臺灣彰化地方法院民事判決 102年度簡上字第109號上 訴 人 張明裕
張錫凱張明發上列三人共同訴訟代理人 劉邦遠律師複代理人 朱文財律師被上訴人 巫月卿訴訟代理人 涂芳田律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年4月23日本院員林簡易庭第一審判決（102年度員簡字第64號），提起上訴，本院於103年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張略以：
（一）被上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（下稱：系爭土地）為被上訴人所有，其上築有上訴人張明裕所有如附圖（即彰化縣員林地政事務所複丈日期102年2月20日土地複丈成果圖）所示Ａ部分面積5.48平方公尺之磚造鐵皮棚房（下稱：Ａ棚房）、上訴人張錫凱所有如附圖所示Ｂ部分面積6.68平方公尺之磚造鐵皮棚房（下稱：Ｂ棚房），及上訴人張明發所有如附圖所示Ｃ部分面積7.65平方公尺之磚造鐵皮棚房（下稱：Ｃ棚房），另如附圖所示Ｄ部分面積1.11平方公尺之空地（下稱：Ｄ空地），係緊鄰Ｃ棚房，亦為上訴人張明發所占用。上訴人並未有合法權源，卻於系爭土地上分別建有Ａ、Ｂ、Ｃ棚房（下統稱：系爭棚房），並占有使用Ｄ空地。為此，爰依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求上訴人分別拆除系爭棚房，並將該部分土地及Ｄ空地返還被上訴人。
（二）上訴人張明裕、張錫凱、張明發分別居住在門牌號碼為彰化縣○○鎮○○路○段○○○號、同段243號、同段239號之建物（依序下稱：甲房屋、乙房屋、丙房屋，並統稱：系爭房屋）內，且分別為系爭房屋之納稅義務人，可見系爭房屋（含系爭棚房）實際上為上訴人所占用，上訴人推稱系爭房屋均為張道宗1人所有，上訴人僅屬輔助占有人，顯不可採。另Ｄ空地毗鄰上訴人張明發所有之Ｃ棚房，為上訴人張明發所使用無疑。
（三）又系爭棚房係在系爭房屋主體建物外另行加蓋鐵皮增建，應為上訴人所增建。且不論為何人所增建，上訴人既係系爭房屋之納稅義務人，又為實際占有使用之人，顯見事實上處分權業已讓與給上訴人，故上訴人對於系爭棚房確有事實上處分權至明。
（四）有關訴外人張深池與上訴人祖父張樹界所訂之「地上權讓渡契約書」（下稱：契約）部分：
⒈按祭祀公業土地屬全體派下員公同共有。派下對祭祀公業
有「派下權」，惟其房份，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份而已。是以各派下均不能對公業請求為該公業財產之分割，亦不能主張其應有部分（共業權），又不能將其派下權處分。但得將之讓與於同一公業內之派下一人或數人，習慣上稱之為「歸就」或「歸管」。又祭祀公業土地之保存、利用及改良行為屬管理人之權限。（臺灣民事習慣調查報告第713、733頁參照）。
⒉查訴外人張深池僅為祭祀公業張擎臺眾多派下員之一，其
占有公業部分土地，並未與公業管理人訂定租賃契約或經全體派下員過半數之同意。其占有公業土地仍屬無權占有，即張深池自始即未取得系爭土地之租賃權。職是，對系爭土地無租賃權之張深池縱使與上訴人祖父張樹界訂有契約，該契約對祭祀公業張擎臺仍不生效力，故張樹界並未取得系爭土地之租賃權或地上權。
⒊縱認訴外人張深池曾於46年前向系爭土地之前所有權人「
