臺灣彰化地方法院民事判決 102年度建字第12號原 告 孟倫土木包工業即詹聰明訴訟代理人 林斯明被 告 彰化縣溪州鄉公所法定代理人 黃盛祿訴訟代理人 楊振裕律師
許瑞達上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國103年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告於民國（下同）100年8月22日與被告簽訂○○○鄉○○路堤防南側等道路改善工程」（下稱系爭工程契約），價金新台幣（下同）4,112,000元，原告繳交被告10%履約保證金即411,200元，工期為90日曆天，工作內容分為（1）土木部份重力式擋土牆及箱涵（2）瀝青路面。詎被告就系爭工程土木部分，竟未編列沒有「挖方」、「填方」、「廢方處理」，重力式擋土牆鋼筋組立也錯誤，該工程無法施作，且監造柏旭工程顧問公司（以下稱柏旭公司）竟要將瀝青工程綁下由其特定廠商遠在烏日及芬園河床上之泰勇公司施作，且其價格比祺益企業所陳報之價格貴30%，而原告以近在咫尺，為縣府101年度配比優良廠商之祺益企業三度送審均被退件，被告圖利特定廠商，致整件工程無法施作，原告於101年3月5日以孟土包（101）年字第0315號函，行使催告，不料被告於101年5月4日以溪鄉0000000000000號通知於101年5月8日起與原告終止（解除）契約，沒收履約保證金。
二、原告並無違反採購法第101條第1項及第10款及第12款之事由，此有工程會申訴審議判斷書可稽。無法施工全歸責於被告，原告依兩造契約之關係為如下之請求：
㈠退還履約保證金：411,200元。
既然終止契約非可歸責於原告，被告應退還履約保證金411,200元。
㈡保險費39,177元。
依兩造契約規定工程決標後就應保險，原告在開工前，即將支出39177元之保單交付當時監造人收執，是上開終止契約既非可歸責於原告，被告給付原告所支出之保險費39,177元。
㈢施工計畫及品質計畫費35,616元。
依據系爭工程契約第14業第11條工程品管規定在開工前提報，原告已於開工前提報被告監造人，該項支出為35616元，該終止契約非可歸責於原告，則被告自應給付。
㈣已施作告示牌費781元
被告就系爭工程已施作告示牌花費781元，被告亦應給付之。
㈤以上稅什費7%及營業稅：
被告就系爭工程支付以上稅什費7%：5,290元；84,907元及營業稅4,043元。被告就此應負給付責任。
㈥所生之損害：240,663元系爭工程被非法終止，原告請求懲
罰性違約金依契約之7%稅捐利潤計240,663元，填補原告所失之利益。
㈧綜上，原告得請求之金額合計為736,770元。
三、並聲明：㈠被告應給付原告736,770元，並自收狀之翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請宣告假執行。
貳、被告答辯稱：
一、被告雖未於系爭工程之工程明細表中列出「挖方」、「填方」、「廢方處理」等工項名稱，但仍有同性質之工項可替代，且不影響系爭工程之施作，原告以此主張其就系爭工程未依約履行，並無可歸責之解約事由，實屬無理：
㈠被告公所設計之系爭工程預算明細表中，雖未編列「挖方」
、「填方」、「廢方處理」等工項，但仍有編列同性質之「挖土機（路基整平）」、「板車運費」及「工區銜接平順費」等工項。則依兩造簽訂之系爭工程契約第10條與施工及施工說明書總則第13條約定，被告之監造單位既有解釋契約之權，而被告公所又已解釋工程明細表第16項及第21項已分別編列「挖土機（路基整平）」、「板車運費」在案，並依原告指定地點存放辦理，另工程明細表第24項亦有編列「工區銜接平順費」之工項，則上開各工項實與「挖方」、「填方」、「廢方處理」等工項相當。是被告以未編號「挖方」等為由，拒絕施工，顯屬違約。
㈡依被告於工程採購投標須知第18條規定：「廠商對招標文件
內容有疑義者，應以書面向招標機關請求釋疑」；及第68條規定：「有關標單漏項或數量倘有爭議，廠商應於得標後1個月內提出申請調整，其規定按政府採購法及比照採購契約要項第32點辦理；如契約價金係以總價決標，實作結算給付，適用前述要項第32點第2款規定。」，則系爭案件於100年7月22日上網公告，至100年8月9日決標，期間原告均未曾以書面向被告公所請求釋疑，甚至於原告得標後迄至100年9月9日為止，原告亦未曾以書面向招標機關提出標單漏項或數量之疑義，足見原告於施工期間突然主張被告公所未列「挖方」、「填方」、「廢方處理」等工項，應係為無能力完成系爭工程所為卸責之詞。
