臺灣彰化地方法院民事判決 102年度簡上字第13號上 訴 人 張 艾 綺訴訟代理人 施 廷 勳 律師被 上訴 人 張 繼 祖
張 繼 儒共 同訴訟代理人 朱 坤 棋 律師上列當事人間請求確認道路通行權等事件，上訴人對於中華民國101年11月28日本院彰化簡易庭第1審判決（101年度彰簡字第151號）提起上訴，本院於102年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回（原判決主文第二項減縮為：「被告應將前項附圖所示
Ａ、Ｂ部分土地上之圍籬及障礙物拆除，並容忍原告等通行該部分土地。」）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審請求上訴人應容忍其「通行使用」如後述編號Ａ、Ｂ之土地，經原審判決勝訴（即原判決主文第二項後段）後，於本院言詞辯論時將其中「通行使用」減縮為「通行」（即刪去「使用」二字），核與民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，應予准許。
二、被上訴人主張：如附表一、二、三所示之土地及房屋，分別為兩造所有。該四戶房屋與臨彰化縣○○鄉○○村○○○街○○巷及58巷之其他八戶房屋（共12戶，分成兩排，56巷、58巷各六戶），為民國70年間一併規劃興建完○○○區○○○巷道寬度約為六公尺，其用地由巷內全體住戶提供土地闢建作為道路，作為對外通行之用。被上訴人所有之前開土地及房屋，位於58巷之巷底（無尾巷），為民法第787條第1項規定之袋地，非通行該巷道不能對外聯絡。而上訴人所有附表三所示之土地及房屋，原為訴外人白文忠所有，並依規劃提供坐落彰化縣○○鄉○○○○段○○○○○○○○○○號（重測前分別為白沙坑段0000-000、0000-000地號）土地上，如附圖即彰化縣彰化地政事務所（下稱彰化地政事務所）101年3月28日土地複丈成果圖所示編號Ａ、面積42.51 平方公尺、編號Ｂ、面積42.6平方公尺，作為中正東街58巷道之部分用地。白文忠於92年間，將該等土地及房屋出賣予上訴人時，並已告知前開巷道土地約定使用情形，上訴人買受後亦均依此項約定使用土地。惟頃因兩造偶生怨隙，上訴人竟藉故在前揭編號Ａ、Ｂ土地內築圍籬及設置障礙物，阻礙被上訴人通行，自○○○區巷道土地，係供各住戶共同對外通行之約定，侵害被上訴人之通行權利等情，本於通行權之約定（先位訴訟標的）及民法第787條第1項袋地通行權之法律關係（備位訴訟標的），求為：⑴確認被上訴人對於上訴人所有前開編號Ａ、Ｂ所示之土地有通行權存在；⑵上訴人應將編號Ａ、Ｂ土地內之圍籬及障礙物拆除，並容忍被上訴人通行該部分土地之判決。
三、上訴人之抗辯除與原審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠、由系爭土地分割過程、沿革及其他客觀事實，可知原起造規劃人白火城並無將被上訴人所有1130、1131地號土地，充為私設通路之意：
1.被上訴人所有1128、1129地號土地，作為其所有1118、1117地號土地之通行道路，方為原始規劃。此由1130、1131地號土地，係因建築房屋而合法申請變更為「丙種建築用地」，並於69年5月28日自重測前1000-57地號分割出來。另除建築房屋基地外，於72年11月15日又分割出同段0000-000 ～135地號（包含被上訴人所有重測後1128、1129地號土地），但仍維持地目為林，使用分區山坡地保育區，使用地類別「暫未編定用地」。可見白火城申請將土地分割，其目的即係將已建築房屋之基地變更為丙種建築用地，未建築房屋者，留設寬6 公尺，分割為供建築房屋基地通行道路之用，除不將之併入建築基地範圍內之外，復由需用路人取得所有權，更未使前排土地所有權人成為共有人。再參酌被上訴人於原審所提系爭土地規劃配置圖，可知留設為中正東街58巷之道路用地標示為6.35公尺寬，連通至外接道路後則減縮至5.75公尺寬。足徵規劃起造當時，58巷道路寬度即預留6.35公尺，參照嗣分割出的1128、1129地號土地為六公尺，該二筆土地應即為起造系爭社區時規劃之私設道路。
