臺灣彰化地方法院民事判決 102年度簡上字第126號上 訴 人 陳麗玲訴訟代理人 施廷勳律師被上訴人 黃錫安訴訟代理人 楊振芳律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國102年5月31日本院彰化簡易庭102年度彰簡字第93號第一審民事簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國103年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴及上訴審主張：
（一）坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號、面積466.05平方公尺之土地（即重測前彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地，面積462平方公尺，下稱：1361地號土地），原係訴外人蔡慶元、蔡慶章所共有。其中24.2坪（約80平方公尺）即如附圖（彰化縣和美地政事務所收件日期民國102年3月8日和土測字第357號土地複丈成果圖）所示編號Ａ部分面積79.49平方公尺之土地（下稱：系爭土地），於82年10月28日由蔡慶元、蔡慶章與訴外人六和橡膠工業股份有限公司（下稱：六和公司）訂立「不動產買賣契約書」（下稱：系爭買賣契約），由蔡慶元、蔡慶章以每坪新臺幣（下同）15萬元之價格將系爭土地出售予六和公司，以充六和公司對外通行之用。六和公司於立約後即將總買賣價金363萬元交付予賣方，賣方亦已將系爭土地交付予六和公司占有，作為道路通行之用。而該1361地號土地除系爭土地外之其他部分，則由蔡慶元、蔡慶章占有使用。換言之，六和公司與蔡慶元、蔡慶章於買賣完成時，已就該1361地號土地成立分管契約，並各自管理分管之土地。然因囿於當時農地不得細分之法令限制，買賣雙方未將六和公司買受系爭土地之部分移轉登記為買方所指定之人名義，故買賣雙方言明於法令允許辦理分割過戶時，蔡慶元、蔡慶章應立即辦理系爭土地所有權移轉登記手續，此有系爭買賣契約可稽。
（二）嗣蔡慶章於83年2月17日死亡，該1361地號土地原屬蔡慶章所有之應有部分2分之1，則因分割繼承而由其子蔡國民、蔡國如各自取得應有部分4分之1，並繼承系爭買賣契約原屬蔡慶章應負之義務。又於89年1月4日農業發展條例修正施行後，解除農地不得細分之限制，已可分割，蔡慶元、蔡國民、蔡國如本應依約將系爭土地所有權移轉登記予六和公司所指定之人，惟渠等卻未依約履行，後來蔡國如就該1361地號土地之應有部分4分之1，遭其債權人聲請法院拍賣，原由六和公司以最高價得標，然因蔡國民行使優先承買權而優先買受，其後蔡國民復將拍賣取得之應有部分4分之1連同其原有之應有部分4分之1，合計應有部分2分之1，贈與移轉予其配偶即上訴人，致蔡國民、蔡國如因喪失1361地號土地之所有權而呈不能履行債務之狀態，為此六和公司訴請蔡國民為1361地號土地移轉所有權之訴訟遭法院判決敗訴，而僅得就法院判決蔡慶元應移轉登記其應有部分46605分之4000予被上訴人之勝訴部分（參見本院99年度訴字第366號），辦理所有權移轉登記予被上訴人。茲因農業發展條例第33條前段「私法人不得承受耕地」之規定，系爭土地無法移轉登記為六和公司所有，六和公司乃將系爭土地之所有權信託登記為六和公司董事即被上訴人所有。六和公司於系爭買賣契約所購買同段1348地號土地充為公司廠房用地，亦因同一理由，於買賣當時即將土地所有權信託登記為被上訴人名義。
（三）該1361地號土地現為兩造及蔡慶元3人共有，應有部分為：被上訴人46605分4000、上訴人2分之1、蔡慶元466050分之193025。上訴人於六和公司與蔡慶元、蔡國民、蔡國如及上訴人間分別請求所有權移轉登記事件及給付違約金事件之訴訟中（即本院99年度訴字第366號、本院100年度訴字第887號），未經全體土地共有人之協議，亦未獲得被上訴人之同意，即擅自占用，並在系爭土地上堆置廢棄汽車、鐵桌、垃圾包等雜物，甚且在其上搭建金屬構造之圍籬，完全阻礙系爭土地原本作為通路使用之功能，致被上訴人所營之六和公司無法對外通行。為此被上訴人曾提起訴訟，請求判令被告應將上開Ａ部分土地上之廢棄汽車、鐵欄杆等地上物移除或拆除，並將土地交還被上訴人及其他共有人，業經本院彰化簡易庭以101年度彰簡字第73號判決被上訴人勝訴確定在案，被上訴人依上開確定判決聲請強制執行，亦經本院民事執行處於101年11月21日下午2時35分執行完畢。詎本院執行處司法事務官離去後，上訴人自翌日即101年11月22日起，又將其所有車輛停放在系爭土地上，妨害被上訴人對系爭土地之分管使用，及阻絕被上訴人所營六和公司對外之通行，迄今仍未改善。
（四）查共有人如未經協議或他共有人之同意而就共有物之全部或一部任意占有用益時，已屬侵害他共有人之所有權，故他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用之部分，此亦不因該共有人所占用之共有物特定部分是否已逾其應有部分而有異，蓋共有人之應有部分係存在於共有物之全部上，且其性質與所有權相同也。此經前大法官謝在全於其所著「民法物權論」中闡述甚詳，亦有司法院院字第1950㈠號解釋可資參照。查上訴人擅將原本充作通路使用之系爭土地予以占用，並在其上堆置汽車等物，被上訴人本於所有權之作用，自得依民法第767條第1項之規定，訴請被告清除系爭土地上之地上物，並將系爭土地返還予被上訴人與其他土地共有人（併得參照最高法院74年第二次民事庭會議記錄決定意旨）。且因上訴人於上揭民事判決確定並強制執行後，再以汽車等物占用系爭土地，妨害被上訴人所營六和公司之對外通行，依民法第767條第1項後段之規定，一併請求上訴人並不得以其他方法妨害被上訴人之使用（通行）。又上訴人完全不能使用系爭土地，因為本件已有分管契約，由被上訴人單獨使用系爭土地。
