臺灣彰化地方法院民事判決 102年度建字第16號原 告 曾惠鈴訴訟代理人 林見軍律師複代理人 黃綉惠兼送達代收人 楊小慧被 告 劉興林訴訟代理人 張美玲上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國101年7月16日簽訂工程承攬合約書，將位於彰化
市○○街○○○巷○○號案名龍莊透天厝整建工程（下稱系爭工程），交由被告承攬修繕，約定工程期限自101年7月16日至同年10月27日止，工程總價新台幣（下同）210萬元。嗣兩造於102年1月26日合意追加工程，工程款為150,000元。
㈡被告因逾期未完工，遂另於102年5月8日簽立切結書，承諾
上開工程自102年5月9日起至同年6月20日止一個月內完工，如再超過此期限，願接受原告一天1,000元之罰款，至完工日為止。惟被告仍未於102年6月20日完工。
㈢原告於102年6月26日發律師函於被告，以被告遲未於102年6
月20日完成上開工程為由，終止兩造間之承攬合約，被告有收受該律師函，併以起訴狀再次表達終止本約之意思表示。㈣兩造約定被告應施作之工程項目如下：（見本院卷第13頁原
證二估價單）⒈1F廚房加建至3F廚房窗戶加大。
⒉包含加建2間浴室埋設化學池（內有泡澡池）⒊1F至3F樓梯間用長方型採光玻璃。
⒋1F至3F用80×80拋光石、各層樓。
⒌以27坪為準式用花崗石。
⒍1F客廳用強化玻璃3米×3米。
⒎大門口庭院加建1層露天陽台。
⒏1F至4F樓梯用拋光石或花崗石。
⒐3F頂樓切壁做1支梯。
⒑3F神明廳1片壁打掉浴室門。
⒒切磚堵起來。
⒓2F及3F浴室修繕、2F泡澡池、3F乾濕分離。
⒔4F鐵棟不包含內部隔間。
⒕1F至3F外牆用烤漆板（即外牆防水鋁鋅板）及搭鷹架。
⒖落地窗及地磚用40×40石英磚。
㈤於終止本工程合約之前，原告早已先行支付共1,924,486元
（即1,412,240元之金額＋原告直接代被告出資購料之512,246元）之款項予被告。
㈥本件原告求為賠償之項目及法律依據如下：
⒈給付遲延之損賠責任495,600元：
⑴依系爭工程合約第16條第1項：「乙方（即被告）如未於期
限內完成工程者，乙方應按日以工程總價千分之一違約金給付甲方。」之規定，自101年10月27日之翌日起，計至原告終止本約之102年6月20日止共236天（4＋30＋31＋31＋28＋31＋30＋31＋20），故違約金當為495,600（計算式：0000000×1/1000×236=495600），此自為原告所得請求被告擔負之違約金責任。
⑵至於原證3切結書所示，則是意表在102年6月20日之後仍遲
延者，往後每天之違約金方改以每天1000元計之。惟對於102年6月20日後之違約金，本不在原告此次主張之範圍內，故自無相互牴觸之問題。
⑶縱按原證3切結書所示「每天1000元之罰款」為違約金之計
算標準，則本件違約金總額至少也有236天×1000元＝236000元之數。
⒉給付不完全及瑕疵給付導致比原預定工程金額225萬元，還
要多增加花費764,882元之損賠責任，茲敘述如下：（參照原證9、10）⑴被告有施工但存有瑕疵而需原告另委他人完工補正之工程，後列費用合計共738,666元：
①「外牆防水鋁鋅板」部分：指原證2估價單品名第14欄位所
示之「1至3樓外牆烤漆板」（瑕疵之照片，詳如原證9，編號2、3、4之相片。原告另委他人完工修繕之相片，詳如原證10，編號1之相片。）。此處另委他人完工修繕所支出之費用為149,650元。
②「泥作工程」（指大門口、前後陽台等，共351,000元）：
相對應於原證二估價單的項目為品名第2欄「包含加建2間浴室埋設化學池」、第7欄「大門口庭院加建1層露天陽台」、第9欄「3樓頂樓切壁作1支梯」、第10、11欄「3樓神明廳1片壁打掉、浴室門切磚堵起來」、第12欄「2樓及3樓浴室修繕（1F）2樓泡澡池、3樓乾溼分離」（瑕疵之照片，詳如原證9，編號5、6、7之相片。原告另委他人完工修繕之相片，詳如原證10，編號2、3、4、7、12、16之相片），此處另委請他人完工修繕所支出之費用為351,000元。
③「水電工程」瑕疵部分：相對應於原證二估價單的項目為品
名第2欄、第12欄。「2、3樓陽台積水」、「浴室漏水」、「水管施工錯誤」，相對應於原證二之施工平面圖。「樓梯扶手未安裝」，相對應於原證二估價單的項目為品名第9欄及施工平面圖。（瑕疵之照片，詳如原證9，編號5、7、12、16之相片。原告另委他人完工修繕之相片，詳如原證10，編號2、3、4、5之相片）。此處另委他人完工修繕所支出事涉泥作、水電、磁磚耗材等之增加費用為97,850元＋140,166元。
⑵尚未施作之工程而由原告另委他人施工補正之工程，後列合計共351,730元：
①「4樓輕隔間工程」，相對應於原證二之施工平面圖（未施
工之照片，詳如原證9，編號12之第一張相片。已完成之施工相片為原證10，編號13、14、15之相片）。完成施工之費用為202,600元。
②「衛浴設備」，相對應於原證二估價單的項目為品名第2欄
（未施工之照片，詳如原證9，編號12之第一張相片。已完成之施工相片為原證10，編號6、8、9、10、11之相片）。
完成施工之費用為149,130元。
⒊本來若依原約，原告只需以總價225萬元（即210萬＋15萬）
即可完工，然現今原告完工之總價卻因被告之如上違約導致提升到3,014,882元（即1,924,486元＋1,090,396元），而增加共764,882元之支出，此為原告因被告給付不完全及瑕疵給付造成原告之損失。又被告在施工期間本應就置於現場之家具及家電，善盡保護之責，但卻任其風吹雨打致不堪使用，此部分財損近50萬元，原於起訴時一併請求（本院卷第
4、5頁），惟未免舉證困擾，故不予請求（本院卷第57頁、第59頁）。綜上，原告請求之金額共計為1,260,482元（計算式：495,600元＋764,882元=1,260,482）。
㈦對被告抗辯之陳述：
⒈被告固辯稱尚有工程款未付乙節，容有與事實不符，因工程
款支付係依工程進度實作實付，然在被告未依約施作或施作後未經原告驗收之情形下，何來有工程款得以請領？⒉關於原告代墊購買磁磚跟石材的部分，依照契約應由被告支