2.再由白火城於72年11月15日第二次向彰化地政事務所申請之土地複丈申請書，其複丈原因記載「分割為24筆」，證明文件有「完工證明」，地政事務所嗣後通知白火成須補辦「分割後辦理地目變更及非都市土地使用編定」，可知分割之原因係為將蓋有房屋與未蓋房屋之非都市土地分離。而辦理目的則係自重測後1117地號分割出1129地號、自1118地號分割出1118地號，依土地使用現況及上訴人所述非都市土地管制規則規定，分割出1118、1119地號土地，顯然係為單獨作為私設通路使用。被上訴人自僅得通行該二筆土地，不得通行上訴人土地。再者，1130、1131地號土地東西向縱深約16.8公尺，1117、1118地號土地東西向縱深約17公尺，可見兩造房屋坐落之建築基地縱深接近，若上訴人土地尚須留設如附圖編號Ａ、Ｂ所示4 公尺寬土地作為道路，將造成兩造土地登記面積相近，但得使用面積卻遠小於被上訴人之不合理現象。且觀諸中正東街56巷之6戶房屋，屋前並無4.5公尺寬的前院綠地，被上訴人房屋則分別建築於1117、1118地號土地中間，並非直接臨中正東街58巷，其間尚存有4 公尺為空地，足見被上訴人房屋前院綠地，應係存在於其房屋與道路間之4 公尺空地內，緊接之1128、1129地號土地，方為起造規劃當初留設作為私設道路之空地。被上訴人擅將前院綠地擴張至6 公尺私設道路用地上，再諉稱系爭編號Ａ、Ｂ土地亦須提供為其所用之道路，不啻以鄰為壑。
3.橋頭段207、208、209地號等3筆土地為共有，其共有人除系爭社區住戶外，亦有「非社區內住戶」。苟如被上訴人所主張，56巷、58巷所留設之私設道路均相同，何以56巷之道路係與第三人共有之土地？58巷之道路卻係後排房屋土地所有權人單獨所有？尤其，該三筆土地均僅有一小部分作為56巷之私設道路用地，非如被上訴人所稱209 地號土地幾乎全部作為56巷私設道路用地。故58巷住戶，係僅以1128、1129地號土地充為道路用地，方符其登記現狀之緣由。若假設證人白貴裕於原審所證述系爭土地於房屋尚未蓋好前，即已先做好道路、鋪設柏油，而房屋蓋好後，全體住戶未曾有人申請鑑界，可知是於鋪設道路時即發生錯誤，又無人申請鑑界，導致多年來全體住戶皆誤以為私設道路鋪設邊界即為1128、1129地號道路用地之地籍邊界。直至上訴人申請鑑界，方發現路、地不符之錯誤。被上訴人土地已有六公尺寬道路可通行，自無繼續放任其占用該道路用地作為自己之前院、停車處所，進而占用上訴人土地作為私設道路之理。上訴人於發現地籍錯誤後索回自己之土地，乃正當權利行使，被上訴人僅須退縮其無權使用之綠地空間，即有寬六公尺道路可供通行，上訴人之請求，即非以損害他人為目的，無違反誠信原則甚明。
㈡、約定以上訴人所有系爭土地作為私設道路，違反非都市土地使用管制規則之規定，亦屬無效：
被上訴人所有1128、1129地號土地，地目林，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為「暫未編定用地」，依非都市土地使用管制規則第5條、第6條第1 項前段、第3項、第7條規定及「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」所示，該二筆土地於尚未編定使用地類別前，得作為「道路」交通設施用地使用。而上訴人所有1130、1131地號土地，地目建，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為「丙種建築用地」。按「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」規範，及非都市土地使用管制規則第7 條規定，均無法作為道路用地。此觀各種使用地容許使用項目及許可使用細目表，就丙建地目土地，關於「交通設施」容許使用項目，係「同乙種建築用地」，而同細目表，乙種建築用地關於「交通設施容許使用項目為「14其他交通設施」，並無「道路」用途，可知丙建地目土地依法不得作為道路用途。再依最高行政法院100 年度裁字第2782號裁定及本院100年度訴字第665號判決，可證凡屬非都市土地，使用分區劃定及使用地編定後，其使用方式即受有非都市土地管制規則之限制，並非土地所有權人可不顧法令任意編派其土地之用途，與系爭土地為何種地目無關。而法院於涉及非都市土地使用用途之爭訟，即須參照非都市土地使用管制規則規定之用途限制，毋能以法院判決形式造成土地所有權人或利用權人可公然違規使用非都市土地。被上訴人指該二案訟爭事實，與本件不同，顯非的論。故縱使系爭土地經所在社區全體住戶合意約定作為道路使用，亦屬違法，主管機關得取締、處罰。