（五）蔡慶元、蔡慶章依系爭買賣契約將系爭土地交付六和公司作為道路使用，且約定須將系爭土地分割移轉登記予六和公司自由指定之第三人，自可認出賣人蔡慶元、蔡慶章與買受人六和公司間已有分管共有物之契約存在，蔡慶章之繼承人蔡國民、蔡國如因繼承而繼受此分管契約之義務。而被上訴人經六和公司之指定，以本院99年度訴字第366號及臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第241號民事確定判決，辦理所有權移轉登記應有部分46605分之4000，被上訴人因而成為1361地號土地之共有人，則共有人間已成立分管契約。縱被上訴人之應有部分換算其面積，較系爭土地（即如附圖所示Ａ部分）之面積為少，被上訴人仍有權占有管領使用系爭土地，他共有人不得干涉妨礙之（最高法院83年台上字第377號判決、81年度台上字第505號判決意旨可資參照）。又縱認六和公司於訂立買賣契約時，尚非土地共有人，惟此分管契約仍係由當時之共有人全體即蔡慶元、蔡慶章協議而訂立，被上訴人就1361地號土地之應有部分，係受讓自蔡慶元，而上訴人之應有部分，則係輾轉受讓自蔡慶章、蔡國民、蔡國如，則蔡慶元、蔡慶章所成立之分管契約對於受讓人之兩造仍發生效力，上訴人及蔡慶元均應受此分管契約之拘束甚明。
（六）查上訴人與蔡國民於86年間結婚，上訴人於99年間才自蔡國民處受贈該1361地號土地應有部分2分之1，上訴人於受贈土地時，當已知悉1361地號土地上除蔡慶章（即上訴人之公公）所興建之建物占據大部分土地外，其餘僅如附圖所示Ａ部分土地供六和公司作為道路通行使用，且已歷經20年，依通常情事，上訴人當知悉或可得而知1361地號土地有分管情形存在。依最高法院48年台上字1065號判例、93年度台上字第863號裁判意旨，可知上訴人雖非原分管契約之當事人，然其就該分管契約已處於知悉或可得而知之狀態，故該分管契約之效力自應及於上訴人，上訴人即應受分管契約之拘束。被上訴人自得依分管契約單獨管領系爭土地，並作為六和公司之對外通行道路使用。
（七）系爭土地係約定由被上訴人分管，上訴人未經被上訴人之同意，擅自在其上堆置汽車、雜物，且故意停放車輛，妨害被上訴人就系爭土地之通行使用，本件被上訴人以上訴人違反分管契約，本於土地所有權之作用而訴請排除上訴人之侵害，於法有據。上訴人以被上訴人起訴時主張之請求權基礎為「民法第767條」，而原審係依兩造間之「分管契約法律關係」為判決，而抗辯本件有訴之變更或追加問題，實無理由。
（八）再依民法第820條第1項之規定，只要共有人間已有分管契約，均應優先依分管契約之內容決定，僅在共有人並未就分管事項另有協議時，才適用民法第820條之規定。又分管契約內容涉及共有物之管理，當然須由全體共有人以協議定之。且因分管契約乃債權契約，當然須符合一般債權契約之成立要件，亦即須當事人相互意思表示一致，始得成立。故即使依修正後民法第820條第1項之規定，分管契約之訂立方式，仍應得到全體共有人同意始得有效成立，始符合債權契約之本質，修正後民法第820條第1項之規定，並無使分管契約得以共有人之多數決方式定之。且未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之，尚難認各共有人得隨時終止分管契約（最高法院89年台上字第585號判決意旨可資參照）。上訴人抗辯共有人就1361地號土地已另成立新分管契約云云，實屬無據。茲分述如下：
⒈上訴人所抗辯100年7月間訂立之分管契約部分：
⑴上訴人與蔡慶元於100年7月間根本未曾就1361地號土地
成立「分管契約」，此可參諸上訴人於本院101年度彰簡字第73號排除侵害等事件中，從未曾提及曾於100年7月間與蔡慶元另行成立分管契約之情事。又本件原審審理時，上訴人亦僅抗辯被上訴人只能使用40平方公尺，卻未提及其有與蔡慶元在100年7月間成立分管契約乙事，此觀之上訴人於原審102年5月2日所提出之民事答辯狀所載「...當案外人蔡慶元及其女兒從桃園下來和美系爭土地基地，電話通知被上訴人請他到系爭土地，欲寫分管契約，被上訴人都說人在台中沒有辦法，且告訴被上訴人願意等他，依然不肯」等詞，及上訴人於原審102年5月15日所提出之民事答辯狀記載「...系爭○○段0000地號之部分土地，如圖Ａ，雖然有買賣契約，當事人已經由訴訟判決，履行完畢。被上訴人取得系爭土地Ａ部分80平方公尺之一半土地，約40平方公尺，另外40平方公尺應當是其他共有人的，蓋土地所有權人在沒有分管契約下，應可以使用系爭土地之任何位置，被告偶爾停車，並非佔用特定位置也沒有收益。...」等詞自明。再者，上訴人於102年9月8日之民事上訴理由㈠狀中，雖曾提及上訴人與蔡慶元於102年9月8日就1361地號土地另行訂立証一所示之分管契約書，但亦未言及有於100年7月間與蔡慶元成立分管契約之情事。尤徵上訴人所謂100年7月間有成立分管契約云云，係為臨訟所編串。
⑵證人蔡慶元於本院103年1月16日準備程序時，到庭證述
