臺灣彰化地方法院民事判決 102年度建字第24號原 告 益願營造工程有限公司法定代理人 詹秀真訴訟代理人 郭美絹律師被 告 美易實業有限公司法定代理人 張葉美香訴訟代理人 周玉蘭律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣61,635元及自民國102年11月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新台幣61,635元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告聲明求為判決被告應給付原告新台幣（下同）897,500元，暨民國102年11月10日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；併願供擔保，請准宣告假執行。其主張略以：
㈠102年2月6日兩造針對被告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○
○號土地上之廠房新建工程（下稱系爭工程）談妥由原告承攬鋼構工程及工程款，嗣被告幾經追加與變更工程，雙方於102年6月20日確定承攬工程結構圖說後，立即補簽訂承攬合約書（下稱系爭合約），原告隨即依照前揭確認過之工程結構圖說施工，至102年10月7日全部完工，並依照合約第15條之規定，通知被告進行驗收並交付完成。經被告驗收後，卻無理主張工程有瑕疵，拒絕付清尾款897,500元。依照系爭合約第8條第1項之規定，雙方約定應依照甲方指定之和鼎建築師事務所提供之工程結構圖說估價施工。系爭合約第8條第2項規定，設計圖說確定後除雙方同意外，不得變更設計。102年5月8日，原告收受和鼎建築師事務所以電子郵件傳來之核准圖說後，再次與被告確認，被告最後於102年6月20日確定系爭工程結構圖說，並於該工程結構圖面上蓋上其印章。此後原告即依照該圖面施工，並無任何瑕疵或不符可言，被告主張有瑕疵，顯係無理由拖延付款。爰依系爭合約第5條第3款之規定，本工程業已完工且通知被告進行驗收，並請求付款，惟被告無理拒絕付款，原告始提起本件訴訟。
㈡雙方合約內容僅為「鋼構工程」，從估價單來看也是如此，
並以圖號S系列之「工程結構圖」為基準。其餘工程既非原告承攬，亦非本件起訴範圍之承攬工程，故原告所指工程瑕疵與原告無關：
⒈查系爭工程並非由原告一家公司統籌處理負責，被告係將
其全部工程分包給不同廠商，此觀廠商名單有好幾家廠商，即可得證。依據系爭合約封面記載，雙方合約範圍僅有「鋼構工程」，項目如完整系爭合約中第10頁至14頁之項目，其餘工程包含RC工程、水電工程、樓梯等工程，均非由原告承攬。
⒉次按系爭合約第8條第1項之規定，雙方約定應依照甲方指
定之和鼎建築師事務所提供設計之「工程結構圖說」估價施工。所謂「工程結構圖」係由結構技師所繪製，圖號為S系列之工程結構圖，而被告主張之A系列之圖面為建築核准圖，非雙方約定之工程結構圖。故被告以非工程結構圖說之圖面主張原告施作之鋼構工程有瑕疵，顯係逾越雙方之契約，將非屬原告之責任推由原告負擔。
⒊系爭合約第8條第2項規定，設計圖說確定後除雙方同意外
，不得變更設計。其中原告承攬之鋼構工程部分，原告於102年5月8日收受和鼎建築師事務所以電子郵件傳來之核准圖說後，再次與被告確認，被告最後於102年6月20日確定系爭工程結構圖說，並於該工程結構圖面上蓋上其印章。此後，原告即依照該圖面施工，自始並無任何瑕疵或不符可言。
㈢系爭合約由兩造所簽署，和鼎建築師事務所對系爭合約不參
與，不知兩造間之合約範圍，故其所製作瑕疵內容，或原告施作無瑕疵，或與原告合約範圍無關，被告以此主張原告施作有瑕疵，顯係張冠李戴，未盡其舉證瑕疵之責。被告雖主張原告承攬之系爭鋼構工程有瑕疵，惟查黃榮淙建築師於鈞院作證時，明白證稱「(系爭)合約是業主跟施工單位簽定的，並沒有經過我們事務所。」，足見瑕疵之內容是否為原告承攬之合約範圍，黃榮淙建築師之和鼎事務所根本不知，自不能以其內容主張係原告承攬之範圍，被告未舉證為雙方合約範圍內，仍故意將此部份歸為原告工程瑕疵，顯係未盡舉證責任而故意混淆事實。
㈣查雙方簽訂系爭合約時，其中第15條第4款及第19條第4款即
載明「本工程所使用之材料有相關出廠材質證明文件，乙方須檢附提供 (結清款項時交付資料)」，而此所謂出廠材質證明文件，即係指無放射污染證明文件。此觀之原告通知被告拿取之無放射污染證明書必須與品質證明書（即中龍鋼鐵股份有限公司之出廠證明書）二者連同一份使用，即可得證。詳言之：