㈢、退言之，縱認前開編號Ａ、Ｂ之土地為系爭社區所有權人共同約定作為58巷私設道路使用，上訴人亦得終止該等使用借貸契約，無須再提供他人無償使用：
1.私設道路之通行約定，屬相鄰土地所有權人間之債權契約，僅於當事人0生效，對嗣後繼受其中土地之人並非即生拘束力。與系爭1130、1131地號土地同側之住戶，有多戶皆不同意提供自己所有之同排土地予被上訴人等中正東街58巷之住戶通行，事先亦未曾與同社區其他住戶約定提供上開土地作為58巷之巷道使用，有聲明書可稽（其中56巷12號住戶白明哲未居住該處，無法聯繫；同巷22號住戶白水生適巧出賣，現正辦理所有權移轉登記中，不便表示意見）。足徵原審認系爭社區住戶全體已有協議提供土地作為全體住戶通行，非必正確。況系爭土地房屋原始起造人於私設巷道鋪設柏油的寬度為6公尺，其中4公尺位於1130、1131地號同排土地範圍內東側，餘2 公尺鋪設於1128、1129地號同排土地範圍內西側，當時鋪設柏油的基準線如何認定？是否經過測量，是否因地籍線認定錯誤，而將原應鋪設於1128、1129地號同排土地範圍內部分，錯鋪於1130、1131地號同排土地範圍內？而歷年來因社區住戶均未曾申請地政機關測量，導致多年來無人發現私設道路所在位置錯誤？皆非無疑。被上訴人無法證明對於系爭土地存在約定通行權，其以約定通行權為請求權基礎，即非有據。
2.上訴人於買受土地時，確實未有任何人告知前開土地存有私設道路且須供其他住戶通行，且依前開聲明書，可知亦非社區全體住戶均知悉或同意將私有土地一部分充為58巷道路，供他戶通行。再退步言，縱使上訴人之前手曾與他人有此等通行約定之使用借貸契約，上訴人亦不當然受該契約所拘束。即便受該契約拘束，惟因被上訴人所有1128、1129地號土地本即規劃為六公尺私設道路之用，被上訴人自可通行該地號土地，已足敷通行需求，上訴人自得隨時終止該不定期使用借貸契約，並以102年1月31日上訴理由狀之送達，向上訴人為終止該使用借貸契約之意思表示。兩造間既已無通行契約存在，被上訴人自不得再請求通行該土地等語。
四、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。其上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第1、2審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明駁回其訴。
五、被上訴人主張如附表一、二、三所示之土地及房屋，分別為兩造所有，並分別面臨彰化縣○○鄉○○村○○○街○○巷及中正東街56巷，被上訴人土地位於58巷底（無尾巷）；而中正東街58巷及56巷各六戶之兩排房屋共12戶，係於70年間一併規劃興建完成之社區，其中58巷道用地，使用該二巷道住戶所有之土地；上訴人之前手白文忠即提供1130、1131地號土地上，如附圖即彰化地政事務所101年3月28日土地複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ之土地（下稱系爭土地），作為中正東街58巷道之部分用地，上訴人於92年間買受該等土地及建物後，亦按此方式使用土地；近日因兩造偶生怨隙，上訴人於系爭土地內築圍籬及設置障礙物之事實，有兩造各自提出之土地及建物登記謄本、地籍圖、社區平面圖及實景照片為證，並經原審會同彰化地政事務所派員勘測屬實，分別製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附原審卷可稽，上訴人對此亦無爭執，堪信為真實。
六、被上訴人主張兩造所有前開土地及房屋，於社區興建時即規劃寬約為六公尺之巷道，並由全體住戶各自提供部分土地闢建為道路，作為共同對外通行之用，而成立通行權之約定，訴外人白文忠於92年間，將附表三之土地及房屋售與上訴人時，復已告知上訴人巷道約定使用情形，被上訴人對於系爭土地自有約定通行權之存在等語。上訴人則否認此情，並以被上訴人所有1128、1129地號土地，始為原始規劃供通行之私設道路用地，系爭土地地目建，使用分區及使用地類別為山坡地保育區丙種建築用地，依非都市土地使用管制規則及各種使用地容許使用項目及許可使用細目表之規定，均不得作為道路使用，上訴人所有1130、1131地號土地使用地類別暫未編定，方得作為道路用途，故如社區住戶有將系爭土地作為私設道路之約定，亦屬無效，況此項約定僅為使用借貸之債權契約性質，上訴人不當然受其拘束，縱受其拘束，上訴人以上訴理由狀向被上訴人終止契約，被上訴人亦不得再請求通行等詞，資為抗辯。經查：
