臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第1100號原 告 康有銘訴訟代理人 康存孝律師被 告 温順成訴訟代理人 陳淑卿律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於中華民國103年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位、備位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。經查，本件原告於民國（下同）102年12月2日將民事起訴狀繕本送達被告後，原以該書狀聲明：「一、被告應給付原告新台幣（下同）5,000,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、願供擔保請准宣告假執行。」等語（見本院卷第3頁）；復於102年12月20日以民事追加聲明狀追加聲明：「先位訴之聲明：一、被告應於原告給付56,420,000元，同時將其所有坐落之彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱重劃後系爭土地）移轉所有權登記予原告。二、訴訟費用由被告負擔。三、願供擔保請宣告假執行。備位訴之聲明更正如下：一、被告應給付原告5,000,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日起，按年利率百分之5計算利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、願供擔保請宣告假執行。」等語（見本院卷第37頁）；再於103年2月7日以民事補正聲請狀及103年3月26日言詞辯論期日當庭就備位聲明部份更正：「
一、被告應給付原告5,481,000元，並關於5,000,000元部分之利息，自起訴狀繕本送達之翌日起，按年利率百分之五計算利息，暨關於481,000元部分之利息，則自103年3月14日民事準備書狀送達之翌日起，按年利率百分之五計算利息。
二、訴訟費用由被告負擔。三、願供擔保請宣告假執行。」等語（見本院卷第84頁、第111頁反面）。被告固不同意原告上述訴之變更及追加，惟本件訴之變更及追加應屬請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠先位事實及理由：
⒈兩造於101年6月11日就重劃前原坐落於彰化縣○○鎮○○段
○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地（下稱系爭重劃前復興段4筆土地）訂定買賣契約（下稱系爭買賣契約，見本院卷第6頁），約定買賣價金以每坪14萬元計算，依重劃後分配所得坪數為準（即為重劃後系爭土地，分配面積為1,342.56平方公尺，坪數為403坪）（見本院卷第57頁）。
原告並於簽約時交付附表編號1所示支票1紙（見本院卷第7頁）予被告，作為系爭買賣契約之訂金。嗣於101年6月27日，再增加重劃前原坐落於○○鎮○○段202、201-1、202-2、202-3地號等4筆土地（下稱系爭重劃前惠農段4筆土地）作為買賣標的，並交付附表編號2、3所示支票2紙（見本院卷第8頁），作為系爭買賣契約之買賣價金，此有系爭買賣契約書影本1份及支票影本3紙在卷可稽。詎料，被告於系爭買賣契約生效，並兌現原告所交付附表編號1至3所示支票3紙後，被告竟將系爭重劃前復興段4筆土地及系爭重劃前惠農段4筆土地（即重劃後系爭土地），於101年8月27日與訴外人黃錦順另行簽立不動產買賣契約（見本院卷第9至16頁）。原告獲悉被告違反系爭買賣契約之約定，擬採法律途徑追訴法律責任，經被告一再託他人說項，除承諾退還兌現原告所交付附表編號1至3所示支票3紙所示金額共5,000,000外，並承諾賠償原告5,481,000元，作為違約賠償金，此亦有雙方於101年9月11日所簽立撥款同意書可證（見本院卷第17頁）。
⒉查被告與訴外人黃錦順間之不動產買賣契約已經解除（見本
院卷第18至19頁），則依前述撥款同意書之約定反面解釋，既然被告與訴外人黃錦順間之不動產買賣契約之尾款並未完成點交予原告，則原告與被告間之系爭買賣契約仍然有效存在。雖被告一再主張系爭買賣契約在前述簽訂撥款同意書生效之時即已解除，但從被告與訴外人黃錦順間之合意解除買賣契約協議書第三點約定：「合意自本協議書簽訂日起，無條件解除本買賣契約關係」觀之，兩相比較之下，顯然前述撥款同意書之解除契約應是附有條件，既然條件不成就，兩造間之系爭買賣契約當然尚未解除，故原告請求被告履行契約，應有理由。
⒊又附表編號1至3所示支票3紙均是由原告交付予證人陳永卿