㈢另依系爭工程契約第4條第4項及第5項分別規定：「契約所
附供乙方投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量」、「採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目，其已於契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責或施作，不得據以請求加價。如經甲方確認屬漏列且未於其他項目中編列者，應以契約變更增加契約價金。」，及系爭工程契約所附施工設計圖，顯見施工過程中會有挖土、回填及廢方處理之工程，此為原告簽約時即已明知其履約所必須施作之項目，且參照工程會之採購申訴審議判斷書亦認為原告不可據漏項而為拒絕履約之依據。則原告以被告未編列上開工項據以拒絕履行契約，應屬可歸責原告之事由，且致延誤履約期限，而情節重大，被告依據上開事由，解除兩造間之系爭工程契約，即屬有據。
㈣依被告就系爭工程發包予原告施作之「挖土機」、「板車」
工項，對照重新發包予訴外人澄昱營造有限公司施作之「挖方」、「填方」工項，兩相比較後，被告原編列之「挖土機」、「板車」工項經費上高出「挖方」、「填方」工項之經費達37,091元，且被告重新發包後雖改列「挖方」、「填方」，但已無「挖土機」、「板車」工項。足徵，被告確係以「挖土機」、「板車」工項代替「挖方」、「填方」。另原告主張之「廢方處理」工項，在重新發包後，並無該工項，但承包商依然可以如期完工。益徵，原告辯稱被告漏列上開工項以致無法施工，顯不足採。
二、被告就重力式擋土牆鋼筋組立部分之設計，經原告反應後已依約辦理變更設計，原告亦同意施作，並無影響其施作系爭工程之進度，原告以此拒絕履約，顯然無理。
三、被告對於瀝青混凝土配比含油量設計為5.5%，其規範乃兩造於100年8月22日簽約前，由被告參照往例規範納入，對照彰化縣政府施工查核作業要點（100年10月11日版）第5.2.4條規定在案。且彰化縣境內或系爭工程附近即有不特定之瀝青廠可提供符合契約規範之材料，並無被告所指綁標泰勇公司之情事。又原告於瀝青進料前所提出之瀝青混凝土配比含油量為5.2%，顯已低於被告公所要求之配比含油量5.5%。至於，瀝青配比含油量雖有容許誤差百分之0.3，但此乃已經在施工後品質抽驗時，可容許之誤差值，並非進料時可允許之容許誤差值。從而，原告於瀝青進料時，其配比含油量既為5.2%，即低於標準值5.5%，監造單位柏旭公司因此依系爭工程契約第10條第2項第1、2款之規定，本其職權解釋本契約及對工程設計、品質或數量變更審核之權限，退回其送驗之瀝青，亦合於契約規範，並無不當。況本件系爭工程為過溪路堤防南側等道路改善工程，必先進行道路之開挖、管路埋設、擋土牆設置、土方回填，最後才會鋪設瀝青。故瀝青進料部分，應係系爭工程較後面之工程項目，縱因此有爭議，亦不致影響施工要徑及進度，再者，工程會之採購申訴審議判斷書僅就原告送審之瀝青混凝土配比含油量遭監造單位退件，認定被告依政府採購法第101條第1項第10款及第12款事由，通知原告將刊登政府採購公報，於法未合，而撤銷被告之該部分通知，但並未認定原告無法施工，完全無可歸責之事由。
四、本件系爭工程契約係因可歸責原告之事由，致延誤履約期限，情節重大，並因其無正當理由不履行契約責任，而遭被告依系爭工程契約第20條第1項第5款及第8款之約定，解除兩造間之系爭工程契約。故原告如承認兩造間之系爭工程契約業經解除，即是認同被告主張之上開解約事由，則原告所繳納之保證金依約自應由被告沒收，而無請求返還之理。又倘若原告認為被告之上開解約事由不存在，則系爭契約即未經合法解除，又如何依系爭工程契約第14條第2項第3款之規定，請求返還履約金？是依約被告得沒收保證金，另關於原告主張其依約已完成之工程項目之工程款部分，因原告既經被告合法解除契約，依系爭工程契約第20條第1項之規定，被告即無須補償原告因解除契約所生之損失。是原告縱因被告解除契約而受有已施工部分工程款之損失，亦不得向被告請求補償或給付。
五、並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
叁、得心證之理由：
一、原告主張於兩造於100年8月22日簽訂系爭工程契約」，其依約繳交10%履約保證金即411,200元，系爭工程契約內容分為