1.上訴人在其所有坐落1130、1131地號土地之建物（即附表三、門牌中正東街56巷6號、8號）之屋後藝術磚矮牆外，用波浪板圍築圍牆約1～2公尺高，另設有一扇門可打開，而其圍築之範圍土地，從波浪板以南延伸至同段1124、1135地號土地交界處所，全部均鋪設柏油；被上訴人所有如附表一、二之建物（即門牌中正東街58巷22號、20號），其門前磁磚距離同段1129地號土地西邊界線約6.8公尺，距水溝約4.7公尺；整個社區四周都有磚造圍牆圍繞，西邊樹林30年前即種植阿勃勒、黑板樹、芒果樹（各一排）等，社區大門進入後第一排房屋為中正東街56巷、第二排為58巷，兩排房屋均是雙併式建物，58巷建物庭院敞開、種植栽，前設有排水溝，56巷建物均築有藝術磚圍牆，兩排建物皆坐東向西，門前都有鋪設柏油；社區大門外為中正東街，往西越過中正東街為彰員路，越過彰員路為中正路，亦經原審會同兩造及彰化地政事務所測量人員勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場圖附原審卷（卷一第37～39頁）可稽。又前揭12戶建物原係訴外人白火成提供土地，而以訴外人白火成、白桂林及白貴裕等三人之名義建築完成，並申設門牌及申請供水、供電；前開1130、11
31、1129、1128地號土地，即為重測○○○鄉○○○段0000-000、0000-000、0000-000、0000-000地號土地；而重測○○○鄉○○○段○○○○○○○號土地原為「花壇實業股份有限公司」（下稱花壇公司）所有，嗣於64年分割出1000-29至1000-33地號等5筆土地，其後於65年8月5日與白沙坑段1000-30、1000-32地號合併於1000 -29地號，白沙坑段1000-29、1000-31、1000-33地號又分別於69、64、64年，經花壇公司買賣移轉其所有權，因當時土地複丈申請書已銷毀，已無法得知是何原因辦理分割；又花壇公司所有白沙坑段1000-57 地號於65年分割出1000-62地號，白沙坑段1000-57地號分割後之所有權人並無立即變更，直至68年該公司出售予白火成，白火成向花壇公司購得白沙坑段1000-57 地號後，於69年間為建築使用申請分割出0000- 000至0000-000 地號等14筆土地，分割後至房屋建築完成，土地於73年經買賣移轉予其他所有權人；0000-000至0000-000地號等14筆土地於73年分割出0000-000至0000-000 地號等情，有彰化縣花壇鄉公所101年5月3日花鄉建字第0000000000號函檢送之70年度花鄉建字第13568號、70年度花鄉建字第13569號、70年度花鄉建字第13570號、70年度花鄉建字第13571號等全部申請審核資料及彰化縣花壇鄉戶政事務所101年7月9日彰花戶字第0000000000號函送之花檀鄉長沙村25鄰252之21至252之32 號等12戶編釘門牌申請書及其附件、新舊門牌對照表等資料，並彰化地政事務所101年7月12日彰地二字第0000000000號覆函暨所檢送之土地登記簿謄本附原審卷可參。○○○鄉○○○街○○巷、58巷之現況柏油路面及該兩巷道南面銜接西邊中正東街之現況柏油面路面，為私人巷道，均屬私人鋪設，並非彰化縣花壇鄉公所鋪設及維護範圍，復有彰化縣花壇鄉公所以101年10月30日花鄉建字第0000000000號函附原審卷可稽，兩造對此亦無爭執。