付，被告施作一定是連工帶料，當初是被告叫原告直接付給建材行，這是縮短給付的概念，原證二估價單中有涉及磁磚或石材有第5、8、15項。今天包一個工程，估價單是整體來估，不可能第一項包含人事費用，第二項又包含人事費用，被告所述不實在。且估一個工程應該是要大約先抓預計賺百分之多少的利潤，剩下的金錢再去估材料費及人事費，因為施工是整體的施工，不可能第一項做完才做第二項，第二項做完再做第三項。
⒊本案中如果瑕疵無法判斷，至少有遲延的問題，鈞院無法按
照逐一項目去釐清，金額有無都尊重鈞院判斷，但至少有遲延給付的違約金酌定。
⒋本件工程在101年10月27日就要完成，之所以會拖延到102年
6月20日還未完成是因為被告本身的問題才遲延，跟追加一點關係都沒有，如果是出在原告的身上，被告何須簽立切結書將所有責任都攬到自己身上，還願意接受每天1,000元的罰款。
㈧綜上所述，原告依據民法第495條第1項及不完全給付之規定
請求被告施工瑕疵之損害賠償（本院卷第204頁、第212頁反面），另依系爭工程承攬契約請求遲延給付之違約金，並聲明：
⒈被告應給付原告1,500,000元及自本訴狀繕本送達翌日起
至清償日止按年息百分之5計算之利息；⒉訴訟費由被告負擔；⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造確實簽訂工程契約，本可如期完工，卻因原告一直追加
工程，造成時間拉長，才無法如期完工。於102年5月8日時曾切結依1個月內完工，但因原告又一直追加工程，所以也無法完工（見本院卷第53頁）。且原告僅給付工程款126萬元，尚有工程款908,000元未付（本院卷第79～80頁）。
㈡外牆防水鋁鋅板及泥作工程部分業已完工，沒有瑕疵，但是
原告不喜歡外牆顏色，所以才另外找人來改顏色，至於下雨會滲水是因為還沒有修補完成，不是因為有瑕疵（見本院卷第71頁反面、第204頁）。
㈢水電工程部分業已完工，電線牽好了，燈具沒有裝，因為契
約並無約定要裝設燈具，原告要自己裝設。（見本院卷第71頁反面）。
㈣原告所追加之工程項目為：客廳東邊的牆壁要打掉重做，客
廳的大門原來為鋁門，要改成白鐵門，伊有將牆壁打掉重做，白鐵門也已經裝設完成了，白鐵門亦是被告購買的，這兩部分工程款原告也沒有給付予伊，係於102年1月份原告追加牆壁要打掉重做，102年6月份原告追加改裝白鐵門（見本院卷第72頁）。
㈤四樓輕隔間及衛浴設備被告並未施作，因為合約書上並無此
兩項工程之約定，且原告想要購買更好的衛浴設備，且4 樓施工部分是搭建鐵皮屋，是烤漆板，沒有浴室。且一樓浴室並無約定要修改，但是工程款又不肯付給伊（見本院卷第72頁反面）。
㈥否認水管施工有錯誤，排水管部分都是照原告意思來施作明
管，原告意思是要伊將排水管接到隔壁採光罩那邊，但隔壁鄰居並不同意（見本院卷第89、188頁反面）。
㈦原告追加的工程部分伊都已經施作好了，是原告自己後來要
改做比較好材料，叫伊打掉原來的重做，伊重做好之後原告又不滿意，就不給伊做，所以原告請求損害賠償部分是原告找其他廠商來做比較好的，灌水進去再請求被告賠償，也就是除了水電的電燈、水龍頭及洗臉盆還沒有裝之外，其餘的工程被告都已經做好了，只是因為原告不滿意材料，所以才請其他廠商來重做，這一部分不應該叫伊賠償（見本院卷第183頁）。
㈧否認2、3樓陽台會積水，浴室也不會漏水（見本院卷第188頁反面）。
㈨被告該負責之部分除本院卷第13頁估價單第13項、及油漆部
分花園及整地未完工外，其餘都已經完工了，是原告另外叫人來施工之部分未完工。是因原告不付錢給我們，才沒辦法繼續做。上開估價單編號8之1樓到4樓樓梯花崗石及拋光石皆已施作完畢，且無瑕疵。（見本院卷第199頁）。
㈩1樓冷氣窗部分係因原告說要改為分離式，所以必須磚封掉
屋內抹粉光再刷水泥漆，外面再貼10×10規格瓷磚，原告一直更改工程，常要敲掉由重作，所以被告才來不及完工（見本院卷第200頁）。
本院卷第13頁估價單第2項之泥作工程是泡澡池已施作、編
號7之泥作工程是蓋露天陽台亦無瑕疵（見本院卷第205頁）。估價單編號9之3樓頂樓切壁作一支梯這部分之泥作已經施工完成，有切壁也有收據（見本院卷第205頁反面）。
衛浴設備伊是使用和成衛浴，總共金額約6萬元，一組8千多
，包含毛巾架、置衣架、馬桶、臉盆，總共4組，加上工資約6萬，工資2萬多。當初就有跟原告說要做和成的，原告說要改法拉利的，被告不同意。關於原告代墊購買磁磚跟石材的部分，依照契約不應由被告支付，原告出錢給建材行，這部分應該由原告支付，伊跟原告估的不是這樣的項目，原告要買更好的，所以原告自己向建材行購買，這部分屬於估價單第15項的石英磚，金額會從210萬裡面扣除，但是扣除的金額不到512,246元，原告買來之後被告有幫他施作（見本院卷第213頁）。
對於原告主張水電工程未完成，原告又請人來施作花費97,
310元，伊認為那是原告自己不喜歡又叫人家來改，像電表伊未施作，本來在裡面，但原告不滿意又叫人將電表移到外面，原告本來要伊施作。本件工程在101年10月27日就要完成，是因為原告一直要求修改才會拖延到102年6月20日還未完成。伊曾要求原告不要再改變了，這樣伊才能趕快完成，伊也願意如果施工超時的話就接受罰款，但前提是原告不能再要求修改，簽切結書時里長也有在那邊（見本院卷第215頁）。
貼瓷磚費用總計324,000元，不是每一層樓都做到27坪，有
些是樓上廁所多出來，廁所沒有要貼拋光石英磚，所以要扣除，所以計算估價單第4項所列總價324,000元是正確的。（見本院卷第218頁）本院卷第31頁估價單，此部分係楊添福之後所施作的泥做工
程估價單，與被告施作有關係的即未施作而由楊添福施作或已施作有瑕疵而由楊添福修補的事項，即二樓陽台是由伊用混泥土打底及粉光，至於貼磁磚不是伊施作範圍，該張估價單均非伊施作的範圍，應該是伊施作範圍完成後，由原告另外找人來施作。證人尤仁泰所證內容不可採，因為配水電之後伊都會試水，測試幾天後水不會漏伊才會施作，這個伊都試過，原告必須證明漏水是伊所施工造成的，伊試水還會用加壓馬達去測試，加壓馬達很強，如果有漏的話一定會噴出來等語置辯。
