臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第1075號原 告 黃 福 來
黃楊秀年共 同訴訟代理人 陳 玉 林 律師被 告 來來租賃股份有限公司特別代理人 賴 瑩 真 律師上列當事人間請求塗銷扺押權登記事件，本院於民國103年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有如附表所示土地，於民國72年8 月18日登記設定、擔保債權總金額新台幣154 萬元、債務人三祥纖維工業有限公司、存續期間72年8月16日起至102年8月16日止之本金最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告法定代理人（董事長）吳子竹已於民國86年11月24日死亡，惟迄未重新改選董事長，致無法定代理人為訴訟行為，業經原告聲請本院於103年4月17日裁定選任賴瑩真律師為其特別代理人，先予說明。
二、原告主張：如附表所示兩筆土地（下稱系爭土地），均為原告於101年7月間買受，並在101年8月15日登記取得所有權（共有各2分之1）。該等土地前於72年間，設定有如附表附註欄所示、擔保債權總金額新台幣(下同）154萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。但據該抵押權所擔保之債務人即訴外人三祥纖維工業有限公司（已變更為三祥纖維股份有限公司，下稱三祥公司）告知，其雖曾於73年間因購買機器，向被告借貸約130 萬元，但已於75年間清償完畢，其後迄存續期間屆滿止，則未再向被告借貸。故系爭抵押權擔保之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，其抵押權應歸於消滅。被告雖否認上開130 萬元借貸債務已清償完畢，然該筆借貸自73年間借款起，其請求權已於88年間罹於時效，被告在消滅時效完成後，並未於五年間實行抵押權，該債權即不再屬於系爭抵押權擔保之範圍。詎三祥公司經原告反應後，竟怠於請求被告塗銷抵押權登記等情，依代位抵押權設定契約之法律關係及本於所有權之作用（民法第767條第1項），求為命被告塗銷系爭抵押權登記之判決。
三、被告則以：原告僅聽聞訴外人三祥公司單方面之空口白話，並無任何文件憑證，即謂該公司已清償貸款，令人難以採信。原告既對於系爭抵押權之原擔保債權存在不爭執，自應就三祥公司於75年間清償該筆貸款之事實，負舉證責任。況依民法第881條之3、之12、之13規定，可知最高限額抵押權於其存續期間到期後，僅發生確定效力，與所擔保債權是否存在或消滅，並無關係。系爭抵押權到期後，其擔保之原債權確定，原告雖可請求結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記，至於得否請求塗銷抵押權，仍應視該債權是否已經清償，或有其他足以塗銷之事由發生而定等語，資為抗辯。並聲明原告之訴駁回。
四、原告主張系爭土地為其於101年8月15日買受登記取得所有權，該土地於72年間提供被告設定系爭抵押權，其存續期間於102年8月16日屆滿之事實，有所提土地登記謄本為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。
五、原告主張系爭抵押權擔保之債務人三祥公司雖曾於73年間向被告借貸約130 萬元，但已於75年間清償完畢，該筆債務即使未清償，其請求權亦於88年間罹於15年時效而消滅，依法不屬於系爭抵押權擔保之範圍，此外迄該抵押權存續期間屆滿，三祥公司均未積欠被告債務，該抵押權已確定無擔保債權存在，應歸於消滅等情。被告則否認訴外人三祥公司已清償上開130萬元借款。經查：
1.系爭抵押權為民法物權編96年3月28日修正公布、同年9月28日施行前設定之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條規定，修正後民法第881條之1至第881條之17 之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，亦適用之。故該抵押權所擔保原債權之確定，及被告是否於該債權時效消滅完成後五年期間不實行其抵押權等事項，應適用民法物權編修正後之規定。