：「（問：上開判決100年5月判決後，你並未上訴，事後你有與六和公司、上訴人陳麗玲或蔡國民討論系爭土地如何使用的事情？）土地都是哥哥在使用，沒有特別的事情，又沒有要賣，我又沒有要來住，我們沒有討論。（問：100年7月你是否有與你女兒回彰化縣一趟？）有。（問：該次討論何事？）要黃錫安討論土地的事情。但黃錫安不來。（問：黃錫安不來以後，你與蔡國民及其配偶如何決定？）沒來就沒有討論，我不會解釋。」等語，足見100年7月間上訴人與蔡慶元並未成立新的分管契約。又證人蔡慶元雖在上訴人之訴訟代理人誘導下曾附和上訴人而證述其有與蔡國民及上訴人討論六和公司使用系爭土地範圍云云。惟經被上訴人之訴訟代理人追問證人該次討論有沒有立書面？證人答稱沒有，後改稱有，又改稱忘記了。顯見證人蔡慶元之證述並不足以認定有該100年7月之分管契約存在。
⒉上訴人所抗辯102年9月8日間訂立之分管契約部分：
⑴本件1361地號土地先前已定有分管契約，由被上訴人分
管系爭土地部分，上訴人抗辯被上訴人只能使用40平方公尺之土地云云，並無理由．
⑵縱上訴人與蔡慶元曾於102年9月8日訂立「分管契約書」
，惟未經共有人全體之同意，揆諸前揭說明，此並無終止先前分管契約之效力。
⑶本件被上訴人與六和公司迄已占有使用系爭土地（面積
約80平方公尺）近20年，上訴人及其夫蔡國民建屋占有使用1361地號土地除系爭土地外之其餘部分亦已近20年，上訴人自應受首揭分管契約之拘束。上訴人抗辯被上訴人只能使用其與蔡慶元於102年9月8日所訂之新分管契約所示Ａ部分面積40平方公尺之土地，實無足採。
二、上訴人於原審及於上訴審答辯略以：
（一）茲依最高法院57年台上字第2387號判例、100年度台上字第1776號判決意旨，可知分管契約乃成立於共有人間，第三人尚難成為共有物分管契約之當事人，至第三人能否因共有人間成立之分管契約而受有占有使用共有物之利益，則屬別一問題。查本件被上訴人或六和公司未曾與原共有人蔡慶元、蔡慶章就1361地號土地成立分管契約。而蔡慶元、蔡慶章原所為分管約定，其效力不及於上訴人。縱六和公司於82年間即向蔡慶元、蔡慶章購買1361地號土地應有部分約25坪部分，惟既未登記為共有人，六和公司即無可能與蔡慶元、蔡慶章合法成立分管契約，六和公司得使用系爭土地之權利，係來自於蔡慶元、蔡慶章點交系爭土地特定範圍予其占有使用收益，非因分管契約。
（二）被上訴人無權依據系爭買賣契約，對上訴人主張其具有使用系爭土地面積80公尺之權利，理由如下：
⒈被上訴人非系爭買賣契約之當事人，基於「債之相對性」
，被上訴人當無執系爭買賣契約對上訴人主張權利，上訴人亦非系爭買賣契約之出賣人。況被上訴人就1361地號土地應有部分僅有40平方公尺，自無權基於其應有部分而主張得占有系爭土地（面積約80平方公尺）此特定範圍。⒉六和公司無論基於法律規定或系爭買賣契約，皆無既請求
因系爭買賣契約無法履行而生之「雙倍違約金」，又請求履行買賣契約所生之「給付買賣標的物或移轉占有」之雙重權利。此參諸本院99年度訴字第366號、臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第241號撤銷土地所有權移轉登記事件民事判決，及本院100年度訴字第887號給付違約金民事判決自明。六和公司既已依系爭買賣契約第11條「違約金」條款及本院100年度訴字第887號確定判決而取得請求蔡國民、蔡國如給付按買賣價金雙倍計算之違約金債權，自不再存有請求移轉「蔡慶章即蔡國民、蔡國如被繼承人所有」系爭土地面積40平方公尺應有部分所有權之權利。
是六和公司基於系爭買賣契約請求蔡慶章移轉登記系爭土地應有部分40平方公尺所有權之「債之關係」，已因轉換為「蔡國民、蔡國如應賠償雙倍違約金之債權」，而告消滅。上訴人自不得再基於「系爭買賣契約所有權移轉登記部分之債之關係」對他人有所主張，亦不能作為本件其占有系爭土地80平方公尺特定範圍之權利來源。
（三）1361地號土地之現共有人即上訴人及蔡慶元亦得依民法第820條規定終止被上訴人所主張之「舊分管契約」，並重新訂立最新分管契約：
⒈查1361地號土地現由兩造及蔡慶元3人共有，蔡慶元應有
部分為466050分之193025，上訴人應有部分為2分之1，二者合計超過應有部分過半數，亦超過共有人半數，依現行民法第820條第1項之規定及其98年1月23日修正立法理由，可知上訴人與蔡慶元於102年9月8日合意訂立如上證一所示之分管契約（即管理方法之約定），自有拘束全體共有人之效力。
⒉次按，民法第820條第1項條文中「除契約另有約定外」之
文字意涵，應係指共有人間關於決定管理方法之表決方式另有約定之情形，例如共有人另約定管理方法需經「全體」共有人同意之情形，即屬適例，此際部分共有人即不能再依上開條文所示原則性規定主張「多數決」即可決定全部共有物之管理方法。此種文意解釋，應較符法學解釋方法論。被上訴人主張上述「除契約另有約定外」係指共有人間本已成立分管約定之類似情形，應屬無據。
⒊從而，1361地號土地既已按102年9月8日合意訂立之方法
分管，被上訴人請求上訴人須繼受蔡慶元、蔡慶章原訂「舊分管契約」並履行，即屬無據。
（四）關於1361地號土地分管契約之更迭，及被上訴人依分管契約所得主張之權利或使用範圍等，說明如下：
⒈第一階段：原共有人蔡慶章、蔡慶元於82年12月21日出賣