並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於民國101年7月16日與被告訂立工程承攬合約書，將位
於彰化市○○街○○○巷○○號案名龍莊透天厝整建工程，交由被告承攬修繕，工程期限自101年7月16日至同年10月27日，工程總價新台幣210萬元。嗣兩造於102年1月26日合意追加工程。
㈡被告因逾期未完工，於102年5月8日簽立切結書，承諾上開
工程自102年5月9日起至同年6月20日止一個月內完工，如再超過此期限，願接受原告一天1,000元之罰款，至完工日為止。惟被告仍未於102年6月20日完工。
㈢原告於102年6月26日發律師函於被告，以被告遲未於102年6
月20日完成上開工程為由，終止兩造間之承攬合約，被告有收受該律師函。
四、兩造爭執事項：依據兩造上開陳述，足知兩造之主要爭執為：原告請求本件損害賠償之項目及金額是否有理由？基此，原告請求之金額及項目大致上可分為：依據民法第495條第1項後段及不完全給付規定之損害賠償請求權，請求增加花費之金額764,882元部分，及依據兩造所簽工作承攬契約書第16條針對遲延給付之約定違約金495,600元部分。就前者請求金額而言，原告並區分為被告未施作及施作後有瑕疵2部分，而此節有爭議之處在於：未施作之部分為何？已施作有瑕疵之部分為何？因此造成原告之損害為何？以及原告主張之上開2部分相關事實所生被告之賠償責任，原告可否均依據民法第495條第1項或不完全給付規定請求？而就後者請求之金額而言，被告是否確有逾期完工？如因原告變更及追加工程，致被告逾期完工，則原告此部分之請求有無正當理由？茲分述如下。
五、得心證之理由：㈠原告起訴主張：兩造簽訂系爭工程承攬契約後，約定工程期
限自101年7月16日至同年10月27日止，原告並已給付2期款項共計126萬元予被告，迄102年6月26日原告以委請律師發律師函予被告終止系爭契約為止，尚有未施作之部分包括：估價單編號8所載1F至4F樓梯用拋光石或花崗石項目中之樓梯扶手部分、估價單編號13所載4F鐵棟內部隔間部分；有瑕疵部分包括：估價單編號14之1F至3F外牆用烤漆板部分，泥作工程部分包括估價單編號2、7、9、11、12等項目，及水電工程包括估價單編號2、12等項目，因此原告另請廠商施作，共計花費1,090,396元，加上原告另行代購建材花費512,246元，共超過原承攬契約總價達764,882元，為原告增加花費之部分，自應由被告負損害賠償責任；又原告自101年10月27日完工期限起至102年6月20日止，尚未完成系爭契約約定工作，依約每日應給付原告2,100元之違約金，總計495,600元，爰依據民法第495條第1項、不完全給付規定及系爭工程承攬契約之遲延違約金約定，向被告請求給付上開金額等情。被告則以：由於原告多次變更或追加工程才會逾期完工，因原告不喜歡外牆鋁鋅板顏色，所以才另外找人來改顏色，四樓輕隔間及衛浴設備被告並未施作，因為合約書上並無此兩項工程之約定，原告想要購買更好的衛浴設備，其購買磁磚跟石材之花費，依照契約不應由被告支付，而應由原告支付，與被告估價單估的不同，原告要買更好的，所以自己向建材行購買，這部分屬於估價單第15項的石英磚，金額會從210萬裡面扣除，但是扣除的金額不到512,246元，而對於原告主張水電工程未完成，原告又請人來施作花費97,310元，是原告自己不喜歡又叫人家來改等語為辯。針對兩造上開爭執，本院以下就原告主張被告未施工和施工瑕疵增加原告花費部分，以及請求遲延違約金部分，分別予以審酌判斷。
㈡增加花費764,882部分⒈原告主張因被告未施作部分工作及施作之工作有瑕疵，因此
增加花費總計764,882元，本院於此先探究被告未施作部分。就此而言，原告雖先依民法第495條第1項規定請求被告賠償其損害，惟按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。故必須係承攬人施作工程之瑕疵所致損害，始得依據該條規定請求損害賠償，而就原告主張被告未施作之部分即4樓輕隔間工程及衛浴設備而言，既然均尚未施作，當無所謂施工瑕疵之損害賠償問題，故原告此部分主張似與上揭民法第495條第1項規定之要件有間，則原告得否依據上揭規定請求被告未施工部分之損害賠償，即非無疑。故原告另追加不完全給付作為其請求權基礎（本院卷第212頁反面），惟既然主張原告尚未施作，卻又以債務人業已給付為前提之不完全給付（或稱給付之不良履行）提出此部分請求，概念上似乎難以自圓其說，且上揭被告未施作之4樓輕隔間工程及衛浴設備是否為被告依據系爭承攬契約應施作之內容，亦非無疑，茲分別探究如下：
⑴4樓輕隔間工程部分：
依據系爭工程承攬契約書記載，本件整建工程之地點係彰化市○○街○○○巷○○○號建物（本院卷第8頁，以下簡稱系爭建物），依上揭契約書所附原始平面圖（本院卷第14頁）及設計圖（本院卷第15頁以下），系爭建物整建前僅有3樓，而設計圖則繪有4層平面圖，足見整建內容應包括建物4樓搭建，再依據系爭工程承攬契約書所附估價單第13項記載：「鐵棟不包含內部隔間」等語，足認依據兩造約定系爭建物4樓之搭建，應係由被告搭建鐵皮屋（即鐵棟），惟上開估價單並註明「不包含內部隔間」，故依此意旨，被告搭建系爭建物4樓之工作範圍僅限於搭建鐵皮屋，而不包括施作建物4樓內部之輕隔間部分，原告雖主張：「輕隔間部分應依照施工圖，應包含在契約範圍中。」等語（本院卷第215頁），惟系爭工程承攬契約之總價既估價單所載之2,100,000元（本院卷第8、13頁），而總價金既係依據估價單各項估價計算而來，兩造就施作項目所為合意之內容應以估價單所載為準，而承攬契約為有償契約之一，則其與上開價金具有對價關係之工程內容當以估價單所示項目為準，自不待言。雖然系爭工程承攬契約所附系爭建物4樓設計圖確有繪製隔間，惟設計圖所繪製項目並不當然成為承攬契約之契約內容，上開估價單既為前揭記載，足認估價單所示之工程總價自不包含施作系爭建物4樓內部隔間之價款，亦即4樓鐵皮屋之內部隔間，並非被告依據系爭工程承攬契約所應施作之項目。故原告另請協順裝潢工程行施作輕隔間所支出之202,600元，自不得要求被告負擔。