⒈系爭鋼材由中龍股份有限公司製造，於出售給永和興鋼鐵
有限公司時，出具出廠證明書，其右上方證明書編號為000000000000，其中第二頁則為無放射汙染證明書，二者數量、尺寸及證明書編號必須相同，否則無效。經永和興鋼鐵有限公司出售給原告時，永和興鋼鐵有限公司則於出廠證明書與無輻射污染證明書上，加註副聯，同時蓋上無輻射證明專用章，交付給原告。原告將此鋼材施作於系爭工程時，則再於同一份出廠證明書（無輻射污染證明書）上再加上副聯，並於二張上蓋章，同時蓋用騎縫章。由於系爭鋼材已經施作於工程，故於副聯尾部加註不得再接副聯，以免遭人移花接木冒用。由上可知，所謂「出廠材質証明文件」即指無放射污染證明文件。
⒉原告於102年10月7日曾以電話通知被告公司柯小姐來拿取
無放射汙染證明書。嗣經雙方確認由原告直接與李小姐聯繫，確認內容後被告即會取件付款，原告於102年10月7日根據跑照人員之要求，將修改內容Line給李小姐。惟被告仍未付清尾款、取件，原告乃又於102年10月9日又再次打電話給被告公司張先生，留言請被告前來付清尾款並取件，原告早於102年10月7日及102年10月9日通知被告付款並取件，因被告遲不付款，始延宕至今，與原告無任何關係。被告本有先結清尾款之義務，始能取得無輻射污染證明書，故被告無同時履行抗辯權之適用，至為顯然。
㈤針對被告主張「廠房一層四周RC外牆高度不足」以及其他瑕
疵通知乙節，由以下證據可證明原告施作之鋼構部分，根本無瑕疵：
⒈依據雙方簽定之系爭合約S系列之工程結構圖說S1-2，其中左下方有標示為110cm，足見鋼構施作部份沒有瑕疵。
⒉和鼎建築師事務所亦說明「配合結構技師S1-2架構圖所標
示，施工完成高度為110cm」，益證原告係依照合約施工。
⒊證人黃榮淙建築師明確表示「現況尺寸，並不會有問題」，可證沒有任何瑕疵。
㈥針對廠房C棟第二層鋼樑位置錯誤，即SJ11鋼樑施作位置錯誤部分，毫無瑕疵，說明如下：
⒈根據系爭合約工程結構圖第S1-3之結構圖，其中尺寸究竟
是被告主張「233.5cm」，亦或「207.5cm」，被告宣稱偏移26公分，惟查工程結構圖乃結構工程技師所繪製，並非建築師所繪製，有關細部平面圖尺寸為何，自應以結構工程技師為準。查匯製本件工程結構圖之結構工程技師為許基主技師，依據其所簽名蓋章之圖面(S1-3-2)尺寸為207.5公分，足證原告施作此部份沒有任何瑕疵可言。
⒉被告主張要變更依建築核准圖A系列圖說為準，從未經原告同意，自不在雙方合約範圍內。
㈦針對廠房C棟部分樓層板（編號SD樓層鋼板）未施作部分，
查原告只有承攬鋼構工程，致於樓層間有關樓梯與樓梯轉台部份，根本非原告承攬之工程，此觀系爭合約中第10頁至14頁之項目可知。原告所承攬的是H型鋼，被告所提出的照片，顯然是樓梯平台，而且是鋼筋，所以不是原告的承攬範圍，與原告無關。如被告仍要誣指樓梯工程為被告所承攬，則請其舉證該部份為原告承攬之證據。
㈧系爭工程有關原告部分早已完工，且原告早已通知被告付清
尾款後，即可拿取無輻射污染證明文件。惟被告不願付款，只得以無關之理由搪塞。
㈨原告收到由永和興公司提供的鋼材是原鐵，要再經過鋼板及
其他附件加工焊接，照圖說組裝再交付給被告，所以沒有用品質證明書驗收的問題，全臺灣的工程界沒有人這麼做。原告有與黃榮淙建築師溝通過，其稱有與被告溝通過，但被告仍然認為數量不符合不願意承認，所以黃榮淙建築師也沒有辦法說服被告。黃榮淙建築師所為樓層勘驗是勘驗鋼筋，所以才要附鋼筋的「無放射線污染證明」，而不是H型鋼的「無放射線污染證明」。做鋼構工程的，在全台灣工程界，只要取得使用執照，就表示鋼構是沒有問題的，所以被告認為原告的鋼構有瑕疵，應該要提出鑑定等語。
二、被告聲明求為判決原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。答辯略以：
㈠原告請求被告給付尾款為無理由，說明如下：
⒈原告未依約進行工程驗收程序，於工程驗收完後再依會計流程請領工程款之程序，原告請求無理由：
⑴按系爭合約第5條第3款之付款方式約定：「3、工程完