該1361地號土地應有部分約面積80平方公尺予六和公司後，蔡慶元、蔡慶章（即全體共有人）遂約定大略如原審判決附圖Ａ部分土地（80平方公尺）提供予六和公司使用，剩餘部分「全部」由蔡慶章建屋使用，蔡慶元則可使用蔡慶章與蔡慶元共有之其他筆土地全部範圍。故被上訴人以蔡慶章無可能將1361地號土地（除出賣六和公司範圍外）全部交由上訴人使用為由，辯稱102年9月8日所訂立之分管契約書（即上證一，本院卷第30頁）係臨訟捏造云云，純係因不瞭解上情所為之憑空臆測，並無可採。從而，82年12月21日出售系爭土地所成立之分管契約，其當事人僅有蔡慶章、蔡慶元，並不包含六和公司（其僅有買賣契約債權，尚非共有人）。
⒉第二階段：於99年1月8日蔡國民自本院強制執行程序拍定
取得蔡國如就1361地號土地之應有部分4分之1，嗣於99年1月27日連同其原有之應有部分4分之1，合計2分之1，以贈與為由辦理所有權移轉登記予其配偶即上訴人。六和公司指定之第三人即被上訴人則係於取得本院99年度訴字第366號、臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第241號部分勝訴判決後，於100年11月17日辦理1361地號土地應有部分46605分之4000（換算面積40平方公尺）之所有權登記，而成為1361地號土地之共有人。
⒊蔡慶元於100年5月25日本院99年度訴字第366號一審判決
後，決定不再上訴，願依一審判決結果辦理移轉應有部分46605分之4000（面積40平方公尺）所有權予被上訴人。
且於此際，1361地號土地之全體共有人（僅上訴人、蔡慶元2人），皆認依法院判決結果所示，六和公司僅能取得1361地號土地中面積40平方公尺土地之所有權，不再有使用原本面積80平方公尺土地範圍之權利，故由上訴人及蔡慶元合意終止前揭舊分管契約（即由蔡慶元、蔡慶章所訂立者），重新合意訂立新分管方法，全體共有人同意按上訴人所提上證一所示方法分管系爭土地，以維公平合理。故被上訴人在取得1361地號土地應有部分所有權之前，1361地號土地之全體共有人已合意成立最終分管契約係如上證一所示分管方法，並非六和公司原得使用之80平方公尺範圍。縱認被上訴人辦理應有部分46605分之4000之所有權登記，而成為共有人，其所繼受之分管契約，亦係後來即100年間由上訴人與蔡慶元重新訂立之分管契約，而非蔡慶章、蔡慶元原訂立之舊分管契約。被上訴人基於「舊分管契約」及物上請求權，訴請上訴人應令其得單獨使用系爭土地，自無理由。
⒋又100年間由上訴人與蔡慶元重新訂立分管契約之事實，
業據證人蔡慶元於本院準備程序中證稱：「（問：100年7月你是否有回彰化縣一趟與你女兒？）有。（問：該次回來有沒有遇到蔡國民或其配偶？）有。（問：該次討論何事？）要黃錫安來討論土地的事情。但黃錫安不來。（問：你有與蔡國民或其配偶討論六合只剩40平分公尺的持分如何使用？）沒有分割，且六合公司告我結束後也沒有跟我講，由六合公司自己去處理，當初沒有講。我與蔡國民及其配偶討論六合公司的使用範圍，蔡國民說割一部份給他用，這部份是指40平方公尺。（問：當時100年7月你來彰化討論時，你的意見是否與蔡國民的上開意見相同？）當然是如此。分割一部份，哪部份我不清楚，都是蔡國民處理，當然是40平方公尺，六合土地只剩40平方公尺不可能給他80平方公尺」等語明確。足證在上開99年度訴字第366號所有權移轉登記事件100年5月25日一審判決後（應係100年7月間），上訴人及蔡慶元即全體共有人合意終止蔡慶元、蔡慶章原訂立之舊分管契約，重新合意訂立新分管契約，確屬事實。
⒌又一般人至法院作證時，難免因緊張或不瞭解詢問者之真
意或陳述能力不足，致有誤解問題之意或答非所問之情況發生。雖證人蔡慶元於上揭期日一開始之證述與待證事實間略有扞格，惟經上訴人訴訟代理人以「較為具體」之方式（非誘導詢問）詢問蔡慶元後，其方能較理解問題所在，進而能就其所知、針對問題回答。蔡慶元前揭證述略有衝突，即謂其全部證述均無可採，自有未合。另上訴人學歷不高，又非習法律之人，於原審並未委任律師為訴訟代理人，但至少於原審亦已辯稱：「蔡慶元曾自桃園至和美，與上訴人電請被上訴人至系爭土地現場洽談分管事宜，惟遭被上訴人所拒」等情。雖未進一步再論述前揭終止舊分管契約並與蔡慶元另訂新分管契約等情，惟不能因此即認無此事實發生。
⒍再蔡慶元於該本院99年度訴字第366號審理中分別於99年9
月29日、99年10月25日、100年5月21日親自到庭行言詞辯論。該案上訴二審後，於臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第241號審理中，蔡慶元亦於100年7月26日、100年8月9日、100年8月31日親自到庭。而上述100年7月26日、100年8月9日、100年8月31日蔡慶元回到中部，均係該事件一審判決後，被上訴人成為1361地號土地共有人之前。
蔡慶元及兩造既係為1361地號土地所有權而爭訟，蔡慶元每次回彰化，與上訴人及蔡國民夫婦所討論之事務，必係集中、聚焦於系爭土地所有權之移轉及使用管理等事項，豈有可能對系爭土地之管理不聞不問？又蔡慶元既於一審判決後即未上訴，故其於二審審理中到法院或彰化縣時，與上訴人夫妻所討論者，即係關於系爭土地之使用收益方法為主。於雙方確定「新分管契約」內容定案後，蔡慶元即甚少專程南下，一切交由上訴人夫妻處理。