⑵施作衛浴設備部分：
①前揭估價單編號1、2項目記載「1F廚房加建至3F廚房窗戶加
大、包含加建2間浴室埋設化學池（內有泡澡池）」及編號12項目記載「2F及3F浴室修繕」，故系爭工程承攬契約內容確係包括系爭建物內廁所之修繕，雖未具體記載修繕廁所使用之材料及設備，惟應屬系爭工程之內容，此部分性質上應屬製造物供給契約，則被告固應依據上開契約內容於期限內完成系爭建物內廁所之修繕，此部分固為被告所不否認，惟依原告所提法拉利衛浴報價單所載內容（本院卷第35頁），顯示原告另向法拉利衛浴精品有限公司（以下簡稱法拉利公司）購買總價149,130元之衛浴設備，則既然被告修繕系爭建物廁所之內容包括提供廁所使用之設備，何以原告又重複另向法拉利衛浴購買被告應提供之衛浴設備？不無疑問。衡之常情，此點除可能係被告拒絕提供設備外，亦有可能係原告不願採用被告所提供之設備。
②對此被告具狀表示：「第12頁：衛浴未完成的部分是原告要
購買更好的衛浴設備，跟法拉利衛浴購買金額要14萬多，原告要被告墊付金額，原本是要原告要自購，再請被告安裝，說等工程完工再一起結算。」等情（本院卷第164頁），並當庭答辯稱：「泡澡池有施工，但是沒有安裝衛浴設備即馬桶、蓮蓬頭、洗手台，因為原告的兒子說要選比較好的，要跟原告一起去看，原告叫我們先付款去跟法拉利買，施作好之後再補工程款14萬給我們，我們說不要，沒有人這樣做，所以這部分我就沒有施作，怎麼會有人叫我們先出錢，我們叫料都是月結，不會先出錢去買。」（本院卷第205頁）、「這部分同前所述，因為原告要更換衛浴設備，所以我才沒有施作。」（本院卷第206頁）及「衛浴設備我們是使用和成衛浴，總共金額約6萬元，一組8千多，包含毛巾架、置衣架、馬桶、臉盆，總共4組，加上工資約6萬，工資2萬多」（本院卷第212頁反面）等語，則如被告拒絕提供設備，應會抗辯提供衛浴設備並不在契約範圍內，而非如上情所辯「依約被告應提供衛浴設備卻經原告變更內容」等情，故本件衡情應足認係原告向被告表示欲購買更好之衛浴設備，因被告拒絕代原告購買並支付貨款，始由原告自行向法拉利公司購買，自不得將原告自行購買衛浴設備花費之149,130元，全歸由被告負擔，否則如原告另行購買數十萬、甚至百萬之衛浴設備，全要求被告支付價款，顯不合理自不待言。故系爭契約原先施作衛浴設備之部分業經雙方合意變更，換言之，兩造均同意被告無須施作系爭工程承攬契約原先約定之衛浴設備內容，此部分原先約定內容（包括由被告提供材料及安裝）即歸於消滅，至被告是否有安裝原告所另行購買衛浴設備之契約義務部分，未見原告舉證證明兩造有就此部分仍由被告施作、施作內容及應支付之工資等必要之點重行合意，自難認被告有安裝原告購買之衛浴設備之給付義務。
③從而，原告無法舉證證明上開向法拉利公司購買之衛浴設備
，確屬系爭工程承攬契約之約定內容，甚至，原告主張此部分支出亦係因原告違約所致等節（本院卷第4頁、第59頁），亦與前開認定之事實不符，且無法想像此部分支出與被告違約有何關係，自難要求被告完全負擔此部分款項，惟因被告已無須施作原先契約約定之衛浴設備，自得自原先約定之工程款中扣除原先擬裝設之設備價額及工資，復因原告無法舉證證明此部分之金額，自應以被告所自認之6萬元予以計算。則原告訴訟代理人當庭稱：「契約當中並沒有品牌的約定，被告不做的話當然是依照當初原告想要的品質另外請其他人施作。」等語（本院卷第212頁反面），未具體指出法律依據，尚難認有理由。
④至原告另行購買石材、磁磚等建材而支出512,246元是否應
由被告支付？亦非無疑。被告答辯稱：「（法官提示本院卷第28頁問：關於原告代墊購買磁磚跟石材部分，依照契約是否應由被告支付？）原告出錢給建材行，這部分應該由原告支付，我們跟原告估的不是這樣的項目，原告要買更好的，所以原告自己向建材行購買，這部分屬於估價單第15項（應為第4項）的石英磚，估價金額我要再回去計算，金額會從210萬裡面扣除，但是扣除的金額不到512,246元，原告買來之後被告有幫他施作。」（本院卷第213頁）及「（法官問：上次所提估價單第4項所列金額為324,000元，為何今日計算之金額為377,640元？）不是每一層樓都做到27坪，有些是樓上廁所多出來，廁所沒有要貼拋光石英磚，所以要扣除，上次計算的324,000元是正確的，其中材料費我還要回去再算。」（本院卷第218頁反面）等語，衡情亦應係原告欲使用較被告擬提供之材料更好之石材及磁磚，因此另行向名美及升隆等建材行購買，即不得認為係屬兩造間系爭工程承攬契約之內容，且難想像原告此部分支出與其主張被告違約之情形有何關係，基於與前揭衛浴設備情形之相同理由，自不得要求被告完全負擔原告支出之512,246元。至於因原告另行購買上開磁磚石材，致使被告無須提供原先契約約定之材料，自得於原先約定之工程款中扣除被告所陳稱該部分價款324,000元中之材料費部分（因原告有施作此部分工程，自不得扣除工資部分），併此說明。
⑶綜上所陳，原告依據民法第495條第1項規定及不完全給付，
請求被告賠償其損害，既然原告主張被告尚未施作，即與上揭請求權規定之要件有間，縱可另依給付遲延規定提出請求，惟被告應自何時起負遲延責任（詳下述㈢部分，基於行文次序安排，茲不贅述）？損害為何？其請求此部分賠償是否與下述㈢請求之遲延違約金部分，有重複請求之情況？凡此事項均非無疑，且系爭建物4樓輕隔間工程並非系爭工程承攬契約中應由被告施作之項目，而施作衛浴設備部分經兩造合意變更原先系爭工程承攬契約之約定內容後，亦已非被告依約應施作之項目，則被告未施作上開項目並未違約，更無可能因此造成原告任何損害，即難認被告有何損害賠償之責任可言。此外，原告自行購買石材磁磚花費512,246元部分，不得逕將全數計入已支付之工程款中，僅得扣除系爭工程承攬契約原先約定中預計購買此部分材料之價額（即前述324,000元中之材料費部分），亦附此說明。
⒉原告主張被告施作有瑕疵之項目包括：外牆鋁鋅鋼板施工不