收受後再轉交付予被告兌現，且被告收受該3紙支票、面額共500萬元之性質，應屬「訂金」。則參照最高法院69年台上字第1710號及最高法院64年台上字第1567號等判例意旨，從系爭買賣契約約定及附表編號1至3所示支票影本上之註記內容觀之，兩造既已就系爭買賣契約之標的物、價金已達成合意，故系爭買賣契約自應有效成立，且縱然使用「預約」字眼，亦應認為是本約。另關於兩造約定：「101年7月7日前雙方簽訂正式買賣契約」，係指雙方簽訂買賣契約之「書面」而言，此由雙方用「簽訂」之用語可以佐證，且在不動產實務上，也需要有不動產買賣契約之書面，始有辦法辦理過戶，故被告辯稱系爭買賣契約及附表編號2、3所示支票下方註記內容均僅係兩造間買賣之預約云云，顯然是對不動產買賣為債權契約，而非要式行為，有所誤解。從而，系爭買賣契約雖名為「土地買賣預約書」，但就買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但無將來訂立買賣本約之約定，且自系爭買賣契約第3條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約。
⒋另101年6月11日系爭買賣契約僅記載系爭重劃前復興段4筆
土地，係因被告所拿來的資料只有該4筆土地，經原告查證後，認為尚有系爭重劃前惠農段4筆土地，合計共8筆土地，所以同年6月27日才會更正為8筆等語。
⒌且縱本院認系爭買賣契約為預約性質，依司法院（81）廳民
一字第18571號司法院民事廳之見解，原告自得同時合併請求，請求被告訂立本約，及履行本約之內容，自屬當然。故原告基於系爭買賣契約及附表編號2、3所示支票下方註記內容，可證明系爭買賣契約已成立生效，從而，為先位訴之聲明：⑴被告應於原告給付56,420,000元整，同時將其所有重劃後系爭土地移轉所有權登記予原告。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位事實及理由：
⒈若系爭買賣契約因兩造在101年9月11日簽訂前述撥款同意書
時已解除，原告自得依前述撥款同意書約定及民法第249條第3款規定，請求被告應給付原告5,481,000元等語。
⒉至於5,481,000元非屬於訂金，但原本5,000,000元部分，有2,000,000元是訂金，而另外3,000,000元是價款。
⒊並為備位訴之聲明：⑴被告應給付原告5,481,000元，並關
於5,000,000元部分之利息，自起訴狀繕本送達之翌日起，按年利率百分之五計算利息，暨關於481,000元部分之利息，則自103年3月14日民事準備書狀送達之翌日起，按年利率百分之五計算利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶願供擔保請宣告假執行。
二、被告答辯內容則以：㈠關於原告所主張先位之訴部份：
⒈關於原告於102年12月20日具狀追加先位之訴，顯然違反民事訴訟法第255條第1項本文之規定，應予駁回。
⒉關於被告於100年6月11日與原告簽訂系爭買賣契約，並自證
人陳永卿處收受附表編號1所示支票作為定金；及原告復於同年6月27日再交付附表編號2、3所示支票2紙，以作為日後買賣價金之一部分，被告並不爭執。惟兩造於100年6月27日所交付附表編號2、3所示支票2紙下方註記內容約定：「…並約定101年7月7日前雙方簽訂正式買賣契約。…」等語（見本院卷第51至53頁）。
⒊依據證人陳永卿於另案臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化
地檢署）102年度偵字第7377號詐欺案件之證詞，已可證明以下事項：⑴被告先與證人陳永卿、代書盧永基共同找到之買家即訴外人黃錦順於101年8月27日就系爭重劃前復興段4筆土地及系爭重劃前惠農段4筆土地（即重劃後系爭土地）簽訂不動產買賣契約；⑵再由被告與原告於101年9月11日簽訂前述簽訂撥款同意書，並約定：於被告與訴外人黃錦順間「買賣全部完成後」，即應自買賣尾款中撥款5,481,000元予證人陳永卿，證人陳永卿再轉撥原告之讓利及被告應「當場交付當初所收5,000,000元退還予原告」等情，從而，兩造間自101年9月11日起解除系爭買賣契約，彼此間已無任何買賣契約或買賣預約關係存在，此有撥款同意書、簽收單及證人陳永卿立據、委任書可證（見本院卷第57至60頁）。
⒋系爭買賣契約（見本院卷第6至8頁）已載明：兩造間買賣標
的坪數，應「依重劃後分配所得坪數為準」等語，且附表編號1至3所示支票3紙下方註記內容各約定：「正式簽約日為6月22日…」、「…並約定101年7月7日雙方簽訂正式買賣契約」等語，可見系爭買賣契約應僅是兩造就重劃後被告可分配取得重劃後系爭土地，約定日後簽定正式買賣契約之「預約」而已，並非原告所主張「本約」。且參酌最高法院61年台上字第964號判例及84年台上字第1213號裁判意旨，原告引用系爭買賣契約所約定「買賣標的坐落地段、地號」及「每坪買賣單價」之記載，主張兩造間之買賣意思已合致，本約已成立云云，顯非實在，並與事實不符，不足採信。