（五）末按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。設若法院審酌後仍認該「舊分管契約」現仍有效並可拘束兩造等共有人，則本件至少有前揭「情事變更原則」之適用。亦即上訴人得請求法院於審理本件時變更「舊分管契約」之效果，於蔡慶元、蔡慶章出賣1361地號土地應有部分面積80平方公尺予六和公司時，自係按買賣契約約定條件交付特定範圍之80平方公尺土地予六和公司使用收益。惟嗣後1361地號土地由蔡慶章之繼承人蔡國民、蔡國如繼承後，發生蔡國如繼承取得之應有部分遭第三人聲請法院強制執行並拍定，及承買人六和公司以出賣人蔡慶章之繼承人蔡國民、蔡國如違反買賣契約而訴請給付雙倍違約金，業經法院判決確定應賠償雙倍違約金等情，均屬蔡慶元、蔡慶章、六和公司於買賣系爭土地時所無法預料之情事變化。而今六和公司與蔡慶章部分之買賣關已告解消，並已因買賣關係之解消而獲有受領雙倍價金（違約金）之債權（蔡國民部分並已依給付違約金判決結果全部清償完畢），如六和公司仍得繼續使用80平方公尺範圍之土地，無異形同其中面積40平方公尺土地係無需價購即可使用收益者，其使用利益不啻成為「不當利得」，顯非公平。是依上開情事變更之明文規定，上訴人即訴訟標的之繼受人自得一併請求法院於審理本件時變更蔡慶元、蔡慶章原訂立「舊分管契約」之效果，庶符公平。
（六）末按原審判決理由可知，被上訴人起訴時主張之請求權基礎為民法第767條之規定，然原審係依兩造間之「分管契約法律關係」判決上訴人之請求為有理由，惟於判決理由中並未見說明上訴人有為訴之變更或追加，則原審判決之訴訟標的與被上訴人起訴主張之請求權基礎並不相同，有訴外裁判之情事。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
（一）坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號（即重測○○○鎮○○段1319之1、1319之4地號）土地原係蔡慶元、蔡慶章所共有，應有部分各2分之1，蔡慶元、蔡慶章於82年10月28日與六和公司訂立系爭買賣契約，將上開1348地號土地（面積0.2694公頃）全部及1361地號土地中之24.2坪【約80平方公尺，即如附圖所示編號Ａ部分（含圍牆）面積
79.49平方公尺】特定部分土地，以每坪15萬元之價格出售予六和公司，供道路通行使用，並約定因系爭土地暫無法辦理分割過戶，將來如可辦理時，出賣人願立即辦理過戶予買受人指定之第三人，出賣人並應交代子孫負連帶辦理分割過戶責任，六和公司於立約後即將總買賣價金363萬元交付予賣方，賣方亦將系爭土地交付予六和公司占有，作為道路之用迄今，其中1348地號土地於98年間所有權移轉登記予六和公司所指定之人即被上訴人。
（二）嗣蔡慶章於83年2月17日死亡，該1361地號土地應有部分2分之1，由其繼承人蔡國民、蔡國如辦理繼承登記，應有部分各4分之1，後蔡國如上開土地應有部分4分之1經法院拍賣，由蔡國民行使優先承買權拍定取得，於99年1月8日辦理移轉登記，應有部分合計為2分之1，蔡國民並於99年1月27日將其應有部分2分之1，以夫妻贈與為由辦理所有權移轉登記與其妻即上訴人完畢。
（三）六和公司於99年對蔡慶元、蔡國民及上訴人起訴請求將該1361地號土地應有部分46605分之8000（核算面積約80平方公尺）土地所有權移轉登記予六和公司指定之第三人即被上訴人，先位之訴部分主張上訴人與蔡國民間關於1361地號土地應有部分2分之1之贈與為通謀虛偽意思表示，請求確認上訴人與蔡國民間之贈與債權行為及所有權移轉物權行為均為無效，上訴人應將該所有權移轉登記，予以塗銷，再依買賣契約請求蔡國民及蔡慶元將應有部分46605分之8000之所有權移轉登記予被上訴人，備位之訴部分訴請確認六和公司就蔡慶元所有1361地號土地如附圖所示編號Ａ部分面積約80平方公尺土地（即系爭土地）之通行權存在，蔡慶元應將系爭土地上之廢棄車輛及其他地上物品清除，並應容忍被上訴人通行，經本院99年度訴字第366號判決先位之訴部分蔡慶元應將應有部分46605分之4000土地移轉登記予被上訴人，其餘部分均判決駁回，備位之訴部分則以無再審酌必要未予判決。後六和公司提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以100年度上易字第241號判決駁回上訴確定，蔡慶元部分因未上訴而確定。嗣六和公司持該部分勝訴確定判決申請將蔡慶元就1361地號土地應有部分46605分之4000於100年11月17日辦理所有權移轉登記予被上訴人，至此1361地號土地之共有人為蔡慶元（應有部分466050分之193025）、上訴人（應有部分2分之1）、被上訴人（應有部分46605分之4000）。
（四）六和公司於100年對蔡國民、蔡國如另案起訴請求給付違約金，以渠等繼承蔡慶章關於1361地號土地之買賣移轉所有權義務，未依約履行，應各給付六和公司違約金1,815,000元及法定利息，經本院100年度訴字第887號判決蔡國民、蔡國如應各給付六和公司違約金1,815,000元及法定利息，蔡國民、蔡國如提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以101年度上字第84號判決上訴駁回而確定。
（五）被上訴人於101年對上訴人提起請求排除侵害之訴，請求上訴人應將1361地號土地如該案判決附圖所示a-b連線之鐵欄杆拆除，並將地上物移除，將編號Ａ部分面積36.9平方公尺土地返還被上訴人及其他共有人全體，經本院101年度彰簡字第73號判決被上訴人勝訴確定，被上訴人復執此聲請強制執行，於101年11月21日經本院執行處強制執行完畢。