公業張擎臺」承租系爭土地耕作，惟依土地法第114條第1項第2款、第6款、第108條、第103條第1項第3款之規定，承租人放棄其耕作權利，轉租基地於他人時，出租人得終止土地之租賃。觀諸契約之內容，應屬租賃權之讓與，依「舉輕明重」原則，租賃權之讓與較轉租之行為更為嚴重，因承租人完全退出租賃物之使用收益，將該租賃標的物全部或分割部分出讓予他人。該違反契約約定之行為，自不能對出租人發生「租賃權」移轉之法律效力。是不論系爭土地為耕地或建地，原承租人張深池既有上開違反法律禁止之情事，依民法第71條之規定，其與張樹界所簽訂之契約，顯然無效。退萬步言，即便契約並非自始無效，然該債權之效力僅及於張深池、張樹界彼2人間，公業張擎臺既未同意張深池將部分耕地轉租予他人作為建屋之用，則契約對於公業張擎臺並無拘束力，是張樹界與公業張擎臺間就系爭土地並無租賃關係。既張樹界自始未取得系爭土地之租賃權，則訴外人張道宗即無由自張樹界處繼承租賃權，上訴人（即張道宗之子）占有使用系爭土地即屬無權占有。
⒋況依契約之附圖，其面積僅為40.5坪，上訴人之系爭房
屋合計約56坪，其中系爭棚房乃系爭房屋主體建物後方各加蓋約1至2坪之磚造鐵皮棚房，系爭棚房為嗣後所增建，顯然不在契約之讓渡範圍內。
（五）有關訴外人黃添貴、黃新與上訴人祖父張樹界所訂之「地上權讓渡契約書」（下稱：契約）部分：
訴外人黃添貴、黃新並非祭祀公業張擎臺之派下員，其等就公業張擎臺所有之系爭土地既無地上權或租賃權，其占有顯無合法權源，上訴人既無法證明黃添貴、黃新係基於合法權源占有系爭土地，則張樹界與彼2人所訂定之契約對於祭祀公業張擎臺亦無拘束力。
（六）另上訴人主張公業張擎臺於96年10月13日召開之派下員大會會議中決議「本公業同意依三七五租約方式分割184坪移轉給予之」等詞，論證張道宗與公業張擎臺間有租賃關係存在。惟查，上開所稱「分割184坪移轉給予之」係指移轉給予有租賃關係之「張道財」而非「張道宗」，至於「張道宗」部分則在該決議下方記載「本筆土地另分割50坪予張道宗派下員，其餘土地權利不得再向公業請求，分割土地之增值稅、代書費各項規費由其自行負擔」。即公業張擎臺之派下員以同是派下員之張道宗，住居系爭房屋多年，認為土地既要出賣，則宜優先出售予張道宗，因此才有上開決議，並隨之通知其辦理承買及分割手續，張道宗均置之不理，拖延至99年9月8日公業張擎臺才以存證信函催告張道宗，然其仍拒絕購買，故公業張擎臺才另行出售予被上訴人。況祭祀公業之派下員僅有潛在的股份，而無顯在的應有部分，因此，亦不具有土地法第34條之1第4項之優先承購權。
（七）末查，另案即臺灣高等法院臺中分院99年度上更㈠字第22號民事判決，與本件情形不一樣，該案乃承租人實際有支付租金予地主即公業張擎臺，但本件轉租並未經過公業張擎臺之同意或任何承諾。至於縱有代繳稅賦，亦不足以證明上訴人與公業張擎臺間有租賃關係存在。
二、上訴人於原審及於上訴審答辯略以：
（一）依卷附房屋稅籍證明書所載，系爭房屋起課年月為73年1月，其折舊年數為30年，可見係於73年以前所建造，當時上訴人均屬年幼，不可能為起造人。系爭房屋實係由上訴人祖父張樹界所建造，其為原始起造人，張樹界於73年間死亡後，遺產由張道宗單獨繼承，張道宗因繼承而取得系爭房屋之所有權。
（二）緣於73年間，彰化縣○○鎮○○路○○道路拓寬，將原「彰化縣○○鎮○○路○○號」門牌號碼改編為「彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○○○○○○○○○號」，此觀諸66年8月份、73年7月份之臺灣電力公司繳費收據影本之記載自明，蓋66年間電費收據上之地址為「彰化縣○○鎮○○路○○號」，73年間電費收據上之地址為「彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號」，繳費人均為張道宗。而張道宗在道路拓寬時，即出資由證人邱志豐承攬將Ａ房屋改建為磚造鐵皮棚房，同時將系爭房屋後半段部分均增建系爭棚房，此經證人邱志豐到庭結證屬實。系爭房屋主體建物至少於66年間即已存在，而於73年門牌改編後，電費之繳費人仍為張道宗，可見系爭房屋係由張道宗所占有無訛。