（1）土木部份重力式擋土牆及箱涵（2）瀝青路面。惟被告就系爭工程土木部分，竟未編列沒有「挖方」、「填方」、「廢方處理」，重力式擋土牆鋼筋組立也錯誤，該工程無法施作，且有瀝青工程亦有綁標之情形，致工程無法施作，，詎被告於101年5月4日以溪鄉0000000000000號通知於101年5月8日起與原告終止（解除）契約，沒收履約保證金。系爭工程無法施工歸責於被告，故原告依兩造契約之關係，請求被告給付736,770元（計有㈠退還履約保證金411,200元、㈡保險費39,177元、㈢施工計畫及品質計畫費35,616元、㈣已施作告示牌781元、㈤以上稅什費7%5,290元；84,907元及營業稅4,043元。、㈥所生之損害240,663元）等語。被告則以系爭工程之工程明細表雖未列「挖方」、「填方」、「廢方處理」等工項名稱，但仍有同性質之工項可替代，且不影響系爭工程之施作，另被告就重力式擋土牆鋼筋組立部分之設計，已依約辦理變更設計，原告亦同意施作，且原告於系爭工程招標期間未曾以書面請求釋疑，甚至於原告得標後迄至100年9月9日為止，原告亦未曾以書面向招標機關提出標單漏項或數量之疑義，再者、被告對於瀝青混凝土配比含油量設計為5.5%，其規範乃兩造於100年8月22日簽約前，由被告參照往例規範納入並無被告所指綁標之事。況本件系爭工程為過溪路堤防南側等道路改善工程，必先進行道路之開挖、管路埋設、擋土牆設置、土方回填，最後才會鋪設瀝青。故瀝青進料部分，應係系爭工程較後面之工程項目，縱因此有爭議，亦不致影響施工要徑及進度，詎原告拒絕施工，是本件系爭工程契約係因可歸責原告之事由，致延誤履約期限，情節重大，並因其無正當理由不履行契約責任，故被告依系爭工程契約第20條第1項第5款及第8款之約定，解除兩造間之系爭工程契約，應屬合法，被告依約自得沒收保證金，自不負其他賠償責任等語。
二、經查：㈠有關①原告於100年8月22日與被告簽訂○○○鄉○○路堤防
南側等道路改善工程」(下稱系爭工程)，工期為90日曆天，工程總價金新台幣（下同）4,112,000元，並由原告繳交10%履約保證金411,200元予被告。②原告於100年9月1日開工後，以（一）下壩路鋼筋組立需重新檢討；（二）E區馬路巷側溝改善施作箱涵後，該路是否全舖柏油未定及部分用地需協調為由，發函通知被告自100年9月8日停工。③被告於101年1月3日函請監造單位柏旭公司就系爭工程辦理變更設計，並於101年1月間與原告簽訂工程變更協議書，由原告依變更設計後之工程繼續施作。④被告於101年5月4日發函解除與原告間所簽訂之系爭工程契約。⑤被告於101年5月21日發函通知原告將依政府採購法第101條第1項第10款及第12款之規定刊登政府採購公報，經原告提出異議後，由行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會作成申訴審議判斷書（訴0000000號），將被告依有關政府採購法第101條第1項第10款及第12款部分之處理結果撤銷，其餘申訴不受理等事實，為兩造所不爭執，並有系爭工程契約書、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000號）、彰化縣溪州鄉公所工程採購投標須知影本1份、原告100年9月8日孟土包100字第0908號函影本1份、被告公所101年1月3日溪鄉建字第0000000000號函影本1份、工程變更設計協議書暨第一次工程契約變更協定書均影本各1份、招標機關101年2月10日溪鄉建字第0000000000號函影本1份、被告公所101年5月4日溪鄉0000000000000號函影本1份在卷可證（見卷第6-19頁；21-26頁；51-57頁；58頁；59-60頁；61-62頁；63頁；76-77頁），此部分之事實，堪認為真實。
㈡兩造就系爭工程之承作，既訂有系爭工程契約，除該契約條
款有違強制規定或公序良俗，否則基於契約自由原則，兩造自應受契約內容拘束。本件原告於投標系爭工程之，已就系爭工程設計內容予以覽閱，此為原告所自認（見217頁背面），則衡諸商以營利為目的，是原告於覽閱系爭工程設計內容後，必計算是否有利潤可營，於認有利潤可營之下，方為系爭工程之投標，是原告於得標後，以其所認未編列某項施工工項（即原告所指未編列「挖方」、「填方」、「廢方處理」），而拒絕施工，顯於法無據。
㈢依被告所公開之工程採購投標須知第18條規定：「廠商對招