良需拆除重安裝、外牆鋁鋅鋼板施工不良牆面下雨滲水、泥作工程多處未完工與施工粗糙、窗台水泥斜角凹凸不平無直線、陽台無排水孔下雨積水倒灌入屋內、多處水電未完工與錯誤施工、冷氣電源無法接上、排水管下無排水口、樓梯扶手未安裝、地面與樓梯高低落差、1Ｆ洗手間牆面磁磚不平施工粗糙等項目，而原告針對上開其認為屬工程瑕疵之項目，花費149,650元請佳鴻公業社重新施作外牆，花費351,000元及95,000元請楊添福進行泥作工程修繕，花費97,850元及14,000元請尤仁泰進行水電工程修繕，並花費31,166元向升隆建材行購買材料，分別有佳鴻公業社收據（本院卷第30頁）、建築工程承包估價單（本院卷第31頁、第62頁）、宏泰水電工程估價單（本院卷第32頁、第63頁）及升隆建材行請款單（本院卷第64頁）在卷可稽，惟有疑義者，係原告主張之上開工程瑕疵是否需另再花費總價高達738,666元之價款始得予以完全修繕？原告另請他人施作之項目，是否均係針對被告施工瑕疵部分予以修繕？是否均為被告依據系爭工程承攬契約應負責之範疇？得否依據民法第495條第1項或不完全給付規定請求？茲依序分述如下：
⑴外牆鋁鋅鋼板部分：
①原告所提出被告所施作外牆鋁鋅板之照片（本院卷第93頁、
第94頁），均非完工驗收後之照片，則此尚未完工驗收之照片應無法證明被告施作外牆鋁鋅板完工驗收時具有瑕疵。且依據照片所示施工狀況，是否達於應拆除重新施作之瑕疵程度，顯非無疑，且僅憑原告所提照片並無法證明存有應重新施作之瑕疵。則如承攬人拒絕修補無須重新施作之瑕疵，通常定作人應會就原先已施作之部分另尋他人對有瑕疵之處予以修補，而非完全變更原先工作內容並重新施作，惟對照原告所提出外牆完工後之照片所示（本院卷第106頁），除4樓搭建鐵皮屋之外牆仍係施作之鋁鋅鋼板外，其餘部分均已更換成外觀顯不相同之裝潢板等情，自與修繕瑕疵之常情不符，衡情顯係原告於被告施作鋁鋅鋼板後改變心意，要求被告重作其他式樣為被告所拒絕，始另尋他人重新施作。
②上情核與被告當庭辯稱：「（法官提示本院卷第93至95頁問
：原告所指外牆鋁鋅板施作不良，有貼不平、裡面滲水的問題，被告有何意見？）這是快要完成但還沒有完成，原告不喜歡那個顏色，又要改其他顏色，還沒有完成是確實沒有貼平，我們還要繼續施作，所以鷹架還在上面，原告不喜歡這個顏色，又改其他顏色，原告一直在改變，我沒有辦法，因為還沒有修補完成，所以空隙當然會跑水進去。下雨滲水是因為還沒有完成，並不是因為瑕疵。」（本院卷第204頁反面）、「（法官問：原告主張外牆鋁鋅鋼板拆除重新施工的費用149,650元，被告有何意見？）原告本來不是要這個顏色，本來是要整面牆都做格子的，如同本院卷第93頁要作整面牆，被告做好之後就說要改成像第106頁的樣子，我們已經施作所以無法接受。」（本院卷第213頁）及「因為夾縫還沒有施作完成，其他人來做也是一樣，這部分尚未完成而非有瑕疵。」（本院卷第214頁）等語大致相符，應堪信為真實。
③證人劉政清到庭亦證稱：「（法官提示本院卷第106頁問：
這是完工後的照片？）是的，上面格子狀的鋁鋅板是原來的，下面的裝潢板才是我們施作的。」及「（法官：為何上面的部分會留下來？）因為上面是請專業的人蓋的，蓋得比較漂亮。」及「（法官問：下面的部分你去看的時候，你認為是否已經完工？）還沒有完工，因為還有縫，縫很大，跟上面不一樣。」等語大致相符（本院卷第233頁反面、第234頁），足認外牆鋁鋅板部分於原告另尋他人施作時，雖仍有縫隙，惟因尚未完工，即難證明被告施作之鋁鋅鋼板具有完工後之瑕疵，更遑論此部分原告有何損害可言，此時原告變更心意改由他人施作其他樣式之裝潢板，而另外支出之費用，與原告原先施作之工程並無關係，自不得要求原告負損害賠償之責。
⑵泥作工程部分：
①針對被告施作之泥作工程，原告主張被告施工之瑕疵包括：
泥作工程多處未完工與施工粗糙、窗台水泥斜角凹凸不平無直線、地面與樓梯高低落差及1Ｆ洗手間牆面磁磚不平施工粗糙等處，相對應於原證二估價單的項目為品名欄編號2「包含加建2間浴室埋設化學池」、編號7「大門口庭院加建1層露天陽台」、編號9「3樓頂樓切壁作1支梯」、編號10、11「3樓神明廳1片壁打掉、浴室門切磚堵起來」、編號12欄「2樓及3樓浴室修繕（1F）2樓泡澡池、3樓乾溼分離」等部分，惟所指泥作工程多處未完工與施工粗糙等語並非具體，且嗣後原告複代理人更當庭表示：「（法官問：原告所指本院卷第13頁估價單第2項泥作瑕疵為何？）我們只附完工後的照片，如原證10第8、9、10、11頁照片（本院卷第113至116頁）。」、「（法官問：能否更具體指出第2項之泥作瑕疵為何？）第2項部分應該是指未施工。」、「（法官問：編號7的泥作瑕疵及證據為何？）如原證9第7頁（即本院卷第98頁照片）。瑕疵是施工部分很粗糙，凹凸不平，從照片上就可看出。」、「（法官問：本院卷第97頁原證9第6頁照片，露天陽台有何瑕疵？）看起來是沒有瑕疵。當事人提供的照片並沒有區分哪一個區塊，露天陽台這部分不主張瑕疵，但是大門口庭院的部分確實有瑕疵。」、「（法官問：估價單編號9三樓頂樓切壁做一支梯這部分泥作工程瑕疵及證據為何？）...估價單第9項部分不主張瑕疵或未施工。」、「（法官問：估價單編號10三樓神明聽一片壁打掉）這部分不主張。」及「（法官問：估價單編號11切磚堵起來瑕疵為何？）這部分不主張。」等語（本院卷第204頁反面、第205頁），則扣除原告嗣後認為無瑕疵及不主張之部分，其原先主張被告施工瑕疵部分僅餘大門口庭院部分之泥作瑕疵、窗台水泥斜角凹凸不平無直線、地面與樓梯高低落差及1Ｆ洗手間牆面磁磚不平施工粗糙等部分，惟原告主張泥作瑕疵所餘部分，是否需再支付高達446,000元之費用另請他人修補，並非無疑。
②且觀之原告所提泥作工程估價單2紙所載內容（本院卷第31
頁、第62頁），諸多施作項目似均與上揭原告所主張之被告施作泥作工程瑕疵無關，例如：「品名欄編號4二F前外花台抿石1份（含料施工）、編號5二F前外側邊階台抿石1份（含料施工）、編號6二F門外前、打底、抿石1份（含料施工）、編號7戶頂1支（人工石）...」等，原告亦未能舉證證明上開另請楊添福施作之泥作工程係為修繕被告之施作瑕疵，亦無法證明係被告依據系爭工程承攬契約應施作之事項，自難認為上揭446,000部分均係被告施作工程瑕疵所生損害，即無法要求被告應對原告另委請他人施作而花費之446,000元悉數予以負責。至前揭原告主張所餘大門口庭院部分之泥作瑕疵、窗台水泥斜角凹凸不平無直線、地面與樓梯高低落差及1Ｆ洗手間牆面磁磚不平施工粗糙等瑕疵，在未送請專業單位鑑定之條件下，如僅憑原告所提供之照片，仍難完全證明與瑕疵相關之待證事實，更遑論得以證明如上開瑕疵存在所減損之客觀價值或修補之必要花費。而就此屬原告所主張損害賠償請求權之權利發生事實，在舉證責任之分配上應歸由原告負其責任，從而，上揭事實不明之情況自應為不利於原告之認定，而不得要求被告負擔上開另請楊添福施作所花費之446,000元。