（三）上訴人均為張道宗之子，系爭房屋之房屋稅納稅義務人雖分別記載為上訴人名義，惟系爭房屋均屬未保存登記建物，上訴人並非所有權人，所有權人為張道宗。張道宗仍活生生居住在系爭房屋內，上訴人使用系爭房屋顯係基於為張道宗之子而輔助張道宗占有，依民法第942條規定，上訴人僅為張道宗之輔助占有人。本件系爭房屋原為上訴人祖父張樹界建造，而事實上處分權歸屬張道宗所有，至於稅籍資料，僅係便宜行事。
（四）又系爭土地係自同段373地號土地分割而來，於重測前為「彰化縣○○鎮○○○段○○○○段0地號」土地，有土地登記簿記載可稽。系爭土地原屬祭祀公業張擎臺所有，於36年間其管理人為張水壽。系爭棚房占用之土地及Ｄ空地，原為派下員張深池承租耕作，嗣於46年5月5日由張深池與張樹界訂立契約。契約第壹條約定：「甲方現使用基地坐落員林鎮田中央第三番地之內抽出東南角即連接員集路邊（依照別紙略圖）面積四拾坪五合照現在乙方所使用之周圍建物用地所在（本基地業戶公業張擎臺公）」，第貳條約定：「其出讓期限永久為屬於乙方使用，乙方為使用該基地願意備出新台幣貳仟伍佰元正交經甲方為做出讓之權利金」，第肆條約定：「出讓基地對於每年所應繳納之公課依照使用之面積乙方願意支理繳納不得異議，但公業管理人若向甲方徵收租金之時，乙方亦願意負責所使用之面積交給甲方交給管理人」等語。上開契約書之真意，即為張深池向公業張擎臺承租使用員林鎮田中央第三番地，嗣張深池與張樹界訂立契約，將其所承租之土地中抽出東南角即連接員集路邊（依照張樹界實際使用之建物用地所在）之土地承租權讓與張樹界，張樹界基於契約而在系爭土地上興建房屋並繳納稅金及租金。
（五）嗣於70年1月10日張樹界另與訴外人黃添貴、黃新訂立契約，契約第壹條約定：「出讓土地房屋基地坐○○○鎮○○○段田中央小段第叁地號土地上抽出東南角即連接員集路邊（如附略圖），面積約貳拾伍坪即門○○○鎮○○里○○鄰○○路○段貳肆柒號，磚造平房壹棟。」，第貳條約定：「出讓價款新台幣壹拾萬元整，於契約成立時交付乙方。」，第伍條約定：「本約成立後，該土地、房屋之受益權利全部歸甲方取得」等語。由上開約定內容觀之，張樹界因此取得「彰化縣○○鎮○○里○○鄰○○路○段○○○號」建物所坐落土地之租賃權利。
（六）再者，系爭土地之原所有人祭祀公業張擎臺因欲出售其名下所有土地，乃於96年10月13日召開派下員會議，其提案第三案稱：○○○鎮○○○段○○○○段○0地號土地如何處理？請討論之。決議：經派下員一致贊成以如下方式處理，張道財等四人佔用，本公業同意依三七五租約方式分割184坪移轉給予之...」等詞，基於上述決議，祭祀公業張擎臺管理人乃將彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地分割出饒明段373-1地號土地，並於99年9月8日以通知書通知張道宗優有優先承買權，復於99年9月21日以員林南門郵局第145號存證信函通知張道宗優先承買，由上開派下員會議之決議及通知可知，張道宗就系爭土地與祭祀公業張擎臺間有租賃關係存在，因此上開決議始稱「本公業同意依三七五租約方式分割184坪移轉給予之」等詞。是張道宗係基於租賃之法律關係而占有使用系爭土地，並非無權占有。依最高法院71年度台上字第237號判決意旨，本件張道宗既因讓渡契約及繼承之法律關係而對系爭土地有租賃關係存在，自屬有權占有系爭土地。
（七）按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在，民法第425條第1項定有明文。本件張道宗對系爭土地有租賃關係存在，上開租賃關係未經終止，則依民法第425條第1項規定，張道宗自得就系爭土地對被上訴人主張存有租賃關係，雖無地上權登記，仍有準物權租賃關係。