2.證人白文樵於原審具結證稱：前開12戶房屋是白火城、白桂林(即白文樵父親）兄弟規劃完成，6棟12戶蓋好時道路都已經規劃好，大家使用範圍都很明確；1130、1131地號等土地原來是伊胞兄白文忠所有，由於白文忠長期在大陸經商，因此完全委託伊處理這2筆土○○○鄉○○段208、208、209地號土地亦是，第1次辦理4筆土地，207 地號比較晚移轉，因為207 地號土地用到中正東街56巷道，所以再移轉給上訴人，其買賣過程都是伊與上訴人交易，當時有向上訴人說明中正東街58巷鋪設柏油部分，是提供為同巷12戶住戶的共同使用巷道使用，當時沒有鑑界，但有就現狀使用情形做說明，上訴人買受土地應知道有部分是提供做道路用地，只是沒有鑑界，不知供做道路用地的確實範圍，中正東街56巷後院也是同樣提供做為社區道路，伊在中正東街58巷也有一棟房子，橋頭段207、208、209 地號也是做為道路使用才有共有的情形；出售房地給上訴人時，房屋後方連接中正東街58巷處原來沒有圍牆，只是草皮而已，印象中是賣房子後一年內上訴人就圍築藝術磚，以後部分住戶有人陸續做圍牆；伊是事後買受才搬到社區住，進去住就知道中正東街56巷與58巷是大家共同提供、共同持有等語（原審卷一第101～104頁）。
證人白貴裕（即中正東街56巷12號、16號及中正東街58巷12號、16號房屋之原始起造人）於原審時具結證稱：白火成是伊伯父，蓋屋是賣給親族，錦成窯業是白家家族企業，土地原來是花壇公司所有，後來由錦成窯業公司買下，其後蓋房子，土地登記名義是白火成，建物登記名義為伊與白火成、白桂林（依序為證人之大伯父、二伯父）；前開12棟房屋，都是白火成在規劃的，他是錦成窯業公司董事長，白火成規劃前後二排，前後都有道路，還沒蓋好房屋前，路就已經做好，鋪設柏油，房子蓋好後賣出，都是白姓親族，伊的房屋56巷12號、16號已分別賣給訴外人白毓芬、白聖賢，58巷部分則賣給白炎隆，出賣時都有跟下手講清楚，房屋前後都要做路地；伊在該社區已無建物，但有提供橋頭段207、208地號共有土地做為路地給社區的住戶使用；土地後來分割情形，都是白火成委託花壇的陳代書辦的，伊不曉得等詞（原審卷二第136、137頁），並提出該12戶建物電表共同設置於橋頭段44地號（重測前白沙坑段1000-4地號）共有土地上之照片及該筆土地登記謄本參證（原審卷二第146～152頁）。另證人白炎隆於原審亦具結證述：伊在中正東街58巷有兩棟房屋，分別是12號、16號，社區內有共有及單獨所有土地，75年間就住進該社區，前面原來是住白聖賢，道路是以鋪設柏油為準，大家都做共用的道路，原來的住戶都有共識，屋前都是道路，前排圍牆以外都是路，本來前後面都沒有圍牆，後來56巷前排的住戶把圍牆圍起來，現在56巷只有12號白毓芬沒有築圍牆，白文忠當時也沒有築圍牆，58巷的住戶都沒有築圍牆，前排築圍牆都圍到路邊等詞（原審卷二第138、139頁）。
3.綜合以上客觀事實並證人白文樵、白貴裕、白炎隆之證言，明顯可見，包括兩造所有房地在內之前揭兩排12戶房屋，乃同時規劃興建完成，復同時申設門牌、供水、供電之同一社區，建造人於建築時即規劃中正東街56巷、58巷道，並於其土地上鋪設柏油路面，作為私設道路供社區住戶通行之用，自堪認為該社區之住戶均有相互提供其所有之部分土地，作為巷道使用，供其他住戶通行之默示同意，彼此間就中正東街56巷、58巷之私設道路，即應成立約定通行權契約（其法律性質如後述）。上訴人謂依其土地分割過程及土地因建築房屋而變更地目或編訂使用地類別等情，可知原起造規劃人白火城並無將1130、1131地號土地充作私設通路之意，反而是被上訴人所有、面寬約六公尺之1128、1129地號土地，始為起造該社區時規劃之私設道路，但鋪設位置有錯誤云云，要屬其個人主觀推演之詞。蓋上訴人土地西面為中正東街56巷，東面緊臨中正東街58巷，即其房屋為兩面臨路格局。該二巷道既○○○區○○設道路，且門牌為56巷之住戶，亦有使用東面58巷道之可能及實際需要，同時也會因此增益其經濟及使用價值，衡情起造規劃人白火城，焉有將58巷之私設道路，規劃僅由該巷道住戶全數負擔路地，而56巷住戶完全免分擔之可能。上訴人○○○區住○○○○道路通行權契約之存在，委無可採，所請向彰化地政事務所函詢白火成於72年申請分割土地須檢附「完工證明、分割後辦理地目變更、非都市土地使用編定」之理由，以資證明白火成申請分割土地之原因，亦無必要。又前開12戶為同一社區乙節，依該社區同時規劃興建，共同申設門牌、申請供水、供電並以圍牆與外界區隔等客觀事實，甚為明確，上訴人於原審時亦承認無訛，此觀其101年2月13日答辯狀事實理由敘述即明（原審卷一第27頁）。上訴人於本院言詞辯論時辯稱兩排房屋，雖同時建造，但從其通行道路、使用方法及土地共有或單獨所有情形，不能視為同一社區云云，殊無可取。至上訴人所提其與中正東街56巷房地其他所有權人陳惜（16號）、林文貞（20號）於102年8月7日簽署之聲明書（本院卷第133頁），固聲明渠等不同意提供58巷西側土地供人通行，先前亦未曾與其他同社區住戶約定提供該土地作為私設通路使用云云。然彼等均為白火城等原始建造人之後手，社區原有規劃鋪設之巷道，業經社區住戶使用逾30年，並非可由少數住戶片面聲明否認，該聲明書無從為有利於上訴人之認定。