⑶水電工程部分：
①對於被告施作之水電工程部分，原告主張被告施作之瑕疵包
括：陽台無排水孔下雨積水倒灌入屋內、多處水電未完工與錯誤施工、冷氣電源無法接上、排水管下無排水口及樓梯扶手未安裝等處，相對應於原證二估價單的項目為品名第2欄、第12欄。「2、3樓陽台積水」、「浴室漏水」、「水管施工錯誤」，相對應於原證二之施工平面圖。「樓梯扶手未安裝」，相對應於原證二估價單的項目為品名第8欄。原告複代理人當庭陳稱：「（法官問：估價單編號2的新浴室水電工程的瑕疵及證據為何？）原證9第10頁前兩張（本院卷第101頁）即水電未完成的部分，水電是包含在整體的工程中，瑕疵是冷氣電源無法接上。」及「（法官問：估價單編號8樓梯用的花崗石或拋光石沒有施作的部分證據為何？）應該是指扶手沒有安裝。」等語（本院卷第206頁），對此被告答辯稱：「這部分（指水電未完成及冷氣電源無法接上問題）只剩一些未完工，只要抹上水泥就完成了，且冷氣的電源是可以接的，我有試電過。」及「最後收尾才會安裝扶手，因為怕會撞到造成損害。」等語（本院卷第206頁），雖兩造所述尚有歧異，惟已足認上揭冷氣電源及安裝扶手部分，被告尚未施作完成，然而，原告另請尤仁泰施作之部分，是否均係針對上揭被告未完成部分且屬必要花費，尚非無疑。
②證人尤仁泰到庭證稱：「（原告複代理人問：請證人說明當
天水電施工狀況，原先的施工是否有瑕疵或是未完工的情形？）原來的部分已經施工完成，因為有用到水的部分，好像有點問題，我發現好像有一支水管沒有用交合劑接，其他水泥部分不屬於我專業的範圍，我無法回答。水電部分的瑕疵就是有發現浴室有一支pvc的冷水管沒有上膠，我有重新處理過，冷水管是埋在浴室的地板下面，我們是直接用馬達加壓進去測水管，可以測試水管或排水有無漏水，我當時是抓到有一支水管漏水，但我忘記是二樓還是三樓的廁所。」、「（原告複代理人問：請求提示本院卷65頁原證八，你那天在二樓或三樓的浴室有無看到滲水的情形？）二樓的浴室有漏水，滴到一樓的地板。」、「（法官問：二樓浴室漏水原因是否就是你剛剛說的pvc冷水管沒有上膠？）我不太記得，因為我記得後來有兩間浴室都有漏水，我跟另一個水泥工去測試，我測的那間是pvc沒有上膠，另外一間漏水跟我測的部分沒有關係。」、「（法官問：pvc沒有上膠的瑕疵要修補需要多少費用？）就我的部分包括測試跟處理好大約四、五千左右，因為我們抓漏不一定，要看時間，價格不一定。」、「（法官提示本院卷第32、33頁估價單問：本件就pvc沒有上膠需要修補，要多少費用？）我記得這件大約六千左右。」、「（法官提示本院卷第32、33頁估價單問：你施作的部分跟原來被告施作的部分有無關係？）這張是最一開始的估價單。」、「（法官提示本院卷第63頁估價單問：
你施作的部分跟原來被告施作的部分有關係的是否這張估價單？）這張是處理費用，與被告施作有關係，前兩張估價單跟被告施作沒有關係，是我另外施作的工程，是原告曾小姐想要換成比較好的東西，例如大面板的開關，至於兩造原來如何約定我不清楚。」及「（法官問：你是否記得有沒有東西沒裝？）我只記得有舊的沒換，有些有換新的，應該都還可以用，只是看起來不好看。」等語（本院卷第234頁反面、第235頁），核與卷附證人尤仁泰出具之估價單2紙內容大致相符（本院卷第32頁、第63頁），足見原告另請證人尤仁泰施作之97,850元及14,000元部分，並非均係針對上揭被告施工瑕疵部分，依證人所述，與被告施工瑕疵部分相關修繕費用僅6千餘元，絕大部分花費係原告要求置換成較好之物品，則原告將證人尤仁泰施作之97,850元及14,000元等花費均要求被告負責，即難謂有理由。至於被告未施作樓梯扶手部分，應非水電工程項目，原告未舉出另請他人施作所支付之費用，自難認原告已有舉證，此部分本院即逕依被告所稱：「扶手做到好工錢加材料約28,000元...」等語（本院卷第219頁），認被告未施作樓梯扶手得自工程款總價扣除之金額為28,000元。
⑷對於上揭原告所主張被告施工瑕疵部分，原告係依據民法第
495條第1項及不完全給付之損害賠償請求權，向被告請求因此所增加之花費，惟是否符合上揭規定之法律要件，並非毫無疑義，以下再就原告之請求是否符合之上開法律要件予以說明：
①審酌原告主張：「若依原約，原告只需以總價225萬元（210
＋15）即可完工，但現今原告完工之總價卻因被告之違約導致提升到3,014,882元（1,924,486元＋1,090,396元），而增加共764,882元之支出，此為原告因被告給付不完全及瑕疵給付所致之損賠金額。」等語（本院卷第59頁），其意應係：原告已支出予被告及代墊之款項計1,924,486元（尚與總價225萬元相差約32萬餘元），加上因被告未施作及施工瑕疵部分由原告另請他人施作應付之款項計1,090,396元，已超過契約原先約定之工程款而增加764,882元，即原告另請他人施作款項扣除尚未支付予被告之工程款，所得出之764,882元為原告所受損害之意，而原告上開主張中所隱含扣除未支付予被告工程款金額意旨，性質上係主張從未支付之工程款扣除，而具有抵銷意思（抵銷應由被告提出抗辯，非由原告主張。另原告將所代墊之石材磁磚費用512,246元計入已支付之工程款中，亦具有抵銷工程款之性質）。從而，原告上開主張意旨認其實際上所受之損害數額，應係另行委請他人施作支付全部款項即1,090,396元，則更為符合原告請求意旨之法律依據應係民法第493條第2項規定，此由對照該條規定「承攬人不於前項期間修補瑕疵者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」之意旨即明（原告主張被告未施作部分，因不符要件可逕行排除此規定之適用，自不待言）。