⒌證諸附卷102年12月20日所列印重劃後系爭土地之土地登記
第二類謄本（見本院卷第41至44頁）之記載，重劃後「坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號」土地，乃合併「重劃前：惠農段202、202-1地號」及「重劃前：復興段353、353-1、353-2地號」而成，並未含括系爭買賣契約所記載之「重劃前：復興段353-3地號」土地及附表編號2、3所示支票2紙下方註記內容之「重劃前：惠農段202-2、202-3地號」之土地；且重劃後系爭土地之面積，於102年6月4日始確定為1,342.56平方公尺。諸此，足證系爭買賣契約應僅買賣之預約而已。又被告因重劃所得分配之重劃後系爭土地面積，顯與系爭買賣契約記載之系爭重劃前復興段4筆土地面積，乃至附表編號2、3所示支票2紙下方註記內容約定：系爭重劃前復興段4筆土地及系爭重劃前惠農段4筆土地，合計「8筆」地號土地面積，有所差別。準此，堪認兩造於101年6月11日，乃至101年6月27日之時，就買賣標的「筆數」、「總坪數面積」以及「全部買賣價金」之買賣意思表示應尚未有一致。況兩造於本院於103年1月8日審理時已陳稱：「（法官問：兩造對於101年7月7日未完成正式買賣契約書的簽立有無爭執？）不爭執。」等語（見本院卷第71頁反面）。
⒍且原告及其訴訟代理人於本院103年1月8日審理時陳稱：
「（法官問：兩造對於被告所收受面額共五百萬元之性質到底為何？有無爭執？）我認為是訂金，在7月7日公證之後轉為價款的一部分。」等語（見本院卷第71頁），然由此原告自認，足認兩造於101年6月11日簽訂系爭買賣契約時，應僅是單純就「買賣標的」及「價金」達成簡略之共識而已，至於其他有關兩造買賣權益詳細內容之正式買賣契約，則仍待兩造於「101年6月23日」乃至「101年7月7月前」完成。
⒎參照證人陳永卿之證詞：「（問：提示本院卷第6頁至19頁
，原告與被告間究竟簽了幾次契約？）簽契約只有簽一次就是卷宗第6頁，時間為101年6月11日的買賣契約書，這是買賣契約書，所以契約書是本約，不是預約…總價金還沒有定下來，是因為權狀的總面積還沒有下來，只是約定以每坪14萬元來買賣，付款方式，是權狀下來的時候再另行約定…契約後來沒有繼續簽下去，因為這塊土地是經過康有銘有條件同意又轉賣給黃錦順。」、（問：提示101年6月11日買賣契約究竟為幾筆？）這是寫4筆…依合約書是4筆沒有錯，一開始我們的認知是4筆沒有錯，這份契約是不是本約…」、「（問：依照你剛才所述，原本認知是4筆土地，後來變8筆土地，如果101年6月11日契約書，還是本約，總價金為何？）正式坪數還沒有出來，所以總價金還不清楚…。」、「…契約有約定每坪買賣的價金是多少，但是那時候還沒有下來，不確定總坪數，所以總價金就沒有辦法確定，要等權狀下來之後才再訂立一個正式的買賣契約。」等語，足證系爭買賣契約乃買賣之預約，而非本約。
⒏若系爭買賣契約係如證人陳永卿所證稱係屬「本約」，以原
告身為專業土地代書以及實際上從事不動產投資、交易多年之實務經驗，焉有不於系爭買賣契約中，明白記載兩造買賣標地之重劃前及重劃後之實際筆數、重劃前買賣之總面積、重劃前買賣之總價金及其給付之方式，並就前述買賣關係之必要之點，於契約書特別加註：前述買賣必要之點概依被告「重劃後實際取得為準」，故證人陳永卿所證稱「簽契約只有一次就是卷宗第6頁，時間為101年6月11日的買賣契約書。這是買賣契約契約書，所以契約書是本約，不是預約」云云，顯非實在，而與事實不符，自不足採信。
⒐參照證人陳永卿之證詞：「（問：提示本院卷第75頁，原告
與被告及你於101年9月11日有另簽定撥款同意書為何意？）那是一個差價的撥款同意書，就是土地後來有賣給黃錦順，每坪以15萬多出售，價差的部分要給康有銘，後改稱還有一位盧永基。我自己沒有要賺這差價。」、「（問：這個時候原告與被告於101年6月11日買賣契約書是否還有存在？）我無法確定，因為對法律我不懂。是否一土地二賣的行為我不清楚。」、「（問：簽定撥款同意書是否是因為康有銘認為如果因為系爭土地賣得更好的價格，可以從中獲得利潤，才同意簽訂？）對。而且他是對他的回收有所保障才簽定這一張。因為當時講好温順成一坪土地超過賣14萬元差價歸康有銘所有。」、「（問：之後有沒有退原本的訂金給康有銘？）有退還500萬元給康有銘，關於101年6月11日的買賣契約書理應解除。只是附一個條件如果系爭土地又賣給黃錦順，中間的差價要給康有銘。」等語，被告確實經證人陳永卿、訴外人盧永基2人之共同仲介，並經民間公證人郭俊麟之公證下，與訴外人黃錦順簽訂不動產買賣契約，足證系爭買賣關係，業於原告以被告㈠全額歸還原告前給付之5,000,000元定金、㈡於其與訴外人黃錦順「買賣尾款中撥款5,481,000元予證人陳永卿，證人陳永卿在同一時間同意將上述金額轉撥予原告康有銘」之條件下，同意授權證人陳永卿、訴外人盧永基2人共同仲介訴外人黃錦順買受，兩造業已合意解除，原告引據業經合意解除之系爭買賣關係，為先位請求，於法自無理由，應予駁回。