標文件內容有疑義者，應以書面向招標機關請求釋疑」；及第68條規定：「有關標單漏項或數量倘有爭議，廠商應於得標後1個月內提出申請調整，其規定按政府採購法及比照採購契約要項第32點辦理；如契約價金係以總價決標，實作結算給付，適用前述要項第32點第2款規定。」（見卷51-57頁），則原告於投標前，或得標後1個月，若對系爭工程設計內容有疑義，應以書面向被告提出以謀解決，但原告無論於100年8月9日決標前，或得標後1個月（即至100年9月9日）均未曾以書面向招標機關提出標單漏項或數量之疑義，是原告於施工期間再以被告未列「挖方」、「填方」、「廢方處理」等工項為由，拒絕施工，顯有誠信原則。
㈣本件系爭工程契約第10條規定「甲方監造單位的職權如下
（甲方可視需要調整）：（一）本契約之解釋。（二）工程設計、品質或數量變更之審核。…」，另施工及施工說明書總則第13條亦約定「凡未經明示於設計圖或本規範書內之工作而為完成本工程所必須辦理者在施工前應隨時遵從監工員之解釋或指示辦理」（見卷49-50頁），是被告之監造單位對系爭工程自屬有解釋權。而被告設計之系爭工程預算明細表中，可知固未編列「挖方」、「填方」、「廢方處理」等工項，但仍有編列「挖土機（路基整平）」、「板車運費」及「工區銜接平順費」等工項（見卷47-48頁）。且被告已解釋工程明細表所編列「挖土機（路基整平）」、「板車運費」、「工區銜接平順費」之工項，與「挖方」、「填方」、「廢方處理」等工項相當。是原告猶執系爭工程設計內容未編列「挖方」、「填方」、「廢方處理」等工項，拒絕施工，則顯與系爭工程契約內容不合。
㈤本件系爭工程於100年8月2日決標，而原告於100年9月1日開
工後，復於100年9月13日通知被告公所自100年9月8日停工。被告乃於100年12月15日邀請監造單位及原告等就工區施作疑義研商討論，並於101年1月3日函送會議紀錄，請監造單位柏旭公司辦理變更設計，後柏旭公司於101年1月12日函送變更設計預算書圖予被告公所，並由被告於101年1月30日完成變更預算書簽核程序，於101年1月底與原告完成工程變更設計協議在案。而被告公所於101年2月4日函送變更設計協議書予原告，並請原告於101年2月10日前申請『復工』。
嗣原告發函同意自101年2月10日起「復工」等情，被告所提之原告100年9月8日孟土包100字第0908號函影本1份、被告公所101年1月3日溪鄉建字第0000000000號函影本1份、工程變更設計協議書暨第一次工程契約變更協定書均影本各1份、被告101年2月10日溪鄉建字第0000000000號函影本1份可證，則原告既已同意按兩造所簽訂第一次工程契約變更協定書之內容履約，並同意自101年2月10日起復工，顯見其對重力式擋土牆鋼筋組立部分之變更設計已無任何異議，其再以此部分工項主張無法施工，當屬無理。
㈥系爭工程為過溪路堤防南側等道路改善工程，必先進行道路
之開挖、管路埋設、擋土牆設置、土方回填，最後才會鋪設瀝青。故瀝青進料部分，係系爭工程較後面之工程項目，故縱有瀝青混凝土配比含油量比例之爭議，亦非得施工之初，即執以拒絕施工之理由。
㈦因可歸責於乙方（即原告）之事由，致延誤期限，情節重大
者或無正當理由而不履行本契約者，被告得不經催告以書面通知原告終止或解除契約，且不補償乙方（即原告）因此所生之損失，此為系爭工程契約第20條第1項第5款及第8款所約定，且因可歸責於乙方（即原告）之事由，致全部終止或解除契約者，全部保證金不予發還，亦為系爭工程契約第14條第2項（四）4所明定。是如上所述，原告所主張各項拒絕履約事由，均非正當理由，且經被告多次發函催促原告進場施作，原告皆無施作及履約作為，上情自屬顯係可歸責於原告之事由，致延誤期限，情節重大，又無正當理由而不履行本契約。是被告執上開約解除兩造間之系爭工程契約，並沒收履約保證金，自屬有據。而原告既經被告合法解除契約，則依系爭工程契約第20條第1項之規定，被告即無須補償原告因解除契約所生之損失。是原告縱因被告解除契約而受有已施工部分工程款之損失，亦不得向被告請求補償或給付。
三、從而，原告依系爭工程契約之約定，請求被告應給付736,770元，並自收狀之翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息。為無理由，應予駁回。而其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
民事第四庭 法官 洪志賢以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
書記官 蔡杰玲