成交付甲方（即被告）」，並於備註欄載明「票期10天」等語。另於第15條約定「十五、驗收接管：乙方（即原告）於工程全部完成時，應即通知甲方：1、接獲通知後，甲方應於通知日起七日內進行驗收完成，完成後依會計流程請領工程款及接管。2、甲方於驗收時，如發現有不合格時，甲方需即時電話或書面通知乙方，乙方應於接到通知後，需盡快安排修繕，完成後需再行通知甲方驗收。驗收時如有局部不合格時，乙方應即在限期內修理完成後，再行申請甲方複驗，經驗收合格後，甲方應即行接管。3、甲方若未於接獲乙方通知後十日內完成驗收或以書面主張瑕疵與否，乙方得定期催告，催告期滿甲方若仍未完成驗收並主張瑕疵與否，則自催告期滿之日起，乙方所完成工程發生之危險，移轉由甲方負擔。4、工程完工驗收時，乙方收結算尾款時，需一併交付有關本工程所使用材料之出廠證明文件移交完成。」。
⑵系爭工程有瑕疵，原告請求給付尾款無理由：
①經監造人現場查驗後發現系爭工程有㈠有廠房一層四
周RC外牆高度不足、㈡廠房C棟第二層鋼樑位置錯誤及部分樓板（樓承鋼板DECK）未施作之瑕疵，詳圖示說明及現場資料，有電子郵件及監造人和鼎建築師事務所102年11月15日（102）鼎建字第0000000號函暨附件可證。系爭承攬工程之瑕疵，經監造人和鼎建築師事務所於102年6月17日、102年11月15日以電子郵件、上開函文通知原告，原告亦於103年2月6日言詞辯論時自認確有收受該通知，但原告仍置之不理。
②證人黃榮淙建築師於鈞院略證稱：因為之前送審的圖
面是畫120公分，現況協調施工是110公分。A4-3-1是指120公分。有關施工尺寸的微調，是可以事後在執照完成的時候做竣工尺寸的修改，因為不影響範圍及法令，所以是可以微調，這個案子當時因協調之後，認為是以現況尺寸110公分，並不會有問題，以核准圖面來說算尺寸不足，但在安全及結構來講，沒有影響。A5-1-1部分是建築剖面詳圖，S1-3-2部分是結構圖，因為結構圖沒有標示尺寸，是依建築圖的位置去下樑，所以是參照建築圖才發現偏移，就檢查來講，確實是有偏移，因該樑有偏移，才導致樓梯的位置有誤差。樓承鋼板DECK在結構圖上是有的，但現況卻沒有，當時還沒有施作樓承DECK，後來是用樓梯鋼網牆去做連結等語。原告雖主張其施工範圍不包括RC造部分，然廠房一層四周RC外牆高度是指牆的高度，鋼構柱頭的高度應與牆的高度相同，否則RC部分無法施作符合建築圖所示120公分高度。原告未依建築圖為施作之瑕疵已屬事實，雖可經協調，但不能免除原告瑕疵責任。
③原告主張結構圖說沒有尺寸，伊施作沒有瑕疵等語。
但本件原告施作系爭工程廠房C棟第二層鋼樑位置偏移之事實，為原告所不爭執，而查系爭合約書已明白將所有「建築圖（按即編號A之圖說）列為合約書之附件，並放置於結構圖之前，足證建築圖說即為系爭契約之一部分。況且原告主張施作依據之S1-3-2結構圖說明第8項已明白記載「平面及高度尺寸參照建築圖為主」，足證系爭工程之S1-3-2結構圖中之編號SJ11鋼樑施作位置自應以建築圖所載為據。系爭工程之S1-3-2結構原圖中並無207.5公分之記載，原告所提出有尺寸記載之結構圖為事後所作且不實在。被告係經由原告之介紹始認識系爭工程之設計單位和鼎建築師事務所，而就系爭工程之建築圖說乃委由原告與和鼎建築師事務所為協調、設計，被告更因而支付原告「建築圖說規劃協助費」9萬元，原告既協助系爭工程建築圖說之規劃，卻反稱不知建築圖說規定之尺寸，顯不足採。再者，對於系爭工程之建築圖說系爭契約書第八⒉記載「因鋼構工程之材料規格尺寸有限定…」由此約定可知原告於系爭工程所為施作鋼材均有其固定之尺寸及位置，原告徒以結構圖未載明尺寸而主張不負瑕疵責任顯然有違契約約定及建築常規而不足採。
⑶由上開約定可知，原告承攬系爭工程，應於工程驗收完
成交付被告後再依會計流程請領工程款，系爭工程既未依約完成驗收，且本件原告未能證明已完成工程驗收完成並交付被告，及依會計流程請領工程款之事實，則依系爭合約書第15條第4項約定，被告尚無支付尾款之義務，本件原告之請求顯無理由。
⒉原告未依約提出有效「無放射污染證明」，其請領工程尾款為無理由：
⑴查原告於其所使用之鋼材進場時未提供「無放射污染證
明」，致被告無法依系爭契約約定查核其所用鋼材品質，更無法依建築法第56條規定辦理建築工程勘驗查核。
被告除口頭、電子郵件多次請求原告提出「無放射污染證明」外，更於102年10月15日以存證信函請求原告提供，原告仍置之不理。原告未依約提供「無放射污染證明」，被告自無庸給付尾款。
⑵證人黃榮淙於鈞院略證稱：鋼材「無放射污染證明文件
