事項：
1.兩造於92年10月30日簽訂系爭工程契約。
2.系爭履約保證金業經台南高分院94年度重上字第44號判決確定，被告可以依法沒收。
3.關於台中高分院96年度建上字第7號判決不爭執事項：⑴原告所施作之高壓噴射水泥樁（下稱JSP樁），經被告之公
共工程施工品質抽驗小組抽驗後，未達原告所承諾之品質管制標準。
⑵原告所施作之JSP樁經抽驗結果，未達85％之取樣率。
⑶被告於93年8月3日以原告違反系爭工程契約第20條第1項第8
、9款約定，無正當理由不履行系爭工程契約、且查驗不合格未於通知期限內改善，終止系爭工程契約。
㈧被告爭執事項：
⒈被告抗辯本件與台南高分院94年度重上字第44號判決有一事
不再理之適用，詳見台南高分院94年度重上字第44號判決理由（該判決書第19頁倒數第11行起）。
⒉被告抗辯本件有爭點效之適用，原告不可再予以重複主張，
詳見台南高分院94年度重上字第44號判決理由（該判決書第16頁第14行起）。
⒊被告抗辯主張本件原告施工有瑕疵，此詳見台南高分院94年度重上字第44號判決理由（該判決書第19頁第1行起）。
⒋被告抗辯本件無民法第251條、第252條之適用，即系爭履約
保證金之法律性質並非民法第251之違約金，而是訴外人台南中小企銀對被告之付款承諾，並不限於原告違約應負損害賠償責任時，被告始得請求，亦不以被告受有損害為必要，足見系爭履約保證金並不具違約金之性質，詳見台南高分院94年度重上字第44判決（該判決書第239頁第6行起）。
⒌被告抗辯本件系爭工程因可歸責於原告之事由，經被告終止
工程契約，而系爭工程合約總價為141,390,000元整，但包含A 、B基地，因原告違約致被告須將系爭工程之B基地部分另行發包，其完工結算金額高達159,597,456元，而A基地部分則因經費不足，至今仍未能發包，是原告違約之行為實已造成被告莫大之損失，此從被告所提出97年6月12日另行招標契約書光碟1份可證。
⒍被告抗辯本件系爭工程因可歸責於原告之事由，經被告終止
系爭工程契約，且因原告違約之行為，始造成後續工程招標案一再流標，導致於97年始招標完工，若無被告之違約行為，則不會有工程延宕之情況發生，縱使有物價指數之問題，亦係可歸責於原告所致。
㈨據證人翁文耀到庭證稱內容：「（問：終止契約原因為何？
）為了地質改良樁跟地樑的瑕疵還有請款計價的爭議。」、「（問：如果依照97年招標工程案的B基地部分，如果B基地在92年就可以施作的話，這個工程款會增加還是減少？）在92年9月決標時的營建工程指數是107.73％，到96年1月的營建物價指數上漲到136.5％，如果B基地在92年可以施作，工程款應該可以減少。」、「（問：97年工程與92年工程何者比較符合被告招標需求？）92年規模比較大，因為物價上漲的因素，導致流標，後來不得不去減作訓練池、地下室這些東西。」、「（問：92年及97年B基地的施作項目相同？）基本上幾乎是在原架構裡面去招標，因為流標關係，我不得不去減作這些東西，就是地下室減作、訓練池也減作、原來的標準池深度2公尺，變更為1.2至1.5公尺深，增加原來沒有的水量池及室外的景觀工程。差別就是這些東西。」等語，足證本件原告確實於92年之工程確實有瑕疵，且因而導致被告事後招標多次流標，而需變更設計，且若系爭工程能於92年即完工，所需花費之費用，會少於97年之完工工程款項，是原告一再爭執無法比較或不可歸責云云，顯無理由。
㈩當初系爭工程契約是原告跟訴外人台南中小企銀是連帶保證
，因原告有違約情形，故被告可以要求原告繳納履約保證金，惟原告不繳納，被告始向訴外人台南中小企銀請求給付履約保證金，該部分業經判決確定，故關於請求給付履約保證金之對象，依照系爭工程契約約定，應是訴外人台南中小企銀，非原告等語資為抗辯。
並為答辯之聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴
訟費用由原告負擔。⒊若受不利判決，被告願供擔保，請准為免假執行之宣告。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於92年10月30日簽訂系爭工程契約，且系爭工程契約業
經台中高分院以該院96年度建上字第8號民事判決認定系爭工程契約業已終止並確定。
㈡關於被告請求訴外人台南中小企銀支付履約保證金部分，業經台南高分院94年度重上字第44號民事判決確定。