2.按最高限額抵押權為債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至等由事而確定。如其擔保債權之請求權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，五年間不行使抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，此觀民法第881條之1第1項、第881條之12第1項、第881條之15規定甚明。至於同法第880 條抵押權逾除斥期間而消滅，為普通抵押權之規定，於最高限額抵押權確定後，亦可認為回復其適用。而最高限額抵押權於未經立法前，當事人於設定時，常有存續期間之約定及登記。但抵押權係為擔保債權而存在，倘擔保債權尚未消滅，抵押權縱有存續期間，亦不因期間屆滿而當然消滅。故抵押權存續期間之約定及登記，在法律上原不具任何意義。然在民法物權編修正前，對於擔保抵押權人就債務人所生之一切債權之概括最高限額抵押權，實務上多承認其效力，即於概括最高限額抵押權情形下，此項存續期間應解為有限定擔保債權範圍之意義，可作為限定擔保債權範圍之標準及最高限額抵押權確定之原因。另最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，且登記後擔保債權縱曾發生，但因具有流動性，亦不能確保抵押權實行或確定時，必有擔保債權存在，故抵押權人就抵押債權之存在應負舉證責任。又於最高限額抵押權所擔保原債權確定後，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，其抵押權之從屬性回復，如此時該抵押權已無擔保債權之存在者，基於該確定後抵押權之從屬性，其抵押權即歸於消滅。
3.系爭抵押權依土地登記謄本記載，其擔保之債權範圍為何，並不明確，應屬概括最高限額抵押權性質。原告主張擔保債務人三祥公司曾於73年向被告借款約130 萬元，嗣已於75年間清償完畢，被告雖否認該筆款項已清償之事實。然被告前申請自82年1月1日起暫停營業後，迄未復業，甚至其法定代理人吳子竹死亡，其他董事或股東也遲不進行董事改選，有台北市政府建設局82年1 月19日建一字第712709號准暫停營業登記函、公司變更登記事項卡等影本及吳子竹個人基本資料查詢在卷可參。而原告所稱三祥公司向被告之前開借款，自借貸日起算，迄今接近30年之久，被告均未曾催討或實行其抵押權。原告主張該借貸債權之請求權，已於88年間罹於15年時效期間而消滅，被告未於消滅時效完成後五年內實行抵押權，堪以採信。則該債權依前開法條規定，即不再屬於系爭抵押權擔保債權之範圍。此外，被告已停業逾20年，衡情當不可能再與債務人三祥公司有何債權債務往來，被告亦不能證明在存續期間屆滿即抵押權所擔保債權確定時，對於債務人三祥公司有何擔保債權之存在。基於最高限額抵押權確定後之從屬性，該抵押權即應認為歸於消滅。原告主張系爭抵押權於確定後，債務人三祥公司並未積欠被告任何抵押債務，其抵押權歸於消滅，堪以採取。
六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。原告為系爭土地之所有權人，系爭抵押權於存續期間屆滿時，債務人三祥公司並無積欠被告任何抵押債務，基於確定後抵押權之從屬性，該抵押權即應歸於消滅。此項已消滅抵押權之存在，顯然妨害原告對於系爭土地之所有權。原告本於所有權之作用，請求被告塗銷該抵押權登記，以除去其妨害，於法即屬正當，應予准許。
七、訴外人三祥公司僅為抵押債務人，並非系爭抵押權設定契約之當事人，此觀土地登記之設定義務人為鍾明雄即明。為抵押債務人之三祥公司，即無本於抵押權設定契約對被告行使契約上權利之餘地。原告同時主張代位三祥公司基於抵押權設定契約之法律關係，請求被告塗銷抵押權登記，於法不合，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
民事第四庭
法 官 陳 瑞 水以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 18 日
書記官 黃 明 慧┌─────────────────────────────────────────┐│附表： 102年度訴字第1075號 │├─┬───────────────────┬─┬────┬─────┬──────┤│編│土 地 坐 落 │地│面 積│ │ ││ ├───┬───┬───┬──┬────┤ ├────┤ 權利範圍 │備 考││號│縣 市○鄉 鎮○ 段 │小段│地 號 │目│平方公尺│ │ │├─┼───┼───┼───┼──┼────┼─┼────┼─────┼──────┤│1 │彰化縣│溪州鄉│下 霸│ │428-899 │建│ 615.00│ 全 部 │黃福來、黃楊│├─┼───┼───┼───┼──┼────┼─┼────┼─────┤秀年應有部分││2 │彰化縣│溪州鄉│下 霸│ │428-900 │建│ 521.00│ 全 部 │各2分之1 │├─┼───┴───┴───┴──┴────┴─┴────┴─────┴──────┤│附│土地原為訴外人鍾明雄所有，並提供被告來來租賃股份有限公司設定擔保債權金額新台幣││ │154萬元、存續期間民國72年8月16日起至102年8月16日止、債務人三祥纖維工業有限公司││ │之本金最高限額抵押權，於72年8月8日登記完畢（72年北字第006376號）。嗣原告於101 ││註│年7月11日買受該二筆土地，於101年8月15日辦理所有權移轉登記完畢。 │└─┴───────────────────────────────────────┘