㈡關於原告所主張備位之訴部份：
⒈原告起訴狀載明原告交付予被告定金5,000,000元，是依據
民法第249條第3款規定，另原告事後變更訴之聲明，請求被告應給付5,481,000元，則依據「前述撥款同意書」，原告前、後書狀所載，除請求金額不同外，請求依據更是不同，應屬「訴之變更」，無原告所謂「補正」、「漏載」或「擴張聲明」之「誤載」，且被告不同意原告為訴之變更等語資為抗辯。
⒉被告與訴外人黃錦順間之不動產買賣契約已於102年7月15日
合意解除，此有合意解除買賣契約協議書可證（見本院卷第61至62頁），該不動產買賣契約之買賣關既未全部完成，被告當亦無給付原告5,481,000元之義務及必要。
⒊若系爭買賣契約為買賣之「本約」，惟原告於103年1月8日
本院審理時業明白自認：「（問：被告總共有收到3張支票面額共500萬元，兩造有無爭執？）不爭執。」、「（問：
兩造對於被告所收面額共500萬元之性質到底為何？有無爭執？）我認為是定金，在7月7日公證之後轉為價款的一部分。」等語，而重劃後系爭土地現仍登記被告名義，從而，原告引據民法第249條第3款之規定，備位請求被告應加倍返還所受定金5,481,000元云云，於法顯有不合。
⒋原告得依據前述撥款同意書之約定，備位請求被告加倍返還
所收受定金5,481,000元，然參照證人陳永卿於103年4月11日本院審理時證稱：「（問：提示本院卷第75頁，原告與被告及你於101年9月11日有另簽定撥款同意書為何意？）那是一個差價的撥款同意書，就是土地後來有賣給黃錦順，每坪以15萬多出售，價差的部分要給康有銘，後改稱還有一位盧永基。我自己沒有要賺這差價。」、「（問：是否有侷限一定是賣給黃錦順這個案子？還是以後賣別人的也是一樣？）針對黃錦順的案子。」等語，足認被告與訴外人黃錦順間之買賣關係也因訴外人黃錦順向銀行洽辦貸款有問題，雙方迫不得已而於102年7月15日合意解除。準此，被告既已不能依約請求訴外人黃錦順為買賣尾款之給付，訴外人黃錦順亦無給付買賣尾款之義務，進而前述撥款同意書「於…買賣尾款中撥款…548萬1,000元整予陳永卿，而陳永卿在同一時間同意將上述金額轉撥予康有銘」之約定，更亦將無從實現及履行。諸此，原告援引撥款同意書之約定，備位請求被告應加倍返還所收定金5,481,000元云云，於法應屬無據且無理由，應予駁回。
⒌101年9月11日撥款同意書仍然有效，但關於被告需撥款5,48
1,000元予證人陳永卿，再由證人陳永卿轉撥予原告部份，則因被告與訴外人黃錦順於102年7月15日簽立「合意解除買賣契約協議書」合意解除雙方間不動產買賣契約之買賣關係後，因撥款責任之解除條件成就，故被告無庸再給付原告5,481,000元。
⒍因為訴外人黃錦順要去辦理銀行貸款，結果銀行沒有辦法貸
款，因為重劃後系爭土地上尚有台中銀行有設定第一順位抵押權，其他願意提供貸款的銀行因沒有辦法設定第一順位抵押權，所以就不同意貸款，而此解除條件成就是不可以歸責於被告。
㈢並為答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊若受不利之判決，被告願供擔保，請准免假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造（即原告及被告代表人即證人陳永卿）於101年6月11日
簽訂系爭買賣契約，並於101年6月11日、6月27日由原告交付附表編號1至3所示支票予證人陳永卿，再由證人陳永卿轉交被告收受並加以提示兌現，且於附表編號1至3所示支票下方註記：「正式簽約日為6月22日」、「約定101年7月7日前雙方簽訂正式買賣契約。」。
㈡兩造於101年9月11日簽訂前述撥款同意書、原告簽收被告歸還5,000,000元定金之簽收單、證人陳永卿書立之證明書。
㈢被告與訴外人黃錦順於101年8月27日與訴外人黃錦順另行簽
立不動產買賣契約，因故雙方復於102年7月15日簽立「合意解除買賣契約協議書」，合意解除雙方間不動產買賣契約之買賣關係。
㈣被告所收受附表編號1至3所示支票3張、面額共5,000,000元之性質為訂金，且已由被告於101年9月11日退還原告。
㈤兩造於101年7月7日未完成正式買賣契約之簽立。
㈥重劃後系爭土地目前仍為被告所有，並未移轉登記予他人。
㈦重劃後系爭土地之面積於102年6月4日始確定為1,342.56平