㈢被告已支付7,188,535元工程款予原告。
㈣系爭工程契約第14條第2項第3款之4約定：「乙方（即原告
）提供履約、差額保證金作為履約保證後，經甲方（即被告）認定乙方（即原告）有『因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金』之情形者，其所繳納之履約、差額保證金及其孳息得不予發還。」以上事實，為兩造所不爭執，並有本院93年度建字第8號給付工程款事件（含台中高分院96年度建上字第8號）、台南高分院94年度重上字第44號民事判決、確定證明書、被告向原告發函告知沒收履約保證金之函文影本、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000號）影本（見本院卷第50至77頁）及系爭工程契約（見本院卷第6至29頁），並經本院函調嘉義地院94年度重訴字第22號損害賠償事件全卷（含台南高分院94年度重上字第44號）及「彰南區域服務中心及運動休閒園區新建工程」相關卷證（99年8月11日工程訴字第000000000000號函）核閱無訛，先予確認。
五、兩造爭執事項：㈠本案與台南高分院94年度重上字第44號判決是否有一事不再
理之情形？㈡本案與台南高分院94年度重上字第44號判決有無「爭點效」
之適用？㈢原告依系爭工程契約第14條第2項第3款之4約定及民法第179
條之規定，向被告請求返還保證金，是否有理由？
六、本院得心證之理由：㈠本案與台南高分院94年度重上字第44號判決是否有一事不再
理之情形？⒈按「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判
不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限。參加人所輔助之當事人對於參加人，準用前項之規定。」，民事訴訟法第63條定有明文。次按「參加人對於其所輔助之當事人，雖不得主張本訴訟之裁判不當，但參加人非民事訴訟法第391條第1項所謂當事人，其與他造當事人間之關係，自非確定判決之既判力所能及。」，亦有最高法院23年上字第3618號判例要旨可資參照。
⒉原告既僅為前述另案損害賠償事件訴訟之參加人，揆諸前揭
規定及說明，原告僅是對於其所輔助之台南中小企銀，不得主張前揭判決之不當，其與他造當事人即被告間之關係，自非確定判決之既判力所能及，是原告提起本件訴訟並無違反民事訴訟法第400條第1項規定，合先敘明。
㈡本案與台南高分院94年度重上字第44號判決有無「爭點效」
之適用？⒈按所謂既判力（即判決之實質確定力）之範圍，僅存在於判
決主文中，至於法院於判決理由中之論述，除法律特別規定（例如抵銷），原則上不發生既判力。又學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。（最高法院96年度台上字第633號判決參照）⒉查被告於另案損害賠償事件，係以台南中小企銀為另案被告
並起訴聲明為：「⑴被告台南中小企銀應給付原告彰化縣政府14,139,000元，及自支付命令送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。」，復由原告輔佐台南中小企銀為參加人，嗣經臺灣嘉義地方法院94年度重訴字第22號、台南高分院94年度重上字第44號分別判決：「被告台南中小企銀應給付原告彰化縣政府新臺幣壹仟肆佰壹拾參萬玖仟元，及自民國93年12月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。參加訴訟所生之費用由參加人鼎上營造股份有限公司即鼎上營造有限公司負擔。…」、「上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人台南中小企銀負擔，參加訴訟費用由參加人鼎上營造股份有限公司即鼎上營造有限公司負擔。」確定，且台南高分院94年度重上字第44號判決之理由中並論述：「…從而本件應審究者厥為：㈠參加人是否有可歸責事由，致被上訴人得依系爭工程契約第20條第1項第8款及同條項第9款之約定，終止全部契約，並依同契約第14條第2項第3款第4目之約定，不發還參加人全部履約保證金？㈡系爭保證契約書之性質係民法上保證契約，抑係單純付款承諾？