（六）該1361地號土地除附圖所示編號Ａ部分土地為空地，由六和公司作為道路通行使用外，其餘部分土地均由蔡慶章於20年前興建未保存登記建物占用（即如附圖所示編號乙部分之建物位置）。
五、本院之判斷
（一）上開兩造不爭執事項，並有地籍圖謄本、不動產買賣契約書、土地登記第二類謄本、本院100年度訴字第887號民事判決書、本院101年度彰簡字第73號民事判決書、本院執行處101年9月25日執行命令、本院99年度訴字第366號民事判決書、臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第241號民事判決書、土地異動索引、彰化縣地方稅務局100年5月16日函暨所附稅籍資料、公證書（公證六和公司與被上訴人間之信託契約書）在卷可稽（原審卷第7至23頁、第41至43頁、第59至69頁、第73至75頁、第91至93頁、第100至119頁）。復經原審勘驗現場，並囑託彰化縣和美地政事務所人員測量明確，製有勘驗筆錄、現場略圖及彰化縣和美地政事務所102年4月17日函暨所附如附圖所示之土地複丈成果圖附卷可參（原審卷第52至55頁），應堪信為真實。是以本件應審酌者厥為：㈠本件有無訴外裁判之情事？㈡該1361地號土地是否有分管契約存在？㈢該分管契約是否得以拘束共有人？㈣該分管契約是否已合法終止？㈤上訴人以民法第227條之2規定（情事變更原則）資為抗辯，是否有理由？㈥被上訴人依民法第767條第1項之規定請求上訴人返還系爭土地並排除侵害等事，是否有理由？
（二）本件有無訴外裁判之情事？查本件被上訴人於原審表明係依民法第767條第1項之規定為請求，而原審判決第五段雖僅記載「...原告依據分管契約請求...」，而漏未記載依據民法第767條第1項之規定。然查，原審判決書於事實及理由欄原告起訴主張之第3項已記載：「...原告本於所有權之作用，爰依民法第767條之規定，訴請被告清除其地上物，並將土地返還予原告與其他土地共有人。又因被告於上揭民事判決確定，並經強制執行之後，再以汽車等物，占用本件系爭土地妨害了原告所營六和公司以之對外之通行，原告茲依民法第767條第1項後段之規定，一併請求被告並不得以其他方法妨害原告之使用（通行），被告完全不能使用系爭土地，因為系爭土地已有分管，由原告單獨使用等情...」等旨，並於本院得心證之理由記載：「...原告因而成為系爭土地之共有人，則共有人間已成立分管契約，縱以原告之應有部分換算其面積，所有權較附圖所示編號Ａ特定部分土地之面積為少，原告仍有權占有管領使用該特定部分土地，他共有人不得干涉妨礙之。」等詞，應認原審係依民法第767條第1項之規定而為判決，尚難謂有訴外裁判之違誤，先予敘明。
（三）該1361地號土地是否有分管契約存在？⒈按分管契約應指共有人間約定各自分別占有共有物之特定
部分而為管理之契約，此種契約為共有人全體所訂立，此即民法第820條第1項所稱「除契約另有約定」之情形，符合共有物管理以自治為優先之原則。而約定之內容通常為分別占有共有物之特定部分而為管理，然約定占有共有物之特定部分不以按應有部分換算者為限，較應有部分為多或少均無不可，部分共有人未占有共有物，甚或將部分共有物交第三人使用收益者亦無不可（此即釋字第三四九號解釋所涉及之分管類型）。又管理之態樣亦不限於共有物之使用收益，將自己分管之部分出租亦在管理所許之範圍，至共有物之保存及改良行為更無論矣【參見謝在全所著民法物權論（上）修訂五版，第529頁】。共有人如就共有土地已訂有分管契約者，對各分管部分即有單獨使用、收益之權，其將分管部分出租他人，自無須得其餘共有人之同意（最高法院100年度台上字第1776號判決意旨參照）。次按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，以明示或默示之意思表示成立亦無不可，是倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未與干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。又於訂立分管契約時，雖尚非共有人，例如僅為共有物之各買受人，但嗣後已全部取得共有物之所有權，成為共有人，並已依分管契約分管共有物者，亦應認此項分管契約業已成立，蓋此際當可認共有人已默示同意成立分管契約也【同上謝在全著作，第530頁】。
⒉查蔡慶元、蔡慶章於82年間與六和公司訂立系爭買賣契約
後即已將系爭土地交付六和公司作為道路使用，且約定須將此特定部分土地分割移轉登記予六和公司自由指定之第三人，依前揭說明，六和公司此際雖僅為共有物之買受人，仍足認出賣人蔡慶元、蔡慶章與買受人六和公司間已有默示分管共有物之契約存在約定。而蔡慶章之繼承人蔡國民、蔡國如亦繼受此分管契約之義務，被上訴人係六和公司依系爭買賣契約所指定之第三人，並依本院99年訴字第366號及臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第241號民事確定判決，辦理所有權移轉登記取得應有部分46605分之4000，被上訴人因而成為1361地號土地之共有人，則共有人間已成立分管契約，縱被上訴人之應有部分換算其面積顯較其分管之系爭土地面積為少，被上訴人仍屬有權占有管領使用該特定部分土地，他共有人不得干涉妨礙之。