」是申報樓層勘驗進度的時候，要附在申請進度資料裡面給縣政府。因為「無放射污染證明文件」就是要申請進度使用的，沒有該文件就無法申報。（問：就證人執業經驗，有關鋼材「無放射污染證明文件」應在何時交付？為何需要此文件？審核此文件之作業流程為何？）一般是在鋼筋進場，在逐層樓層的進度完成時就要交付，因為完成時要申報進度勘驗，必須附此文件給縣政府，有此文件，縣政府才會核准逐層進度，如果沒有該文件，就沒有辦法向縣政府申報進度。（問：進度申報沒有完成，可否辦理使用執照？）不行。」、「（問：有無聽聞主管機關請兩造到承辦單位去協商，希望原告提出「無放射污染證明文件」這件事？後來如何處理？）因為當時是跑照李小姐去處理這件事情…是有在講這個事情…我就是向跑照小姐說必須趕快拿到這個證明文件。」等語，足見在樓層進度完成時就要交付「無放射污染證明文件」，否則無法向縣政府申報進度，更無法申請使用執照，可知原告所主張被告須先付尾款始能取得「無放射污染證明文件」，顯違一般經驗法則，與兩造之約定不符。
⑶退步言，縱使認定系爭合約第15條第4項約定之出廠證
明文件包含鋼材「無放射污染證明」，由約定內容可知，原告應於收結算尾款時，一併交付之。本件被告為求和平解決兩造之紛爭，曾於102年10月18日以電子郵件通知原告，先行簽發票期為102年10月21日之尾款即期支票乙紙，交付於原告所介紹之黃榮淙建築師處，並請原告提出「無放射污染證明」之文件同時即交付尾款，但仍遭原告拒絕，有往來電子郵件、支票、簽收資料等可證，原告亦於同年月22日以電子郵件回覆被告，要被告取回送至和鼎建築師事務所之支票，有電子郵件1份可證。則縱使原告於請領尾款時始有交付「無放射污染證明」文件，但原告於被告提出尾款支票後仍拒絕交付，被告主張同時履行抗辯，本件原告請求給付尾款誠屬無理由。
⑷原告或將主張其已提出「無放射污染證明」予被告等語
。但原告提出之「無放射污染證明書」僅能證明中龍鋼鐵股份有限公司所生產之19,530公斤鋼材，出售予永和興鋼鐵有限公司，再由永和興鋼鐵有限公司將其中8,370公斤鋼材於102年3月7日出售予原告，有原告提出之無放射污染證明書影本可參，但該證明書無法證明原告所買受之鋼材是否用於系爭工程，更與原告提出之材料證明資料不符，因而遭縣府主管機關退件，無法核准申報。經被告詢問系爭工程設計者和鼎建築事務所建議，要求原告進一步提出鋼材之證書編號、出廠證明書，互核現場使用鋼材是否同一批，即可證明原告所出示之無放射污染證明書所載鋼材確用於系爭工程。但原告提出之「無輻射檢驗及材質證明資料」，核對系爭契約附件所載鋼材明細（參系爭合約鋼架工程估價單影本3份-證四），兩者之同尺寸數量完全無法符合，更是無法核對現場所使用之鋼材是否與原告所出示之無放射污染證明書所載鋼材相符，以致被告無法申報勘驗，後續工程延宕，造成巨大損害。
㈡監造人和鼎建築師事務所於102年6月17日以電子郵件告知被
告系爭工程施工有瑕疵時，該郵件已同時送達原告，此有該電子郵件記載：「副本（Cc：有勝營造-施R-美易案；益願營造-詹益前」可證，其中副本送達「益願營造」可知此瑕疵通知已送達原告。況且原告更於102年10月14日回應該信函，陳稱原告沒有施工錯失等語之事實有被證六之郵件可證。足證和鼎建築師事務所於102年6月17日有以電子郵件請原告修補瑕疵，且原告確已收受該通知之事實。監造人和鼎建築師事務所於102年6月17日之電子郵件中已明白指出A棟、B棟地面層RC柱頭雇工高度應為110cm，原告施工高度不足。
原告施工除廠房一層四周RC外牆高度不足外，尚有廠房C棟第二層鋼樑位置錯誤；廠房C棟部分樓板（樓承鋼板DECK）未施作之瑕疵，此事實除上開郵件外，尚有監造人和鼎建築師事務所102年11月15日（102）鼎建字第0000000號函暨所附附件可證。此瑕疵內容被告又於102年10月14日以電子郵件通知原告，為免爭議，特再以此書狀繕本之送達，再次為工程瑕疵之通知。兩造於102年2月6日簽約後，原告即行施工，施工期間有監造人和鼎建築師事務所於102年6月17日以電子郵件所稱之瑕疵，兩造於102年6月20日簽立新約時就此部分之圖說並無修正，被告要求原告按圖施工、修繕，原告迄今仍未依約修繕上開瑕疵。
㈢按國內設有熔煉爐以生產鋼筋、鋼骨之鋼鐵業者，應實施其