4.上訴人另抗辯系爭土地之地目建，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為丙種建築用地，依非都市土地使用管制規則第5～7條及「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」規定，不得作為道路使用，故縱系爭土地經社區全體住戶約定作為私設道路，亦屬無效等語，並提出各種使用地容許使用項目及許可使用細目表及本院100年度訴字第665號、最高行政法院100 年度裁字第2782號裁定參證。惟依其所提各種使用地容許使用項目及許可使用細目表所示（本院卷第32～36頁），丙種建築用地關於「交通設施」容許使用項目與乙種建築用地同，而乙種建築用地關於「交通設施」容許使用細目「14其他交通設施」，係指該細目1.～13項設施以外之其他交通設施而言，當然包括道路在內。此觀彰化縣花壇鄉公所102 年6月5日花鄉建字第0000000000號函謂：○○○區○○○○段○○○○○○○○○○號2筆土地，需取得該2筆土地全部所有權人之使用同意書，始得合法私設道路使用等情益明（本院卷第77頁）。上訴人主張「14其他交通設施」不包含道路在內，顯屬誤解。否則，於乙種或丙種建築用地建築住宅或其他設施，將不能於基地內規劃私設道路供通行之用，則使用者將如何出入？至於上訴人所提最高行政法院100年度裁字第2782號違反區域計畫法事件裁定及本院100 年度訴字第665 號請求給付代辦費事件之判決，係關於一般或特定農業區農牧用地違法作為私設通路使用之問題，與本件為丙種建築用地得否作為私設道路使用者，尚有不同。而本院前向彰化縣政府函查系爭二筆土地依非都市土地使用管制規則等相關法令之規定，是否得合法作為「私設道路使用」，業經該府以102 年4月3日府建管字第0000000000號函轉彰化縣花壇鄉公所查明函復如前所述在案（本院卷第71、77頁）。上訴人聲請再向彰化縣政府函查依非都市土地使用管制規則等規定，系爭土地得否作為私設通路使用，尚無必要。上訴意旨以該土地如經社區住戶約定作為道路使用，違反非都市土地管制法令，應屬無效，自非可取。
5.上訴人又辯稱：系爭土地縱使經社區所有權人約定作為58巷道之私設道路使用，亦為使用借貸之債權契約，嗣後取得土地之上訴人不當然受拘束，如應受其拘束，因被上訴人所有1128、1129地號土地，本即規劃為六公尺私設道路，足供通行需求，伊得隨時終止契約，並以上訴理由狀繕本之送達，向被上訴人為終止該使用借貸契約之意思表示，被上訴人即不得再通行該土地等語。惟社區住戶約定相互提供自己所有之部分土地，○○○區○○設道路，供全體住戶通行之用，係住戶間各提供自己所有或有使用權之土地，彼此相互交換供通行之目的而為使用，其法律性質與交換土地使用契約，屬互為租賃關係（最高法院88年度台上字第2805號、83年度台上字第2544號、82年度台上字第1357號、70年度台上字第929號等判決可供參考)者相當。故應認為系爭社區住戶各自提供土地，○○○區○○設道路使用，乃類似租賃之無名契約，並非民法上使用借貸性質。另此項約定通行權契約，其當事人為全體住戶，目的在使社區住戶得相互利用其他住戶提供之道路用地，具有長久供通行之意，不因住戶將土地或房屋所有權移轉於第三人而受影響，且足以幫助發揮社區內土地及房屋得為通常使用，並有增益經濟價值之效用，性質上為社區房地之從權利。故住戶將社區內土地或房屋所有權讓與他人，基於主物之處分及於從權利（民法第68條第2 項、最高法院92年度台上字第2775號判決意旨可供參照），及類推適用民法第425條第1項之規定，均應認為該約定通行權契約，對於受讓人仍繼續存在。本件兩造皆受讓或輾轉受讓社區之土地及房屋，即應各自承擔前手關於社區巷道約定通行權契約之一切權利及義務。上訴人抗辯該契約為使用借貸之債權契約，伊並非當然受其拘束，自難採取。