（四）該分管契約是否得以拘束共有人？⒈按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後
，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例意旨參照）。嗣大法官會議釋字第349號為下列解釋：「最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用」。是依上開說明可知，共有物之分管契約雖屬債權契約性質，但對於契約成立後以惡意受讓（即不知有分管契約，亦無可得而知）應有部分之第三人，仍有拘束力，用維法律秩序之安定，並免善意受讓人受不測之損害（最高法院83年度台上字第2544號、93年度台上字第863號判決意旨同資參照）。
⒉查上訴人與蔡國民於86年結婚，至99年才自其夫蔡國民受
贈1361地號土地應有部分2分之1，而1361地號土地上至少於83年、84年間即築有上訴人公公蔡慶章興建之建物占有大部分土地，此觀卷附房屋稅籍證明書及房屋平面圖（原審卷第92、93頁）自明，並刻意留有三角形地帶（即系爭土地）為空地，而上訴人於99年受贈土地應有部分之前，當已知悉系爭土地保留為空地，並供六和公司作為道路通行使用至少已逾15年，依通常情事，上訴人當知悉或可得而知1361地號土地有分管之情形存在，依前揭說明，上訴人雖非原分管契約之當事人，然而其就該分管契約已處於知悉或可得而知之狀態，業如前述，故該分管契約之效力自應及於上訴人，上訴人即應受分管契約之拘束，被上訴人得依分管契約單獨管領使用系爭土地（即附圖所示編號Ａ部分），他共有人不得干涉妨礙之。
⒊復按民法第818條規定各共有人按其應有部分，對於共有
物之全部，有使用、收益之權。故共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，非法之所不許，是為共有物之分管契約。共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，固非無權占有，即共有人將自己分管範圍，同意他人使用收益者，該他人亦非無權占有（79年度台上字第2336號判決意旨參照）。依前所述，上訴人應受前揭分管契約之拘束，被上訴人得依分管契約單獨管領使用系爭土地，則被上訴人將自己分管之系爭土地供六和公司作為道路通行使用，亦屬於法有據。
（五）該分管契約是否已合法終止？⒈上訴人所抗辯100年7月間訂立之新分管契約部分：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人抗辯其與蔡慶元於100年7月間就1361地號土地成立分管契約乙節，為被上訴人所否認，自應由上訴人舉證以實其說。上訴人固舉證人蔡慶元到庭作證，惟證人乃係上訴人之親屬，並為本件共有人，存有利害關係，其證詞是否均無偏頗，誠屬可疑。況參諸證人蔡慶元於本院103年1月16日準備程序時到庭證述：「（問：上開判決100年5月判決後，你並未上訴，事後你有與六和公司、上訴人陳麗玲或蔡國民討論系爭土地如何使用的事情？）土地都是哥哥在使用，沒有特別的事情，又沒有要賣，我又沒有要來住，我們沒有討論。（問：100年7月你是否有與你女兒回彰化縣一趟？）有。（問：該次討論何事？）要黃錫安討論土地的事情。但黃錫安不來。（問：黃錫安不來以後，你與蔡國民及其配偶如何決定？）沒來就沒有討論，我不會解釋。（問：你有與蔡國民或其配偶認論六合公司只剩40平方公尺的持分如何使用？）沒有分割，且六合公司告我結束後也沒有跟我講，由六合公司自己去處理，當初沒有講。我與蔡國民及其配偶討論六合公司的使用範圍，蔡國民說割一部分給他用，這部分是指40平方公尺。（問：當時100年7月你來彰化討論時，你的意見是否與蔡國民的上開意見相同？）當然是如此，分割一部分，那部分我不清楚，都是蔡國民處理，當然是40平方公尺，六合土地只剩40平方公尺不可能給付80平方公尺。（問：該次討論有沒有立書面？）沒有，後改稱有，又改稱忘記了。」等語（本院卷第65頁正反面），可見證人對於所謂100年7月間之分管契約究竟有無立書面？各共有人具體分管位置為何？等事項，均不清楚。
⑵復佐以上訴人於本院101年度彰簡字第73號排除侵害等事
件中，從未曾提及曾於100年7月間與蔡慶元另行成立分管契約之情事。又本件原審審理時，上訴人亦僅抗辯被上訴人只能使用40平方公尺，卻未提及其有與蔡慶元在100年7月間成立分管契約乙事，此觀之上訴人於原審102年5月2日所提出之民事答辯狀所載「...當案外人蔡慶元及其女兒從桃園下來和美系爭土地基地，電話通知被上訴人請他到系爭土地，欲寫分管契約，被上訴人都說人在台中沒有辦法，且告訴被上訴人願意等他，依然不肯」等詞（原審卷第79頁），及上訴人於原審102年5月15日民事答辯狀記載「...系爭○○段0000地號之部分土地，如圖Ａ，雖然有買賣契約，當事人已經由訴訟判決，履行完畢。原告（即被上訴人）取得系爭土地Ａ部分80平方公尺之一半土地，約40平方公尺，另外40平方公尺應當是其他共有人的，蓋土地所有權人在沒有分管契約下，應可以使用系爭土地之任何位置，被告偶爾停車，並非佔用特定位置也沒有收益。...」等詞自明（原審卷第116頁）。再者，上訴人於102年9月8日之民事上訴理由㈠狀中，雖曾提及上訴人與蔡慶元於102年9月8日就1361地號土地另行訂立証一所示之分管契約書，但亦未言及有於100年7月間與蔡慶元成立分管契約之情事（本院卷第26至31頁）。綜覈上情，上訴人就此部分事實舉證仍有不足，自不能遽認1361地號土地共有人於100年7月間確有另成立分管契約之事實，上訴人此部分之抗辯，亦無理由。