原料及產品之輻射偵檢。偵檢結果無遭受放射性污染者，應出具無放射性污染證明予買受者。直轄市、縣(市)主管建築機關對於施工中建築物所使用之鋼筋或鋼骨，應依建築法規定指定承造人會同監造人提出無放射性污染證明，主管建築機關並得隨時勘驗之。放射性污染建築物事件防範及處理辦法第3條、第4條第1項分別定有明文。原告承攬被告系爭工程之鋼構工程，依上開規定，自應於鋼材進場時（即該鋼材用於被告工地時）即提出「無放射污染證明」予被告，以利被告對縣市主管建築機關隨時勘驗之所需。原告雖一再稱被告應先行給付尾款，才能取得「無放射污染證明」等語。但原告於鋼材進場時即負有提供「無放射污染證明」之義務，此由法律規定「應出具無放射性污染證明予買受者」，即於鋼材出售時即需出具予買受者可證。若於被告尾款全數支付後，原告始負有出具義務，則將造成原告所使用之鋼材品質無法勘驗，若要勘驗則需破壞已興建之鋼材，採樣測試等情事，除與上開規定未合外，亦對定作人顯屬不公。因此系爭合約第15條第4項「工程完工驗收時，乙方收結算尾款時，需一併交付有關本工程所使用材料之出廠證明文件移交完成。」之約定，並不含應出具無放射性污染證明部分。又被告於102年10月15日以台中法院郵局第2905號存證信函通知原告提出鋼材「無放射污染證明文件」，經原告於102年12月16日收受，原告亦於102年12月10日以埔心郵局第86號存證信函回覆拒絕給付。
㈣系爭工程之監造人和鼎建築師事務所為原告所薦舉，於施工
期間均由原告與監造人為聯繫，送驗過程亦同，據辦理送驗程序之承辦人稱原告迄今仍未交付「無放射污染證明書」正本，而僅提供影本，但於該「無放射污染證明書」因不符規定，送驗被退回，通知原告補正後，原告迄今仍未補正，亦不願交付該證明書正本。「無放射污染證明書」之證明內容為中龍鋼鐵股份有限公司製造之H型鋼於102年1月4日出售予永和興鋼鐵有限公司，鋼材內容為「H300×300×10/15」總重13020Kgs、「H300×300×10/15」總重6510Kgs；原告於102年3月7日向永和興鋼鐵有限公司購買其中之8.370噸（批號19233）。原告再將其買受之部分鋼材（或其他不明鋼材）施作於被告工廠，但原告卻不願如永和興鋼鐵有限公司，加註副聯表明其用於被告工廠之鋼材係向永和興鋼鐵有限公司所購買，因而主管機關認為該證明書無法證明原告向永和興鋼鐵有限公司所購買之鋼材，確實用於被告工廠，因而拒絕驗證，主管機關要求應出具由原告加註副聯無放射性污染證明書，始可驗證。但經被告多次央求原告加註副聯，表明該證明書所載之部分鋼材確實出售予被告並用於系爭工程，原告始終悍然拒絕。原告拒絕後，被告另以鋼材材質證明資料檢核，更發現該材質證明資料所載鋼材尺寸、重量均與兩造簽立工程契約之鋼材內容不符，是原告提出其向永和興購買之「無放射污染」鋼材，是否確實用於被告工廠，誠屬有疑。被告廠房所使用之鋼材，若未能由出售者出具「無放射污染證明書」供驗證，需經由第三方公證，取得無幅射證明、材料證明（即出廠證明書）始得驗證。無幅射證明部分得以探測儀鑑測，而材料證明部分則需以現場鋼材取樣方式為之，現場取樣所須費用甚高，且將破壞已施作之原有鋼材，被告初步詢問鑑測費用即需幾十萬元，鋼材破壞部分之損失更是無從估計。
㈤再退萬步言，縱認原告本件請求有理由，被告主張抵銷，說明如下：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。
⒉查本件因原告遲未出具「無放射污染證明」予被告，延宕
被告後續工程甚巨，至少延誤兩個月期間，此期間其他配合廠商因停工造成的損失要向被告提出賠償，經被告與各廠商討論後將依各合約金額以年息5%計算工程延誤款，合計約835,865元，詳如「廠商賠償款明細表」所示，損失為原告未依系爭承攬契約履行所造成之損害，被告主張抵銷之，此部分已支付各廠商，有支票影本可證。另因原告工程施工瑕疵，經被告催告修繕仍不置理，被告自行處理產生損害共計378,500元，有訴外人有勝營造有限公司請款單、彰化水電工程有限公司估價單可證，此部分被告亦為抵銷之主張。
㈥查系爭合約簽立後，被告於102年2月28日即給付原告600萬
元為簽約金，於鋼材進場時再給付250萬元，即在原告尚未進行系爭工程之施作前，被告已支付九成以上之工程款，未付之工程款不足一成，而原告卻不願出具「無放射污染證明」，且於驗收未完成前即一再催促，要求被告給付全數尾款後，才願意提供「無放射污染證明」，更不願承認施工瑕疵，原告所為對被告顯屬不公。
㈦對於原告承攬是鋼構的部分，沒有意見，但RC結構的工程，