再者，系爭約定通行權契約，具有長久供住戶通行之意，且其契約當事人為全體住戶（即多數人），並非僅存在於少數或特定住戶之間，若無依契約之目的使用完畢或經全體住戶合意廢止而消滅之情事，尚不得由其中特定或少數住戶任意終止契約。上訴人以102年1月31日上訴理由狀繕本之送達，向被上訴人為終止該約定通行權契約之意思表示，自不生契約終止之效力。上訴人辯稱其終止契約後，被上訴人已不得再主張通行系爭土地，亦不足取。至於證人周良山於原審證稱：購買系爭土地及其上房屋簽約時，白文樵沒有提到屋後土地有部分要提供做為後排房屋的通路，如果當初他有提的話，伊不會去買等語，雖與證人白文樵前開證述不同。然證人周良山為上訴人之配偶，就本件訴訟勝敗與上訴人利害關係完全一致，難以期待為公正之證言，況且買賣土地及房屋，其地坪及建坪為評估價格是否合理之重要基礎，上訴人房地後方提供作為巷道之土地，每戶約有13坪，合計約達26坪，其以當時未鑑界，不知有部分土地作為巷道使用，實悖於常情。尤其周良山亦證稱於92年間買受房地時，屋後藝術磚圍牆尚未圍築，是買受後才依原有柏油路面圍築藝術磚圍牆，可見上訴人主觀上就中正東街58巷私設道路之既存事實，已有明知，並且遵循之。再者，上揭約定通行權之契約，具有類似租賃性質之從權利，已如前述。故即便白文樵於買賣當時未向上訴人及周良山為說明，上訴人及周良山亦確實不知此情，亦無礙於上訴人應承擔該契約之權利義務。
七、綜上所述，被上訴人主張就系爭土地有約定通行權存在，堪以認定，且該約定通行權契約之當事人為全體住戶，不得由上訴人片面任意終止，其所為終止該契約不生任何效力。上訴人自應容忍被上訴人通行系爭土地，不得於該土地內設置圍籬或任何障礙物，妨害被上訴人通行。被上訴人本於通行權之約定，請求確認就系爭土地有通行權存在，且上訴人應將該土地內之圍籬及障礙物拆除，並容忍其通行，洵屬正當，自應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，洵無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人主張通行權契約之先位訴訟標的，業經法院判決勝訴，其備位訴訟標的即袋地通行權部分，即毋庸審究，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 23 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇 清 恭
法 官 洪 志 賢法 官 陳 瑞 水┌──────────────────────────────────────────┐│附表一： 102年度簡上字第13號 │├─┬────────────────────┬─┬────┬─────┬──────┤│編│土 地 坐 落 │地│面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬──┬───┼─┼────┤權利範圍 │備 註││號│縣 市○鄉 鎮○ 段 │小段│地 號│目│平方公尺│ │ │├─┼───┼────┼────┼──┼───┼─┼────┼─────┼──────┤│１│彰化縣│花 壇 鄉│南白沙坑│ │1128 │林│ 66.71 │全 部 │ │├─┼───┼────┼────┼──┼───┼─┼────┼─────┤張繼祖所有 ││２│彰化縣│花 壇 鄉│南白沙坑│ │1118 │建│ 186.21 │全 部 │ │├─┼──┬┴───┬┴────┼──┴───┼─┴────┼─────┼──────┤│編│ │ │ │主要用途、主│建物總面積 │ │ ││ │建號│建物門牌│基地坐落 │要建材及層數│(平方公尺) │權利範圍 │備 註 ││號│ │ │ │ │ │ │ │├─┼──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│ │ │彰化縣花│彰化縣花壇│加強磚造住家│ 132.42 │全 部 │張繼祖所有 ││３│299 │壇鄉長沙│鄉南白沙坑│用二層樓房 │ │ │ ││ │ │村中正東│段1118地號│ │ │ │ ││ │ │街58巷20│ │ │ │ │ ││ │ │號 │ │ │ │ │ │└─┴──┴────┴─────┴──────┴──────┴─────┴──────┘┌──────────────────────────────────────────┐│附表二： 