方公尺，且合併「重劃前：惠農段202、202-1地號」及「重劃前：復興段353、353-1、353-2地號」等5筆土地而成，並未含括系爭買賣契約所記載之「重劃前：復興段353-3地號土地」及附表編號2、3所示支票2紙下方註記內容之「重劃前：惠農段202-2、202-3地號土地」。
上開不爭執事項，為兩造所不爭執，並有原告所提出101年6月11日系爭買賣契約書、附表編號1至3所示支票3張及下方註記資料、101年8月27日不動產買賣契約書、101年9月11日前述撥款同意書、合意解除買賣契約協議書、重測後系爭土地之地籍圖謄本及土地登記第二類謄本、101年9月11日簽收單、證人陳永卿書立之證明書在卷可稽（見本院卷第6至18、40至44、51至53、57至59、61頁），
四、兩造爭執事項：㈠關於先位之訴部份：
⒈101年9月11日前述撥款同意書之效力為何？是否已生效？⒉101年9月11日前述撥款同意書所約定撥款5,481,000元之內
容是否屬於「條件」？⒊本件系爭買賣契約是否因被告與訴外人黃錦順於102年7月15
日簽立「合意解除買賣契約協議書」後，回復成有效？⒋原告依據系爭買賣契約請求被告履行契約有無理由？㈡關於備位之訴部份（即先位訴之聲明無理由時）：
⒈原告可否依民法第249條第3款之規定，請求被告加倍返還定
金5,481,000元？⒉原告可否依101年9月11日前述撥款同意書，請求被告給付5,
481,000元？
五、本院得心證之理由：原告主張因被告與訴外人黃錦順於102年7月15日簽立「合意解除買賣契約協議書」合意解除雙方間不動產買賣契約之買賣關係後，因條件不成就，致使101年9月11日前述撥款同意書即失其效力等語。被告則以101年9月11日前述撥款同意書仍繼續有效，但因為撥款責任之解除條件成就，且是不可以歸責於被告，故被告無庸再給付原告5,481,000元等語資為抗辯。
㈠關於先位之訴部份：經查：
⒈101年9月11日前述撥款同意書之效力為何？是否已生效？⑴按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年台上字第1421號判決意旨參照）。
⑵關於兩造於101年9月11日簽訂前述撥款同意書及原告簽收被
告歸還5,000,000元定金之簽收單，暨被告與訴外人黃錦順於101年8月27日另行簽立不動產買賣契約等情，如前所述，為兩造所不爭執，並有前述撥款同意書、簽收單及不動產買賣契約各1份在卷可稽（見本院卷第17、57、58頁）。而觀諸101年9月11日前述撥款同意書之內容記載如下：「一、本人温順成於民國101年8月27日出○○○鎮○○段○○○○○號（新地號），本人在此簽立同意書於本筆買賣尾款中撥款新台幣伍佰肆拾捌萬壹仟元整予陳永卿，而陳永卿在同一時間同意將上述金額轉撥予康有銘。…當場交付當初所收新台幣伍佰萬元整退還康有銘點交無誤，爾後有任何問題（民事、刑事）一概與本人温順成無關。…立同意書人：温順成。陳永卿。康有銘（簽名及蓋印）。」等語（見本院卷第17頁），並對照證人陳永卿於102年9月3日檢察官偵訊時具結證稱：
「…是101年7月間，我跟康有銘講，如果可以找到下一個買家應該不管賺多賺少都先將錢拿回來，於是我就在康有銘兩個條件授權下，透過盧永基找到黃錦順。兩個條件就是要把康有銘的500萬元拿回來，及中間差價要讓康有銘拿走。後來是101年8月底公證買賣契約做成後，我才去跟康有銘講土地賣給黃錦順。」等語，暨原告於102年9月3日檢察官偵訊時亦陳稱：「…陳永卿有這樣跟我說…」等語（均見彰化地檢署101年度他字第1864號卷宗【下稱他字卷】第44頁反面），此有102年9月3日訊問筆錄1份在另案可證，堪認兩造於101年9月11日簽訂前述撥款同意書之際，除同時約定被告應返還其所收受5,000,000元款項予原告，且將被告於101年8月27日與訴外人黃錦順另行簽立不動產買賣契約之該筆買賣尾款中撥款5,481,000元予證人陳永卿，而證人陳永卿在同一時間同意將上述金額轉撥予原告等2項內容外，亦同時約定：「…當場交付當初所收新台幣伍佰萬元整退還康有銘點交無誤，爾後有任何問題（民事、刑事）一概與本人温順成無關。…」等語，堪認前述撥款同意書應已發生效力，否則，原告係依據何種法律關係可以收受被告所退還之5,000,000元款項，卻又不會構成不當得利等法律關係存在。
⑶再觀諸101年9月11日前述撥款同意書之附註內容記載：「…