（八）另查祭祀公業張擎臺於98年間曾為坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號等土地對訴外人永泉實業有限公司訴請拆屋還地訴訟，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上更㈠字第22號判決駁回祭祀公業張擎臺之請求，並經最高法院100年度台上字第546號判決駁回上訴確定。依該判決內容所示，訴外人張深池確為祭祀公業張擎臺就系爭土地之承租人，且就其所訂立之地上權讓渡契約書之性質予以解釋具備租賃權讓與之性質。
（九）本件上訴人均僅為張道宗之占有輔助人，而張道宗則係基於基地租賃之法律關係而占有系爭土地，為有權占有，被上訴人主張上訴人為無權占有，並請求拆屋還地，為無理由，原審判決未審酌上情，遽為上訴人敗訴之判決，其認事用法均有違誤，請求將原判決廢棄，更為判決。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地為被上訴人所有。
（二）系爭土地上現築有系爭棚房，且均屬未保存登記之建物。
（三）系爭土地並無地上權登記。
五、本院之判斷：
（一）上開兩造不爭執事項，有被上訴人所提出系爭土地之土地登記第二類謄本、地籍圖謄本及現場照片等為證（原審卷第7、8、24頁），且經原審勘驗現場，囑託彰化縣員林地政事務所派員測量明確，製有勘驗筆錄、略圖、現場照片及如附圖之複丈成果圖在卷可稽（原審卷第27至30、36、37頁），堪信為真實。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。查系爭土地為被上訴人所有，其上築有未辦理保存登記之系爭棚房，則本件之爭點為：⒈上訴人對於系爭棚房有無事實上處分權？⒉上訴人是否為現占有人？⒊上訴人是否為無權占有？茲分述如下：
（三）上訴人對於系爭棚房有無事實上處分權？⒈按房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有
權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。而未保存登記之建築物，即一般稱為違章建築，雖然不能辦理所有權移轉登記，但仍得為交易之標的物。又違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院48年台上字第1812號判例要旨、86年度台上字第2272號判決要旨參照）。再於稅捐機關房屋稅籍證明書上所有權人、共有人之登記，雖非如地政機關所為不動產登記有絕對之效力，但既係未保存登記建築物所有人向稅捐機關所為申報登記，且為稅捐機關對於建築物所有權人課徵房屋稅之依據，苟無反對之特別情事，應認房屋稅籍證明書上所有人、共有人即為該建築物之所有人、共有人，始與常情相符。
⒉系爭房屋（含系爭棚房）均係未經辦理所有權第一次登記
之建物，依上開說明，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。查系爭房屋分別自73年1月及93年1月起課徵房屋稅，其納稅義務人一直是上訴人，並未曾變更。其中甲房屋自93年1月起課房屋稅，由上訴人張明裕自行申報為納稅義務人，為一層建物，寬3.7公尺、長13.5公尺，面積49.95平方公尺；乙房屋自73年1月起課房屋稅，納稅義務人為張錫凱，為三層建物，各層寬4.1公尺、長6.4公尺，面積26.24平方公尺；丙房屋自73年1月起課，納稅義務人為張明發，為三層建物，各層寬4.1公尺、長6.4公尺，面積