②惟按民法第四百九十三條規定：「工作有瑕疵者，定作人得
定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（參照最高法院86年度台上字第2298號民事判決）。學說上亦有認為除了承攬人已依第493條第3項規定拒絕修補，或者瑕疵不能修補（參見民法第494條規定）外，定作人亦應賦予承攬人修補瑕疵之機會，否則定作人依據第493條第2項規定之自行修補，或者依據第494條規定之解除契約或請求減少報酬之權利，要件即不具備而無從行使。（黃立主編，民法債編各論《上》，第605頁，元照出版，2002年7月初版第1刷）。而縱然兩造於102年5月8日有簽立原證三所示之修繕、裝潢施工切結書，惟該切結書之內容係請求被告限期完工，並非請求被告應對於上揭任一瑕疵予以修補之記載，本件自無足以證明原告曾經請求被告修補前開瑕疵之證據，原告即不得依據前揭民法第493條第2項規定，請求被告支付其自行請他人修補瑕疵之必要費用，而此或許為原告另依民法第495條第1項規定及不完全給付規定請求損害賠償請求權之原因。
③再按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近
生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第四百九十五條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第四百九十三條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。民法第四百九十五條第一項所定之損害賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害。本件上訴人係依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係為請求，乃請求權之競合。上訴人雖因其未定期催告不得依民法第四百九十五條第一項規定為請求，然如有可歸責於被上訴人（即承攬人）之事由而致工作物有瑕疵，上訴人尚得依不完全給付之法律關係請求被上訴人賠償損害（參照最高法院98年度台上字第721號民事判決）。學說上亦有採相同見解，並指出：就工作之瑕疵，定作人原則上仍須依第493條第1項規定，定相當期限請求承攬人修補，否則定作人無從主張自行修補、解除契約、請求減少報酬或者請求損害賠償（黃立主編，前揭書，第618頁），此見解係為顧及承攬人修補瑕疵之權利（詳細理由參閱前揭書；相同見解，陳自強，承攬瑕疵擔保與不完全給付，第198頁，收於月旦法學雜誌第220期，2013年9月出版。另最高法院76年度台上字第1954號民事判決則採否定見解），如依此見解，原告未先請求被告修補瑕疵，自不符依據民法第495條第1項規定請求損害賠償之要件，惟是否得另依不完全給付規定予以請求，前揭最高法院98年度台上字第721號民事判決採肯定見解，而此處即涉及民法第495條第1項規定與不完全給付關係之傳統重要爭議問題，即民法第495條第1項之損害賠償請求權是否為不完全給付之特別規定？或是否為請求權競合關係或有相互影響之情形？此於實務上仍有爭議而無統一見解。
④而最高法院於101年度台上字第661號民事判決提出嶄新見解
如下：按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第四百九十五條第一項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第四百九十三條第二項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第四百九十三條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第二百二十七條第一項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第二百二十九條第二項或第三項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第四百九十五條第一項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於八十九年五月五日將同法第二百二十七條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（參照最高法院101年度台上字第661號民事判決），指出民法第495條第1項規定具有不完全給付之性質，並應回歸適用民法第227條第1項、第229條第2、3項規定，此見解除保障承攬人之修補瑕疵權利，同時亦無違於不完全給付規範之精神，可資贊同。本院並考量為確保承攬人修繕其工作物權利，且以承攬人對工作物瑕疵有可歸責事由，即違反瑕疵修補優先原則而剝奪其修補瑕疵權利，未見有何堅強之法律說理或更應優先維護之法律原則等理由，認為無論可否歸責於承攬人，定作人依據民法第495條第1項或不完全給付規定向承攬人請求瑕疵損害之賠償，均應先定相當期限催告承攬人修補瑕疵。
⑤則本件原告無論依據民法第495條第1項規定或不完全給付請
求，因本件兩造簽立之修繕、裝潢施工切結書內容係請求被告限期完工，並無請求被告應對於上揭任一瑕疵予以修補之記載，其非請求原告補正瑕疵之催告，業於前述，原告既未先請求被告修補工作瑕疵而給予以補正瑕疵之機會，亦未證明被告有不修補瑕疵或瑕疵無法修補之情形，揆之上揭最高法院101年度台上字第661號民事判決意旨，即難認原告對於被告工作瑕疵部分主張之損害賠償請求權業已存在。
⒊綜上所述，原告主張被告未完成之4F鐵皮屋輕隔間及安裝衛