附註：本人康有銘在上述撥款同時並支付新台幣壹佰柒拾萬捌仟元整予盧永基。立書人：康有銘（簽名及蓋印）。立同意書人：温順成。陳永卿。康有銘（簽名及蓋印）。」等語（見本院卷第17、57頁），並參酌證人陳永卿於103年4月11日本院審理時證稱：「（法官問：提示本院卷第57頁，原告與被告及你於101年9月11日有另簽定撥款同意書為何意？）那是一個價差的撥款同意書，就是土地後來有賣給黃錦順，每坪以15萬多出售，價差的部分要給康有銘，後改口稱還有一位盧永基。我自己沒有要賺這價差。」、「（法官問：簽訂撥款同意書，是否是因為康有銘認為如果因為系爭土地賣得更好的價格，可以從中獲的利潤，才同意簽訂？）對。而且他是要對他的回收有所保障才簽定這一張。因為當時講好温順成一坪土地超過賣十四萬元差價歸康有銘所有。」、「（法官問：之後有沒有退還原本的訂金給康有銘？）有退還500萬元給康有銘，關於101年6月11日的買賣契約書理應解除。只是附一個條件如果系爭土地有賣給黃錦順，中間的價差要給康有銘。」、「（法官問：原告康有銘是在什麼情況或條件下，授權同意你跟盧永基共同仲介被告温順成出售系爭土地給黃錦順？）在三個證人當見證人情形下，康有銘有同意我仲介這塊土地賣給黃錦順。第一是賺差價，第二是被告不肯簽定正式合約。」等語（見本院卷第118頁、第120頁反面至第121頁），足證被告所抗辯稱101年9月11日前述撥款同意書已生效，致使兩造間之系爭買賣契約已解除一節，自屬可採。
⒉101年9月11日前述撥款同意書所約定關於「撥款5,481,000
元」之內容是否屬於「條件」？⑴按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力；附解
除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力。民法第99條第1、2項明文規定。另民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質。倘當事人非以法律行為效力發生繫於將來不確定之事實，而係就既已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時履行，此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為其權利行使期限之屆至（最高法院95年度台上字第2750號、88年度台上字第1451號判決可供參考）。
⑵如前所述，101年9月11日前述撥款同意書已發生效力，然觀
諸前述撥款同意書內容復記載如下：「一、本人温順成於民國『101年8月27日出○○○鎮○○段○○○○○號（新地號）』，本人在此簽立同意書於『本筆買賣尾款』中撥款新台幣伍佰肆拾捌萬壹仟元整予陳永卿，而陳永卿在同一時間同意將上述金額轉撥予康有銘。二、此筆金額新台幣伍佰肆拾捌萬壹仟元整在『買賣全部完成後』點交…」等語，而參酌被告與訴外人黃錦順已於101年8月27日就重劃後系爭土地另行簽訂不動產買賣契約書第2條、第3條之約定，被告與訴外人黃錦順所約定買賣契約總價為62,321,000元，且每坪買賣價格為153,500元，並由訴外人黃錦順於公證之時交付10,000,000元定金予被告收受，及尾款52,321,000元應於重劃後系爭土地移轉過戶完成日，至遲於15天內，由訴外人黃錦順付清等情，此有不動產買賣契約書另案在卷可稽（見他字卷第10至14頁），堪認原告及被告於101年9月11日簽訂前述撥款同意書之際，被告與訴外人黃錦順於101年8月27日所另簽訂不動產買賣契約書已生效，被告即負有撥款5,481,000元予證人陳永卿，而證人陳永卿在同一時間有將上述金額轉撥予原告之義務，而就此筆5,481,000元款項之給付義務並約定於「本筆（即101年8月27日不動產買賣契約書）買賣全部完成後」履行，並非將法律行為之效力繫於將來不確定事實之成就或不成就。故101年9月11日前述撥款同意書所約定關於「撥款5,481,000元」之部分，顯屬履行債務期限之約定。
⒊本件系爭買賣契約是否因被告與訴外人黃錦順於102年7月15
日簽立「合意解除買賣契約協議書」後，回復成有效？⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，另有最高法院17年上字第917號判例可資參照。
⑵本件原告既主張本件系爭買賣契約因被告與訴外人黃錦順於
102年7月15日簽立「合意解除買賣契約協議書」後，仍回復成有效，雖據原告提出合意解除買賣契約協議書1份為憑（見本院卷第18至19頁），然遭被告否認，依上揭說明，自應由原告就兩造間曾約定以「被告與訴外人黃錦順於101年8月27日所另簽訂不動產買賣契約書發生解除效力」作為本件系爭買賣契約回復有效之停止條件之利己事實，負舉證責任，合先敘明。然遍觀101年9月11日前述撥款同意書約定內容顯無此項明確約定，且復參酌證人陳永卿於103年4月11日本院審理時證稱：「（法官問：當時是否有提到，如果沒有賣成的話，還是要賣給康有銘？）當時沒有這樣約定。」等語（見本院卷第120頁反面），此有103年4月11日本院言詞辯論筆錄1份附捲可參，而原告復無法提出任何證據證明兩造間曾有此種「停止條件」約定內容而主張本件系爭買賣契約回復有效，實不可採。