26.24平方公尺等情，有彰化縣地方稅務局員林分局102年2月25日、103年4月28日、103年5月7日函暨所附彰化縣○○鎮○○路○段○○○○○○○○○○○號之房屋稅籍資料（含平面圖）附卷可稽（原審卷第43至49頁；本院卷第192至197頁、第200至203頁）。而上訴人張明裕為54年次，於甲房屋93年1月課徵房屋稅時，已年滿39歲，屬有能力出資建築之人，如無反證，應認其係實際出資興建之人。另上訴人張錫凱、張明發各為52年次、50年次，於乙、丙房屋73年1月課徵房屋稅時，各為21歲、23歲，均已成年，非必無能力出資建築。況系爭房屋倘係由上訴人之父張道宗或祖父張樹界出資興建，何以未曾以張道宗或張樹界為納稅義務人，而分別以上訴人作為課稅對象？已屬有疑。又縱認系爭房屋之建造資金來自張道宗或張樹界，因張樹界已死亡，由張道宗單獨繼承（為兩造所不爭執），而張道宗並未居住在系爭房屋，業如前述，張道宗既同意分別以上訴人之名義申報稅籍，且將系爭房屋分別提供予上訴人居住使用，由上訴人各自負擔系爭房屋之納稅義務，足認張道宗有意將系爭房屋之事實上處分權分別讓與上訴人，上訴人已受讓取得系爭房屋（含系爭棚房）之事實上處分權無訛。
（四）上訴人是否為現占有人？⒈按受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之
指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，固為民法第942條所明文。然「所謂輔助占有人，重在其對物之管領，係受他人之指示，至是否受他人之指示，仍應自其內部關係觀之，所謂內部關係，即民法第九百四十二條所指受僱人、學徒或其他類似關係。再抗告人雖為債務人之女，並與之住於同一屋內，但其本人如確已結婚成家獨立生活，而無從自內部關係證明其使用被執行之房屋係受債務人之指示時，尚難謂該再抗告人為債務人之輔助占有人。」（最高法院65年台抗字第163號判例意旨參照）。
⒉上訴人雖抗辯其等就系爭房屋僅係其父張道宗之輔助占有
人云云，然查：系爭房屋分別自73年1月及93年1月起課徵房屋稅，其納稅義務人分別為上訴人（甲房屋自93年1月起課，納稅義務人為張明裕；乙房屋自73年1月起課，納稅義務人為張錫凱；丙房屋自73年1月起課，納稅義務人為張明發），業如前述，且參諸卷附公業張擎臺於99年9月間寄予張道宗之存證信函（本院卷第62頁），其收件地址為同段227號，足見張道宗並未居住在系爭房屋。又上訴人張明裕為54年次、張錫凱為52年次、張明發為50年次，均已結婚成家獨立生活，此有上訴人之個人戶籍資料查詢表及戶籍謄本在卷可參（原審卷第21、22、57頁），顯然無從自內部關係證明上訴人使用系爭房屋（含系爭棚房）係受張道宗之指示，依前揭判例意旨，自難謂上訴人為張道宗之輔助占有人。本件上訴人乃系爭棚房及Ｄ空地之現占有人，而非張道宗之輔助占有人，至臻明確。
（五）上訴人是否為無權占有？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。換言之，原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院85年度台上字第1120號、98年度台上字第863號判決意旨參照）。查系爭土地為被上訴人所有，則上訴人自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責。⒉上訴人雖抗辯其祖父張樹界於46年5月5日與訴外人張深池
訂立契約，對於系爭土地有租賃關係存在，而屬有權占有云云。然查：
⑴該契約第壹條雖約定：「甲方現使用基地坐落員林鎮田