浴設備等部分，無法證明係被告依據系爭工程承攬契約所負之給付義務，自難認被告此部分有何違約可言。而原告自行購買衛浴設備及磁磚石材之花費，亦難認係被告違約所致之損害，僅得主張自工程款中扣除。另就被告施作外牆鋁鋅板部分，尚無足夠證據證明有原告主張之瑕疵，且既為原告片面變更心意另請他人重新施作，自不得要求被告負擔重作費用。至於被告施作之泥作工程部分，雖依據原告所提照片顯示部分泥作工程可疑為有瑕疵存在，惟原告另花費高達446,000元之費用並非全係針對被告施作之上開瑕疵，且相關事證尚不足已證明存在瑕疵之客觀價值及修繕之必要花費金額，自應為不利於原告之認定。此外，針對原告主張被告施作之水電工程瑕疵部分，原告至多僅得證明其請證人尤仁泰修繕花費中之6,000餘元，係針對被告施作之瑕疵予以修繕，則其餘花費亦難令被告負責。準此而言，原告主張被告未施作部分工作及施作之工作有瑕疵等事實，多數均無法證明，且前揭原告另請他人施作所花費之1,090,396元中，多數與前揭原告主張被告之施工瑕疵無關，更遑論得以證明因被告工作瑕疵而致生任何瑕疵損害或瑕疵結果損害。而縱然確有前述需花費6,000餘元修繕之瑕疵損害存在，惟原告未先請求被告修補瑕疵，即依據民法第495條第1項規定及不完全給付規定，逕請求被告以給付金錢方式負損害賠償責任，違反承攬瑕疵修補優先原則，自不得認為其損害賠償請求權業已發生。則本院認為原告此部分請求，並無理由，均應予駁回。
㈢遲延違約金495,600元部分⒈原告另依據系爭工程承攬契約書第16條約定，請求被告給付
自101年10月27日完工期限起至102年6月20日止，尚未完成系爭契約約定工作，應給付原告每日2,100元之違約金，總計495,600元，該條約定內容為：「甲方及乙方違約之處理應依下列規定辦理：一、乙方違約：乙方如未於期限內完成工程者，乙方應按日以工程總價千分之一之遲延違約金給付甲方。本罰款得由甲方於應付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議。但因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延者，不在此限。」，惟原告仍積欠被告工程款至少84萬元（210萬－126萬，未計算其他追加部分，如：白鐵門、1樓客廳窗戶換鋁窗及1樓冷氣窗切磚封掉等部分）。另因原告自行購買衛浴設備及石材磁磚，被告無須提供部分材料之金額即至多384,000元（即前述60,000元＋324,000元），又未施作樓梯扶手部分金額為28,000元，再自384,000元中扣除已施作地磚及壁磚工資總額保守估計至少90,000元以上（地磚工資每坪1,300元及壁磚工資每坪600元，地磚總坪數僅保守以每層樓20坪計算《每層樓坪數27坪，實際施作坪數不明》，1樓廚房壁磚總坪數10坪，2、3樓衛浴各2間之壁磚總坪數22坪，工資總額應為97,200元），則原告可自尚可自應給付被告之工程款84萬元中，至多再扣除322,000元（即384,000元－90,000元＋28,000元），故原告至少仍積欠被告工程款518,000元以上，假使原告有上開495,600元之違約金請求權，亦不足上開仍積欠被告之工程款，則依據上開約定之中段內容，尚可向被告主張自工程款中扣除，其逕行起訴請求被告給付該筆違約金，如被告提出抵銷之抗辯，亦無從為原告勝訴之判決。
⒉更何況，原告是否確有上開違約金請求權，亦非無疑。依系
爭工程承攬契約書第四條約定：「工程施工期限：自中華民國101年7月16日起至中華民國101年10月27日止。」，惟系爭工程承攬契約書第十二條約定：「有下列情事之一影響工程進度，乙方得向甲方要求展延合理工期，其天數由雙方協議之：...五、非可歸責於乙方之因素所致之延遲或停工者。」，承前所述，原告變更系爭工程承攬契約之原施工項目包括：衛浴設備、磁磚石材及外牆鋁鋅板等項目，此部分均係原告要求被告變更亦於前述，原告甚至又於102年1月26日追加施作總金額達159,622元之工程（本院卷第82頁），則被告辯稱其所以遲延完工均係因為原告一再追加工程所致，並非無據，足認被告遲延完工確係因原告要求變更或追加原先施作內容所致，自屬不可歸責於被告之遲延，依據前揭工程承攬契約書第十二條約定，應屬可以展延工期之情形，且因原告有上開變更工程內容及於期限後追加工程項目之情形，衡情被告應有向原告要求展延工期，故系爭工程之完工期限已非101年10月27日，應堪認定，且在兩造依約重新協議約定完工日期前，系爭工程承攬契約應屬無確定完工期限之狀態，則被告依據系爭工程承攬契約所負之契約義務自已非定期債務，而屬不定期之債務。基此，原告以101年10月27日作為計算被告遲延完工違約金之起算點，並無理由。
⒊承上述，系爭工程承攬契約已無確定期限，原告請求被告依
約給付遲延完工之違約金，依據舉證責任分配之法則，自應舉證證明為其權利發生事實即兩造重新協議之完工日期，本院始能據以認定系爭工程之完工期限。惟觀之原告所提證據，僅前揭兩造於102年5月8日簽立之修繕、裝潢施工切結書，曾對系爭工程完工期限予以協議，除此之外，則無其他證據證明。而依據上開修繕、裝潢施工切結書記載：「劉興林（以下稱甲方）承包曾惠鈴（以下稱乙方）修繕工程，已逾契約所訂101年10月27日之完工期限，影響社區美觀及生活品質甚巨，甲方承諾自102年5月9日起至102年6月20日止，壹個月內完工，如再超過此期限，甲方願接受乙方壹天新臺幣壹仟元之罰款至完工日為止，恐空口無憑，特立此切結書。」等語（本院卷第21頁），足認兩造重新協議後展延之完工日期為102年6月20日，則自102年6月20日起如被告未能完工始負遲延責任，並自102年6月21日起依約計算遲延違約金，換言之，於102年6月20日以前，被告並無遲延之違約責任可言，則原告竟起訴請求自101年10月27日起計算至102年6月20日為止之違約金，自無理由，亦應駁回。
六、綜上所述，原告本於民法第495條第1項之損害賠償請求權、不完全給付及系爭工程契約第16條約定之違約金條款等法律關係，訴請判決如其聲明欄所示，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回即失所依據，不予准許，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
民事第三庭 法 官 林于人以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 1 日
書記官 吳曉玟