102年度簡上字第13號 │├─┬────────────────────┬─┬────┬─────┬──────┤│編│土 地 坐 落 │地│面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬──┬───┼─┼────┤權利範圍 │備 註││號│縣 市○鄉 鎮○ 段 │小段│地 號│目│平方公尺│ │ │├─┼───┼────┼────┼──┼───┼─┼────┼─────┼──────┤│４│彰化縣│花 壇 鄉│南白沙坑│ │1129 │林│ 56.97 │全 部 │ │├─┼───┼────┼────┼──┼───┼─┼────┼─────┤張繼儒所有 ││５│彰化縣│花 壇 鄉│南白沙坑│ │1117 │建│ 130.32 │全 部 │ │├─┼──┬┴───┬┴────┼──┴───┼─┴────┼─────┼──────┤│編│ │ │ │主要用途、主│建物總面積 │ │ ││ │建號│建物門牌│基地坐落 │要建材及層數│(平方公尺) │權利範圍 │備 註 ││號│ │ │ │ │ │ │ │├─┼──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│ │ │彰化縣花│彰化縣花壇│加強磚造住家│ 132.42 │全 部 │張繼儒所有 ││６│298 │壇鄉長沙│鄉南白沙坑│用二層樓房 │ │ │ ││ │ │村中正東│段1117地號│ │ │ │ ││ │ │街58巷22│ │ │ │ │ ││ │ │號 │ │ │ │ │ │└─┴──┴────┴─────┴──────┴──────┴─────┴──────┘┌──────────────────────────────────────────┐│附表三： 102年度簡上字第13號 │├─┬────────────────────┬─┬────┬─────┬──────┤│編│土 地 坐 落 │地│面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬──┬───┼─┼────┤權利範圍 │備 註││號│縣 市○鄉 鎮○ 段 │小段│地 號│目│平方公尺│ │ │├─┼───┼────┼────┼──┼───┼─┼────┼─────┼──────┤│７│彰化縣│花 壇 鄉│南白沙坑│ │1130 │建│ 185.06 │全 部 │ │├─┼───┼────┼────┼──┼───┼─┼────┼─────┤張艾綺所有 ││８│彰化縣│花 壇 鄉│南白沙坑│ │1131 │建│ 183.97 │全 部 │ │├─┼──┬┴───┬┴────┼──┴───┼─┴────┼─────┼──────┤│編│ │ │ │主要用途、主│建物總面積 │ │ ││ │建號│建物門牌│基地坐落 │要建材及層數│(平方公尺) │權利範圍 │備 註 ││號│ │ │ │ │ │ │ │├─┼──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│ │ │彰化縣花│彰化縣花壇│加強磚造住家│ 132.42 │全 部 │張艾綺所有 ││９│304 │壇鄉長沙│鄉南白沙坑│用二層樓房 │ │ │ ││ │ │村中正東│段1130地號│ │ │ │ ││ │ │街58巷6 │ │ │ │ │ ││ │ │號 │ │ │ │ │ │├─┼──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│ │ │彰化縣花│彰化縣花壇│加強磚造住家│ 132.42 │全 部 │張艾綺所有 ││10│305 │壇鄉長沙│鄉南白沙坑│用二層樓房 │ │ │ ││ │ │村中正東│段1131地號│ │ │ │ ││ │ │街58巷8 │ │ │ │ │ ││ │ │號 │ │ │ │ │ │└─┴──┴────┴─────┴──────┴──────┴─────┴──────┘以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 26 日
書記官 黃 明 慧