經查：…」、「…㈠參加人鼎上公司與被上訴人間，於台灣彰化地方法院93年度建字第8號給付工程款事件中…然參加人所承攬系爭工程經被上訴人查驗不合格未於通知期限內完成改善，尚存有『圓柱螺牙生鏽、保護不周、劣質混凝土未清除』、『部分地樑混凝土抗壓強度不合格』、『未將已完成營造綜合保險，且保險項目、金額、受益人等各項記載均與承攬契約第13條各項規定相符無誤之保險單送交本府』、『工程進度延誤達預定進度百分之十』等可歸責於參加人之事由…又『圓柱螺牙生鏽、保護不周、劣質混凝土未清除』、『部分地樑混凝土抗壓強度不合格』，參加人自行打除後，迄未重做，有現場相片十二幀在卷可稽…，益徵參加人就系爭工程施作之上開瑕疵確實有可歸責之處。」、「㈡…查參加人施作系爭工程既有上述經被上訴人查驗不合格，未於通知期限內完成改善之情事，且參加人不否認於93年4月23日委請律師向被上訴人發函表示若被上訴人未於限期給付已完成工程部分之工程款，將拒絕繼續給付，同以該函表示解除（或終止）系爭工程契約，且事實上參加人迄今停頓系爭工程之進行，將工地人員全數撤離，是則參加人不履行契約顯無正當理由，應堪認定。…從而被上訴人依系爭工程契約第20條第1項第8款及同條項第9款之規定，於93年8月3日以府授環工字第0000000000號發函參加人終止契約，有該函文一份在卷可稽…，並依同契約第14條第2項第3款第4目之規定沒收參加人鼎上公司之履約保證金，於法並無不合。」、「㈢…是系爭保證金原應於契約成立時繳納，目的在於擔保承攬人即參加人之積極履行契約，僅因上訴人台南企銀興業分公司經被上訴人同意，由其開具系爭保證契約書代之，其性質在於替代參加人本應於簽約後即應繳交之履約保證金，以保證『履約保證金』之交付為目的，而非因參加人債務不履行應負賠償責任，由其負連帶保證賠償責任時，始應交付該履約保證金。因之，如參加人無正當理由不履行本契約或經被上訴人查驗不合格，且未於通知期限內依規定辦理，如上所述，被上訴人即得依系爭工程契約第14條第2項第3款第4目規定沒收參加人之履約保證金，並非限於參加人違約應負損害賠償責任時始得請求，且上訴人台南企銀興業分公司即應如數撥付履約保證金，不以被上訴人受有損害為必要。又上開契約並無『保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減』之約定，亦未限定被上訴人不得請求全部之履約保證金。再者，由上開系爭工程契約第14條第3項約定，顯然可知訂約時被上訴人已顧及參加人提出鉅款之困難，方以經由被上訴人認可之金融機構即上訴人台南企銀興業分公司出具之保證書以代替現金之給付，但並非因此同意上訴人台南企銀興業分公司改變系爭工程契約所約定之履約保證金之性質，亦甚明灼。而系爭保證契約書第1條既明載：鼎上公司『依招標文件規定』應向被上訴人繳納履約保證金，該履約保證金由上訴人台南企銀興業分公司開具連帶保證書負連帶保證責任等語，足見系爭保證契約書所指之履約保證金係基於系爭工程契約所約定而來，其性質同一，應堪認定。亦即上訴人台南企銀興業分公司係對被上訴人承諾，如被上訴人認定參加人有系爭工程契約第14條第2項第3款第4目規定得沒收參加人之履約保證金之情形時，一經被上訴人書面通知上訴人台南企銀興業分公司後，上訴人台南企銀興業分公司當即在前開保證總額內，依被上訴人書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，亦絕不提出任何異議，而無民法第745條之權利。因此，可知系爭保證契約書縱使用『保證書』文字，但是其性質並不能因其用語即認定係屬民法第739條之保證契約，仍應參考其內涵以決定是否係保證契約。從而，系爭工程履約保證金既如上述參加人於訂約時理應立即給付，並非於違約發生損害時始得請求，是系爭保證契約書之主要義務在於付款而非履約，於被上訴人依招標文件\契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經被上訴人書面通知後，上訴人台南企銀興業分公司當即在前開保證總額內給付工程履約保證金，是上訴人台南企銀興業分公司所出具之保證書實為付款之承諾，與民法上保證契約並不相同，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務，亦堪認定。」