⒉上訴人所抗辯102年9月8日間訂立之新分管契約部分：
⑴按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之
協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之，自難認各共有人得隨時終止分管契約（最高法院89年度台上字第585號、99年度台上字第1553號判決意旨可資參照）。而民法第820條第1項雖於98年1月間修正為：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」，惟此尚不得解為終止分管契約得不經共有人全體同意。
⑵本件縱認上訴人與蔡慶元於102年9月8日另行訂立新的分
管契約，惟被上訴人於100年11月17日已辦理所有權移轉登記，並取得應有部分46605分之4000，成為1361地號土地之共有人，倘欲終止原分管契約（即82年間之分管契約），即應得共有人全體之同意，被上訴人既不同意終止，則上訴人所抗辯102年間訂立之分管契約即不生終止原分管契約之效力。
（六）上訴人以民法第227條之2規定（情事變更原則）資為抗辯，是否有理由？⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。民法第227條之2固有明文。惟觀其88年4月21日立法理由所載：「二、情事變更原則為私法上之一大原則，本法除有個別具體之規定，尚乏一般性之原則，適用上易生困擾。實務上雖依民事訴訟法第三百九十七條，為增、減給付或變更原有效果之判決。但不如明定具體條文為宜，增訂第一項規定，俾利適用。」等旨，可知倘有個別具體之規定，即應排除適用此一般性之原則。又民法第820條於98年1月23日修正公布，其立法理由詳載：「一、為促使共有物有效利用，立法例上就共有物之管理，已傾向依多數決為之（如瑞士民法第六百四十七條之一、第六百四十七條之二、日本民法第二百五十二條、義大利民法第一千一百零五條、第一千一百零六條、第一千一百零八條、奧國民法第八百三十三條、德國民法第七百四十五條），爰仿多數立法例，修正第一項。二、共有人依第一項規定就共有物所定之管理，對少數不同意之共有人顯失公平時，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更該管理，俾免多數決之濫用，並保障全體共有人之權益，爰增訂第二項。又依第一項規定之管理，係指多數決或應有部分超過三分之二所定之管理。三、對共有人原定之管理嗣因情事變更致難以繼續時，任何共有人均得聲請法院變更之，俾符實際，爰增訂第三項。」等旨，則共有物之管理變更既於民法第820條第2項、第3項設有個別具體之規定，依前揭說明，自應排除民法第227條之2此一般性原則之適用。
⒉查1361地號土地之共有人（含上訴人）均未曾依新修正民
法第820條第2項或第3項規定聲請法院變更原定之管理方法，此為兩造所不爭執，則上訴人逕以民法第227條之2規定資為抗辯，自屬無據。
（七）被上訴人依民法第767條第1項之規定請求上訴人返還系爭土地並排除侵害，是否有理由？⒈按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定
部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己（最高法院74年度第2次民事庭會議決定㈢意旨可資參照）。是可知未訂有協議分管之共有物，倘共有人未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得依民法第767條物上請求權之規定請求返還；則已訂有協議分管之共有物，倘他共有人對於自己分管之特定部分任意占用收益，自亦得主張民法第767條物上請求權，殆無疑義。
⒉本件系爭土地已因分管契約，而由被上訴人單獨管領使用
收益，業如前述，上訴人擅自在系爭土地上堆置汽車等物，妨害被上訴人之所有權行使，且於前案（即本院101年度彰簡字第73號）經本院執行處為強制執行完畢後，旋再為妨害被上訴人所有權之行為，被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人清除地上物及將系爭土地返還，並不得為妨害被上訴人行使所有權之行為，即有理由。
六、綜上所述，被上訴人依據民法第767條第1項之規定，並主張該1361地號土地有分管契約存在，被上訴人對於其分管部分（即系爭土地）有單獨使用、收益之權，請求上訴人應將如附圖所示編號Ａ部分面積79.49平方公尺（圍牆部分除外）土地之地上物清除，將該部分土地返還，上訴人並不得在該部分土地上設置障礙物或為任何禁止、妨害被上訴人使用之行為，即屬正當，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，且依職權宣告假執行，併依職權准上訴人於供擔保後免假執行，並無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 陳正禧
法 官 葛永輝法 官 郭麗萍不得上訴。
以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
書記官 游峻弦