必需以原告所承作的鋼構工程為依據。有關C棟廠房第二層樓梯前後銜接板，編號SD（樓承鋼板DECK）未施作之問題，就階梯以外平面部分的銜接板，被告主張原告並未施作，請參酌證人黃榮淙之證詞，可以證明這是原告承作的範圍且有瑕疵。本件因為原告沒有提出「無放射線污染證明」，所以黃榮淙建築師才建議被告以鋼鐵數量的出廠證明及數量去做查驗，被告在查驗的過程中，才發現原告所提供的出廠數量跟實際施作的數量資料不符合，以致於沒有辦法作驗證。系爭工程因為原告沒有提出「無放射線污染證明」，被告以主管機關所要求的第三者公證的方式做鋼鐵的驗證，然後原告施工瑕疵部分，也請了其他廠商來做修繕，已經有提出相關證明，在處理過之後才取得使用執照的申請，因原告的原因造成被告延誤後續的工程所造成損失，不是說建築物已經取得使用執照就可以證明原告有依約履行。證人黃榮淙已經證實「無放射線污染證明」是在各樓層勘驗時就需要提出的，並非竣工時才提出，再者，系爭工程使用執照的取得，是被告努力後才取得的，原告確實沒有依約履行等語。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告承攬系爭工程之鋼構工程部分，於102年2月6日簽立承
攬合約書並施工，嗣於102年6月20日修改契約內容定稿並追認簽訂系爭合約書，約定工程總價款9,397,500元（含稅）。
㈡被告已於102年2月28日（支票發票日）支付第一期工程簽約
款600萬元、於102年9月13日（支票發票日）支付第二期鋼構款250萬元，共計850萬元。另被告尚未給付原告第三期工程完成款897,500元。
㈢被告在102年10月15日以存證信函要求原告提出鋼材「無放
射污染證明文件」，原告在102年10月17日以存證信函表示完工驗收被告付款時交付「無放射線污染證明」。
四、兩造爭執要點為：㈠系爭工程部分：以下三項問題是否可歸責於原告？⑴廠房一層四周RC外牆高度不足。⑵廠房C棟第二層鋼樑位置錯誤。⑶廠房C棟第二層部分樓板（樓承鋼板DECK）未施作。㈡鋼材「無放射污染證明文件」部分：⑴原告應於何時提出鋼材「無放射污染證明文件」？⑵鋼材「無放射污染證明文件」，是否屬於契約第15條第4項、第19條第4項所約定之文件？㈢原告能否向被告請求給付工程尾款897,500元？如可以，則能向被告請求多少？茲分述如下：
㈠系爭工程部分：
⑴查：被告所興建之廠房中，有「A棟廠房、B棟廠房一層
四周RC外牆高度不足（應有120公分）。依建照核准圖A4-1-2標示，廠房週邊RC外牆高度應為120公分，因鋼構工程安裝構件後，土建工程配合鋼構高度施工，只能施作約110公分。C棟廠房第二層樓梯後側編號SJ11鋼樑，施作位置偏移26公分，致使一層往二層之樓梯無法依建照核准圖規定尺寸施工，需拆除第一層隔間牆及管線方能符合規定。C棟廠房第二層樓梯前後銜接板，編號SD（樓承鋼板DECK）未施作。」等三項缺失之情形，業據被告提出和鼎建築師事務所函（發文日期102年11月15日）所附資料在卷可稽，固堪信為真實。
⑵然而上開工程缺失，是否可歸責於原告一節，則為兩造所
爭執。原告主張其依合約書第8點第1項「工程結構圖說施工」之估價施工，和鼎建築師事務所給原告可以量的圖說尺寸，已按照該有尺寸的結構圖施工，並非按照建築圖施工，原告只施作鋼結構部分，被告所指上開瑕疵都是建築圖部分，此非兩造承攬合約範圍，依系爭合約書封面記載合約範圍僅有「鋼構工程」，從估價單來看也是鋼構工程，原告所承攬的是H型鋼，C棟廠房第二層樓梯前後銜接板編號SD樓承鋼板DECK非原告承攬範圍等語，被告則辯稱原告承攬雖是鋼構的部分，然結構圖說沒有尺寸，要配合建築圖說的尺寸施作，兩造契約第8條約定以和鼎建築師事務所提供之工程結構圖說施工，在沒有尺寸的結構圖說，應以建築圖說的尺寸為施作，RC結構的工程，必需以原告所承作的鋼構工程為依據等語。經查：證人即和鼎建築師事務所建築師黃榮淙到庭結證略謂：和鼎建築師事務所是擔任設計及監造，和鼎建築師事務所於102年6月17日電子郵件所載：「有關美易實業廠房新建工程，A棟.B棟地面層RC柱頭施工高度，因配合結構技師s1-2架構圖所標示，施工高度應為110cm.四周15cm厚RC牆須配合柱頭高度，故統一高度尺寸為110cm（完成面高度）.請各承包商協助配合調整.謝謝」，是我方負責專案的劉主任所發的，因為在施工上，有時圖面標的尺寸與現況有些微誤差，依照現況施工協調，改以現況的施工尺寸為準，和鼎建築師事務所102年11月15日函，是針對送給縣政府聲請建照的建築及結構圖面不符合，就是完成高度的尺寸發生圖面與現況有落差的情形。