、「㈣綜上，本件參加人無正當理由不履行契約，且部分工程經被上訴人查驗不合格未於通知期限內完成改善，經被上訴人依系爭工程契約第20條第1項第8款及同條項第9款之規定，不經催告終止系爭工程承攬契約，並依系爭工程契約第14條第2項第3款第4目之規定，沒收參加人之履約保證金，且被上訴人分別以93年8月16日府授環工字第0000000000號函、93年10月4日府授環工字第0000000000號函及93年11月11日府授環工字第0000000000號函通知上訴人台南企銀興業分行給付履約保證金，有上開函文附於原審93年度促字第18697號支付命令卷，符合系爭保證契約書第2條之約定，則上訴人台南企銀興業分公司拒絕給付，顯無理由。」、「㈤又上訴人台南企銀興業分公司辯稱：債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。民法第251條定有明文。…然按民法第251條固規定『債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。』惟此應指債權人向債務人主張違約金之情形，法院始有適用民法第251條之餘地。而本件被上訴人係依系爭保證契約書向上訴人台南企銀興業分公司請求給付，該保證契約書之法律性質，本院如上所述，認係上訴人台南企銀興業分公司對被上訴人付款之承諾，就兩造間之法律關係而言，其性質應非該民法第251條之違約金。…」等語，此有前揭判決在卷可稽（見本院卷第57頁反面至第61頁）。
⒊經查，上開判決理由並無顯然違背法令之情事。且原告就該
確定判決認定另案參加人（即本案原告）是否有可歸責事由，致另案原告（即本案被告）得否依系爭工程契約第20條第1項第8款及同條項第9款之約定，終止全部契約，並依同契約第14條第2項第3款第4目之約定，不發還原告全部履約保證金一節，未繼續聲明不服及提起第三審上訴，基於其訴訟程序權已受保障，顯可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，即應受其拘束，故原告不得再為與之相反之主張。
⒋依前揭說明，前案訴訟確定判決就「參加人（即本案原告）
是否有可歸責事由，致另案原告（即本案被告）得否依系爭工程契約第20條第1項第8款及同條項第9款之約定，終止全部契約，並依同契約第14條第2項第3款第4目之約定，不發還參加人全部履約保證金？」、「㈡系爭保證契約書之性質係民法上保證契約，抑係單純付款承諾？」所為之判斷，應發生爭點效，兩造自應受該判斷結果之拘束。
㈢原告依系爭工程契約第14條第2項第3款第4目之約定及民法
第179條之規定，向被告請求返還履約保證金，是否有理由？⒈按政府採購法第30條第1項、第2項規定：「…得標廠商需繳
納保證金或提供或併提供其他擔保。押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之。」，復依據押標金保證金暨其他擔保作業辦法第2條規定：「本法第30條第2項之用辭定義如下：一、金融機構：指經財政部核准得辦理本票、支票或定期存款單之銀行、信用合作社、農會信用部及漁會信用部。…八、銀行：依銀行法第二條之規定。
九、銀行保兌之不可撤銷擔保信用狀：指外國銀行中未經我國政府認許並在我國境內登記營業之外國銀行所開發之不可撤銷擔保信用狀經銀行保兌者。十、銀行書面連帶保證：指由銀行開具連帶保證書並負連帶保證責任者。十一、保險公司：指依保險法經設立許可及核發營業執照者。」。是以政府機關為確保承攬廠商依契約之規定興建公共工程，以維護大眾之公益下，對於承攬廠商訂立承攬契約時，會要求承攬廠商依據契約之規定，提出一定金額的履約保證金，承攬廠商除以現金支付外，尚可以金融機構本票、支票、郵政匯票、金融機構定期存單等有價證據或銀行、保險公司出具之保證書代之，此係因上開有價證據等同於現金；而銀行或保險公司所出具之保證書亦等同於現金，係因銀行或保險公司皆具有相當之規模，非屬經濟上之弱者，其受承攬公司之委託，由承攬公司提供擔保於銀行或保險公司後，始願出具保證書予定作人。銀行或保險公司若依保證書之約定給付後，尚可依其與承攬公司內部委任契約之規定，向承攬公司求償或就承攬公司所提供之擔保品求償，亦即銀行或保險公司出具之保證書，係其基於專業之風險評估考量後，認為承攬公司所提供之擔保品具有相當之保障，且銀行或保險公司亦可從出具保證書獲取手續費的利潤雙重考量下，而願出具保證書予政府機關，是以銀行或保險公司所出具之保證書實與承攬廠商所出具之現金具有同一效力。