中央第三番地之內抽出東南角即連接員集路邊（依照別紙略圖）面積四拾坪五合照現在乙方所使用之周圍建物用地所在（本基地業戶公業張擎臺公）」等詞（本院卷第45頁），惟被上訴人已否認該40.5坪之土地有包含系爭棚房及Ｄ空地，自應由上訴人負舉證之責。況觀諸契約之略圖（本院卷第49頁）所示，其為不規則多邊形，總坪數為40.5坪（換算約133.9平方公尺，1坪＝3.30579平方公尺），而彰化縣員林鎮田中央第三番地（即彰化縣○○鎮○○○段○○○○段○0地號土地）於重測後為彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（面積為1631.03平方公尺），並分割新增同段373-1、373-2、373-3地號，同段373-1地號再與373地號土地合併等情，有卷附土地登記第一類謄本、土地登記簿、異動索引表及通知書等足證（原審卷第66、67頁，本院卷第37至44、60頁）。系爭房屋（含系爭棚房）面積約為56坪（換算約185平方公尺），為兩造所不爭執，系爭房屋之範圍顯已逾上開40.5坪。
⑵復參酌上述房屋稅籍資料，可知乙、丙房屋於73年1月
課稅時，僅係寬4.1公尺、長6.4公尺之建物（面積為26.24平方公尺），而甲房屋於93年2月課稅時，係寬3.7公尺、長13.5公尺之建物（面積為49.95平方公尺），合計面積僅102.43平方公尺，與現今系爭房屋合計面積約185平方公尺有極大差距，尤徵系爭棚房乃嗣後所增建，均未在契約涵蓋範圍內。
⒊上訴人另抗辯其祖父張樹界於70年1月10日與訴外人黃添
貴、黃新訂立契約，對於系爭土地有租賃關係存在，而屬有權占有云云。然查：
⑴訴外人黃添貴、黃新均非公業張擎臺之派下員，為兩造
所不爭執，而彼等究係基於何法律關係而將屬於公業張擎臺所有之系爭土地與張樹界訂立契約，並未見上訴人舉證說明，則此讓渡契約書對祭祀公業張擎臺是否有效力即有可疑。
⑵況該契約書第壹條雖約定：「出讓土地房屋基地坐○○
○鎮○○○段田中央小段第叁地號土地上抽出東南角即連接員集路邊（如附略圖），面積約貳拾伍坪即門○○○鎮○○里○○鄰○○路○段貳肆柒號，磚造平房壹棟。」等詞（本院卷第50頁），惟依其略圖（本院卷第53頁）尚不足以認定有包含系爭棚房占用之土地及Ｄ空地，上訴人既未能舉證以實其說，此項抗辯自屬無據。⒋復按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更
者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。地上權係屬不動產物權，其拋棄及讓與均係法律行為，非經登記不生喪失、取得、變更之效力。前揭契約、契約均未經登記乙節，為兩造所不爭執，自不生地上權讓與效力。又地上權為物權契約，與租賃之債權契約並不相同，本件被上訴人既否認有租賃契約存在，而上訴人亦未能舉證以實其說，自難以上述契約、契約逕認本件有租賃關係存在。又上訴人雖另舉臺灣高等法院臺中分院99年度上更㈠字第22號民事判決書為證，惟解釋契約屬事實審法院之職權，上訴人所舉該案情形與本件不同，且本院亦不受該案判決所採法律意見之拘束。尤有甚者，上訴人係主張張道宗方為上開契約、契約之當事人，而張道宗現尚生存，上訴人並非該契約、契約之當事人，自無從據此主張其占有係有正當權源。
⒌再上訴人以公業張擎臺於96年10月13日召開之派下員大會
會議記載「本公業同意依三七五租約方式分割184坪移轉給予之」等詞，抗辯張道宗與公業張擎臺間有租賃關係存在云云。然查：
⑴依祭祀公業張擎臺派下員大會96年10月13日會議紀錄（
原審卷第79頁反面至80頁）所記載：「八、討論事項及決議事項：...張明達：本公○○○鎮○○○段○○○○段0地號土地處理，建請依張大三公業溝皂段540地號模式處理佔有人依三七五方式分配之。第三案○○○鎮○○○段○○○○段0地號土地如何處理？請討論之。