A棟廠房、B棟廠房一層四周RC外牆高度不足（應有120公分），因為之前送審的圖面是畫120公分，現況協調施工是110公分，這個案子當時因協調之後，認為是以現況尺寸110公分，並不會有問題，以核准圖面來說，算尺寸不足，但在安全及結構來講，沒有影響。C棟廠房第二層樓梯後側編號SJ11鋼樑，施作位置偏移26公分，導致樓梯平台淨寬不足，必須依照現況將牆面退至淨寬足夠為止，現場應該有做處理，當時的處理，施工上應該是由業主跟承包商處理，實際上是何人去處理，因為施工的發包是業主發包的，所以是何人去處理，我不知道。因為結構圖沒有標尺寸，是依建築圖的位置去下樑，所以是參照建築圖才發現偏移，就檢查來講，確實是有偏移，因該該樑有偏移，才導致樓梯的位置有誤差。樓承鋼板DECK在結構圖上是有的，但現況卻沒有，當時還沒有施作樓承鋼板DECK，後來是用樓梯鋼網牆去做連結，是誰做的，因為分包的關係，我不清楚。原告在本件工程當中，應該沒有施作RC工程結構等語明確。是以由證人之證詞可知，A、B棟廠房一層四周RC外牆高度雖不足，實難認係可歸責於原告所致，且經協調後，認為以現況尺寸並不會有問題，對於安全及結構亦不生影響，亦難認為係須修補之瑕疵。至於C棟廠房第二層樓梯後側編號SJ11鋼樑，施作位置偏移26公分，以及C棟廠房第二層樓梯前後銜接板，編號SD樓承鋼板DECK未施作等瑕疵，則因原告承攬施作鋼結構工程，而未負責基礎RC結構工程，且由證人上開證詞亦表示不知是何人施作，原告應沒有施作RC工程結構，不知協商後由何人處理等情，則此部分瑕疵，尚難遽令原告負責。
⑶從而，前揭所指三項工程缺失，被告所辯應由原告負責等語，尚屬無據，應堪認定。
㈡鋼材「無放射污染證明文件」部分：
⑴原告主張鋼材「無放射污染證明文件」屬於系爭合約書第
15條第4款與第19條第4項所稱之文件，在被告給付尾款後原告始負有提出鋼材「無放射污染證明文件」之義務等語，為被告所否認，辯稱依放射性污染建築物事件防範及處理辦法第3、4條，於鋼材進場時即應提出以利主管機關隨時勘驗，原告未提出鋼材「無放射污染證明文件」，被告毋庸給付尾款等語。經查：固然系爭合約書第15條第4款與第19條第4項固約定：「工程完工驗收時，乙方收結算尾款時，需一併交付有關本工程所使用材料支出廠證明文件移交完成」、「有關本工程所使用之材料有相關出廠材質證明文件，乙方需檢附提供（結清款項時交付資料）」等情，惟按放射性污染建築物事件防範及處理辦法第4條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關對於施工中建築物所使用之鋼筋或鋼骨，應依建築法規定指定承造人會同監造人提出無放射性污染證明，主管建築機關並得隨時勘驗之。主管建築機關如發現前項建築物有遭受放射性污染之虞時，應以書面通知承造人、起造人及監造人暫停施工，並即通知主管機關派員實施複測。為實施前條及第一項輻射偵檢，偵檢人員應接受經主管機關認可之從事輻射防護訓練業務者辦理之相關偵檢訓練。」，同辦法第7條亦規定：「施工中建築物經主管機關複測確定遭受放射性污染，認有改善或拆除必要者，應通知該管主管建築機關，依建築法規定處理。」，足見施工中建築物，在施工中即須對該建築物所使用之鋼筋或鋼骨，提出無放射性污染證明，主管機關方能依上開規定進行監督並要求改善，否則倘若依原告所述迨至工程付清尾款後始交付鋼材「無放射污染證明文件」，豈非使上開規定流於具文，復以上開法規所保障者為公共利益，為強制規定，不容私人以契約加以排除或與之相牴觸，因此，系爭合約書第15條第4款與第19條第4項所規定之文件，基於法律體系解釋原則，應認為不包括鋼材「無放射污染證明文件」在內，方符合法整體秩序之要求。故原告上開主張，與法有違，不能採取；被告前揭所辯，為有理由，應屬正當。
⑵原告復主張於102年9月份已提出一份「無放射線污染證明