⒉查本件原告係於92年10月30日與被告簽訂系爭工程契約，依
系爭工程契約書第14條之約定「保證金及履約保證人：一、乙方同意繳納履約保證金計新臺幣壹仟肆佰壹拾參萬玖仟元整。（契約總價百分之十）…作為履行本契約之保證：二、履約、差額保證金：㈠、履約…２、係出具保證金保證書替代者，其履約保證金及差額保證金之保證責任，除另有規定甲方得追討保證金，不退還部分外，其餘於本契約完成百分之二十五、五十、七十五及於工程竣工，繳交必要之保固保證金後，由乙方申請通知保證之金融機構各解除百分之二十五之保證責任。…㈢、因不可歸責於乙方之事由，致終止解除本契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。乙方提供履約、差額保證金作為履約保證金後，經甲方認定乙方有下列情形之一者，其所繳納之履約、差額保證金及其孳息得不予發還。…４、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，一該部分所佔契約金額比率計算之保證金、全部終止或解除契約者，全部保證金。…四、保證金之發還，依下列原則處理：…５、以銀行之書面連帶保證或保險公司之連帶保證保險單繳納者，發還連帶保證之銀行或保險公司或繳納之乙方。但銀行或保險公司不要求發還或已屆期失效者，得免發還。五、乙方未依本契約規定期限履約或因可歸責於乙方之事由，致有無法於保證書、保險單或信用狀有效期限內完成履約之虞…乙方未依甲方之通知予以延長者，甲方將於有效期限屆滿前就該保證書、保險單或信用狀之金額請求給付並暫予保管。…」（見本院卷第20、21頁）。從而，本諸私法自治原則，兩造既已於系爭工程契約第14條第4項第5款約定：「四、保證金之發還，依下列原則處理：…５、以銀行之書面連帶保證或保險公司之連帶保證保險單繳納者，發還連帶保證之銀行或保險公司或繳納之乙方。但銀行或保險公司不要求發還或已屆期失效者，得免發還。」，堪認依照系爭工程契約就請求發還保證金之契約當事人已有所約定，則如前所述，本件係經由被告認可身為金融機構之訴外人台南中小企銀出具之保證書以代替現金之給付，則可以請求發還系爭保證金之契約當事人自以出具之保證書訴外人台南中小企銀方能請求，否則，系爭工程契約第14條第4項第5款後段何以約定：「…但銀行或保險公司不要求發還或已屆期失效者，得免發還。」等語，是原告主張只在書面保證階段，才要將書面保證契約發還給銀行，訴外人台南中小企銀已依書面保證契約將保證金繳納給被告，即不適用系爭工程契約第14條第4項第5款之約定云云，實屬誤會，且不符系爭保證書約定之文義及真意，不足採取。
⒊是以，被告認定原告有違約情事，而依據前開履約保證金連
帶保證書第1條、第2條及系爭工程契約第14條之約定，請求訴外人台南中小企銀給付履約保證金14,139,000元，被告本於契約之約定，自得請求求訴外人台南中小企銀給付履約保證金，嗣經法院判決求訴外人台南中小企銀應給付履約保證金及5%之法定遲延利息，則被告受領前開履約保證金之給付，自有法律上之原因，至為明確。
七、綜上所述，被告認原告有違約情事，而依據履約保證金連帶保證書第1條、第2條及系爭工程契約第14條之約定，請求訴外人台南中小企銀給付履約保證金14,139,000元，及訴外人台南中小企銀因給付遲延所生之法定遲延利息，於法自無不合，並經台南高分院94年度重上字第44號判決確定。從而，原告請求依系爭工程契約第14條及民法第179條不當得利之法律關係請求被告返還系爭保證金及自93年8月3日起至清償日止止按年息百分之五計算之利息，均為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌，認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，均併此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
民事第四庭 法 官 郭玄義以上正本證明與原本無異。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
書記官 陳文新