⒋原告依據系爭買賣契約請求被告履行契約有無理由？
綜上所述，兩造間之系爭買賣契約關係既已因101年9月11日前述撥款同意書之簽訂，當已告消滅無疑，是原告自無再請求被告應於原告給付56,420,000元，同時將其所有重劃後系爭土地移轉所有權登記予原告之餘地，而原告所為先位之訴之請求，當為無理由，應予駁回之。而原告先位之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
㈡備位之訴部份：
⒈按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之
解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。原告先位之訴既屬無理由而駁回，本院即應就備位之訴予以裁判。原告主張該筆5,481,000元係屬定金等語。而被告則以5,481,000元係非屬定金，且重劃後系爭土地仍登記於被告名下，及因被告與訴外人黃錦順間之不動產買賣契約已於102年7月15日合意解除，該筆不動產買賣契約之買賣關既未全部完成，被告當亦無給付原告5,481,000元之義務及必要等語資為抗辯。經查：
⑴原告可否依民法第249條第3款之規定，請求被告加倍返還定
金5,481,000元？①按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約
履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。為民法第249條所明文。次按主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第249條第3款請求如應為加倍返還定金。惟上訴人如與主債務人確已解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第259條之規定，認主債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務（最高法院43年台上字第607號著有判例，可資參照）。
②觀諸101年9月11日前述撥款同意書內容記載如下：「一、…
於本筆買賣尾款中撥款新台幣伍佰肆拾捌萬壹仟元整予陳永卿…當場交付當初所收新台幣伍佰萬元整退還康有銘點交無誤…」等語（見本院卷第17頁），並參酌證人陳永卿前開證詞內容，顯見被告係依據前述撥款同意書約定同意給付原告該筆5,481,000元，並將其當初所收受5,000,000元款項退還予等事實為真實，且該等事實亦為兩造所不爭執。則揆諸前揭規定，該筆5,481,000元款項與原本屬於「定金」性質之5,000,000元款項係屬不同性質之兩筆款項，原告主張屬於「定金」性質云云，委無可採。
③本件系爭買賣契約業經兩造合意解除，且被告並已退還5,00
0,000元予原告收受等情，已如前所述，則系爭買賣契約之解除並無可歸責於被告之事實，顯與民法第249條第3款規定之要件不符。況且，重劃後系爭土地現仍登記於被告名下乙情，亦為兩造所不爭執，並有重劃後系爭土地之土地登記第二類謄本附卷可稽（見本院卷第41至44頁），被告亦無不能履行之情形，亦與民法第249條第3款規定之要件不該當。從而，原告自仍不得援引上開規定請求加倍返還其所受之定金之賠償。
⒉原告可否依101年9月11日前述撥款同意書約定，請求被告給
付5,481,000元？⑴按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就
或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質。倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若債務人因其違反誠信之行為致該事實不發生，應認其期限已屆至（最高法院87年度台上字第129號、88年度台上字第1451號判決要旨可資參照）。反之，若債務人無違反誠信之行為導致該事實確定不發生，且約定之不確定事實尚未發生者，則該約定之權利行使時期當未屆至，債權人自不得行使其權利。
⑵而同上所述，依據101年9月11日前述撥款同意書約定內容，
被告負有於101年8月27日與訴外人黃錦順所簽訂不動產買賣契約書之買賣尾款中撥款5,481,000元予證人陳永卿，而證人陳永卿在同一時間有將上述金額轉撥予原告之義務，且約定此筆5,481,000元款項之給付期限應於「…在買賣全部完成後點交…」之履行。被告固辯稱關於「…在買賣全部完成後…」為被告支付原告5,481,000元之「解除條件」云云，惟查前述撥款同意書係屬單一法律關係，早已發生法律效力，且被告並已履行返還5,000,000元予原告之義務，僅兩造對原告可否行使向被告請求給付5,481,000元之請求權有所歧異，則揆諸前揭說明，前述撥款同意書中所謂「…在買賣全部完成後點交…」此一約定，應係權利行使期限，而非條件。