」，嗣於102年10月7日被告發函要原告修改提出「無放射線污染證明」文件，原告當天就已經照被告要求修改完成，且以LINE通知並傳送修改後的文件照相圖片給跑照的李汪玲小姐，經李小姐確認資料內容無誤，原告並通知李小姐及被告公司的柯紫婕小姐來領取該文件，經過兩天後，被告都沒有人來領取，原告有留言到美易實業有限公司的張先生的手機等語，雖提出LINE內容、錄音及錄音譯文為佐，然被告所辯原告原先提出之「無放射污染證明書」，因原告未加註副聯表明用於被告工廠之鋼材係原告向永和興鋼鐵有限公司所購買，以致主管機關拒絕驗證，經要求原告修改後，原告仍未提出證明文件，以致於本件無法送驗，從錄音譯文的內容可知，原告並沒有提供可以供驗證使用的「無放射線污染證明」，而只是在討論如何做記載，原告修改後所提出的副聯縱使為真，並無法使用，因為後來跑照的李小姐還是說縣府沒有辦法核准這個申請驗照的過程等情，業據證人黃榮淙證述略謂鋼材「無放射污染證明文件」是申報樓層勘驗進度的時候，要附在申請進度資料裡面給縣政府，被告將票期102年10月21日之尾款支票委託放在我這裡，當時是因為「無放射線污染證明」的文件沒有拿到，才發生這個問題，我有跟雙方連繫，因為「無放射線污染證明」就是要申報進度使用的，沒有該文件就無法申報，我是希望雙方趕快將工程完成，但講了之後都沒有結論，後來票我就退還給美易實業有限公司的張先生。一般是在鋼筋進場，在逐層樓層的進度完成時就要交付，因為完成時要申報進度勘驗，必須附此文件給縣政府，有此文件，縣政府才會核准逐層進度，如果沒有該文件，就沒有辦法向縣政府申報進度。我向跑照小姐說必須趕快拿到這個證明文件。後來怎麼處理，我不清楚。進度申報沒有完成，不能辦理使用執照等語明確，足證原告有先交付鋼材「無放射線污染證明」之義務却未交付之事實。復以參以被告在102年10月15日以存證信函要求原告提出鋼材「無放射污染證明文件」，原告在102年10月17日以存證信函表示完工驗收被告付款時交付「無放射線污染證明」之事實，為兩造所不爭執，且有存證信函在卷可憑，足見原告仍堅持必須完工驗收被告付款時，方願意交付「無放射線污染證明」，核與前述放射性污染建築物事件防範及處理辦法之規範意旨不符，原告已違反施工中對系爭工程建物所使用之鋼筋或鋼骨，提出無放射性污染證明之義務。
⑶從而，原告主張於系爭工程完工驗收被告付款時，交付「
無放射線污染證明」，為無理由，原告已違反交付鋼材「無放射線污染證明」之義務，應可認定。
㈢原告能否向被告請求給付工程尾款897,500元？原告主張系
爭工程之建物已經取得使用執照，原告已經交付完工，且被告已經在使用中，故請求被告給付尾款897,500元等語，被告則辯稱系爭工程因原告未提出「無放射線污染證明」，被告依主管機關要求由第三者公證做鋼鐵的驗證，在處理過之後才取得使用執照的申請，因原告未出具「無放射線污染證明」，以致工程延誤2個月而賠償其他配合廠商835,865元，此為原告未依約履行所造成之損害，與原告之請求抵銷等語。按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第495條第1定有明文。又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。同法第334條第1項前段亦定有明文。經查：系爭工程之建物雖已取得使用執照並由被告使用中，被告雖不能以系爭工程未完工為由拒絕給付，然原告因違反交付鋼材「無放射線污染證明」之義務，已如前述，此係可歸責於原告所致，被告自得對於原告主張損害賠償請求權。又查：被告所辯因原告未出具「無放射線污染證明」，以致工程延誤而賠償其他配合廠商835,865元一節，有被告所提出之提出台中商業銀行匯款單、支票等在卷可證，原告對此等證物形式上真正不爭執，雖抗辯稱原告並無瑕疵，該部分施工與原告無關等語，然被告既有因此而產生賠付其他廠商835,865元之事實，被告自得就此損害請求原告賠償，並據以為抵銷。從而，原告得請求被告給付之金額，為61,635元（計算式：897,500－835,865＝61,635）。至於被告另辯稱原告就系爭工程施作有瑕疵，被告自行處理產生損害378,500元應予抵銷等語，則因本院認為前揭所指三項工程缺失，均與原告無涉，已如前述，故被告此部分抵銷之抗辯，即非有據，不予採取。
五、綜上所述，原告請求被告給付承攬報酬61,635元及自102年11月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，並依被告聲請酌定相當擔保金額准許免為假執行之宣告。至於上開不應准許部分，原告假執行之請求，即因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經斟酌後核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
書記官 林明俊