決議：經派下員一致贊成以如下方式處理，"張道財等四人佔用，本公業同意依三七五租約方式分割184坪移轉給予之。"...本筆土地剩餘之面積扣除應支付代書報酬外，全部出售之。每坪新台幣伍萬伍仟元正，派下員有優先購買權，派下員自即日起十日內若願意承買上列土地者，應向管理人意見表示，逾期視為放棄優先承購權。本案並授權管理人為之，張道財等分割上項土地後，不得再向公業請求任何權利。"本筆土地另分割50坪予張道宗派下員，其餘土地權利不得再向公業請求。"...」等詞，可知並無張道宗與公業張擎臺間有租賃關係存在之情事。且有關「本公業同意依三七五租約方式分割184坪移轉給予之」之對象乃係指張道財等4人，依上開決議後段所載「本筆土地另分割50坪予張道宗派下員，其餘土地權利不得再向公業請求」等詞，可知張道宗部分係另分割50坪，而與「依三七五租約方式分割184坪移轉給予之」等詞無關。
⑵次按土地法第34條之1第4項、第5項固有「共有人出賣
其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之」之規定，惟此優先購買權，僅係主張優先購買之共有人與出賣應有部分之共有人間內部債之關係（最高法院80年度台上字第2009號判決意旨參照）。且土地法第34條之1執行要點第十點（二）亦明定：「徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第一百零四條第二項規定，即他共有人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄。他共有人以書面為優先購買與否之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人時發生效力。」⑶查祭祀公業張擎臺於上述決議後，曾於99年9月8日以通
知書通知張道宗承買，其內容載明：「說明：一、本公業所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地壹筆，面積1631.03平方公尺，99年公告土地現值14,698元整，今買主願意以每坪新台幣伍萬伍元整承買，承買人承諾基地上之地上物由其自行處理，但本公業應負責繳納土地增值稅。...五、本公業土地出售派下員有優先購買權，對於上揭土地出售有意承買者，請於文到翌日起十日內向管理人書面表示之，逾期不為者，視為放棄優先購買權。」等節（本院卷第60、61頁）。復於99年9月21日以存證信函催告張道宗承買，其內容載有：「...二、有關公業張擎臺所有座落彰化縣○○鎮○○段000地號土地壹筆，面積1631.03平方公尺，99年公告土地現值14,698元，96年10月13日前經派下員大會決議，承買人應自行負擔印花稅、地政規費、書狀費等、占有地上物由承買人自行處理之。三、台端若願意承買，請於文到翌日起七日內向管理人訂立買賣契約書，逾期不為者，視為放棄優先購買權，屆時土地再出售於第三人，不得異議。」等詞（本院卷第62、63頁）。本件祭祀公業張擎臺既已多次以通知書及存證信函通知張道宗為優先購買，其拒絕為之，則優先權視為放棄。
⑷再者，上訴人係主張張道宗因上開祭祀公業張擎臺派下
員大會96年10月13日會議紀錄而有正當占有權源，然上訴人方為系爭棚房及Ｄ空地之現占有人，業如前述，而張道宗現尚生存，上訴人自無從以上開祭祀公業張擎臺派下員大會96年10月13日會議紀錄主張其係合法占有。
六、綜上所述，被上訴人為系爭土地之所有人，上訴人不能就其取得占有系爭棚房及Ｄ空地係有正當權源之事實舉證證明之，核屬無權占有，故被上訴人本於民法第767條第1項前段、中段之規定，請求上訴人分別拆除系爭棚房並返還該部分土地及Ｄ空地，即屬正當，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，且依職權宣告假執行，併依職權准上訴人於供擔保後免假執行，並無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 陳正禧
法 官 葛永輝法 官 郭麗萍以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
書記官 游峻弦