⑶另應審究者為上開「…在買賣全部完成後點交…」此一約定是否已經屆至？經查：
①被告與訴外人黃錦順於101年8月27日與訴外人黃錦順另行簽
立不動產買賣契約書，且雙方因故復於102年7月15日簽立「合意解除買賣契約協議書」，合意解除雙方間不動產買賣契約之買賣關係等情，業為兩造所不爭執，並有不動產買賣契約書及合意解除買賣契約協議書各1份在卷可查（見本院卷第9至16、18至19頁），應堪信為真實。
②又細查重劃後系爭土地分別設有7筆之抵押權、地上權及最
高限額抵押權，且登記時間分別為93年9月15日、100年12月12日、101年1月20日，並權利人分別屬於台中商業銀行股份有限公司、訴外人林文舉、陳正群等，而抵押權（含普通抵押權及最高限額抵押權）之擔保總額共計為28,220,000元，此有重劃後系爭土地之土地登記第二類謄本附卷足參。而對照不動產買賣契約書第3條、第5條分別約定：「…㈢、乙方於領取新所有權狀後二十日內，應將系爭土地上所有之抵押權設定，應負責先予塗銷，俾使甲方得以同時辦理銀行貸款，另雙方於辦理系爭土地之所有權移轉登記過戶同時，甲、以雙方應即協同前至銀行簽立撥款同意書，待銀行同意甲方之貸款後，即核撥貸款金額，逕付予乙方，以完成付款義務。…」、「第五條：瑕疵擔保：一、本件買賣之系爭土地，如已有抵押權…其其他權利設定時…，至遲應於本件所有權移轉登記完成前，均應由乙負責將該設定予以撤銷、塗銷、解決及處理，務必回復完整之權利狀態。二、乙方取得系爭土地之新核發所有權狀後，其將來應受分配之位置、面積、使用分區未符合住宅區或商業區者，視為構成物之瑕疵，得以解除契約、或當然解除契約之事由。至於其餘已花費之全部支出，乙方負擔。」等語（見他字卷第11頁、本院卷第12頁），及參酌被告於103年5月28日本院言詞辯論期日所陳稱：「（法官問：後來與黃錦順之契約為何沒有辦法履行？）因為黃錦順要去辦理銀行貸款，沒有辦法銀行貸款，因為系爭1131地號土地台中銀行有設定第一順位抵押權。其他願意提供貸款的銀行沒有辦法設定第一順位抵押權，所以就不同意貸款。」等語（見本院卷第151頁），本院審酌本件被告與訴外人黃錦順自101年8月27日簽立不動產買賣契約書後，中間歷時長約11個月，則因被告負有先行塗銷、解決及處理前述7筆之抵押權、地上權及最高限額抵押權，以回復完整之權利狀態，然因被告僅收取訴外人黃錦順所交付10,000,000元定金，尚不足以償還重劃後系爭土地之擔保總額28,220,000元之相關擔保款項，被告將會有違約情事，而可由訴外人黃錦順解除該不動產買賣契約書，衡情，應無被告故意以違反誠信原則之方法與訴外人黃錦順合意解除雙方間不動產買賣契約之買賣關係，而有致上開「…在買賣全部完成後點交…」此一約定事實不發生之情，自亦無應認該權利行使期限已發生之理。
③從而，原告得行使請求被告給付5,481,000元之權利行使期
限尚未屆至，原告自不得依101年9月11日前述撥款同意書約定，請求被告給付5,481,000元。
六、綜上所述，原告所為上開先位及備位之訴，均為無理由，應均予駁回。又原告上開先位及備位之訴既經駁回，其假執行之聲請均已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌，認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，均併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 11 日
民事第四庭 法 官 郭玄義以上正本證明與原本無異。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
書記官 陳文新┌─────────────────────────────┐│附表：102年度訴字第1100號 │├──┬─────┬──────┬───────┬─────┤│編號│發票日 │票面金額 │付款銀行 │支票號碼 ││ │（民國） │（新臺幣） │ │ │├──┼─────┼──────┼───────┼─────┤│ 1 │101.6.11 │200萬元 │彰化第六信用合│FA0000000 ││ │ │ │作社 │ │├──┼─────┼──────┼───────┼─────┤│ 2 │101.7.7 │100萬元 │同上 │FA0000000 │├──┼─────┼──────┼───────┼─────┤│ 3 │101.7.7 │200萬元 │同上 │FA0000000 │└──┴─────┴──────┴───────┴─────┘