臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第240號原 告 張鴻圖訴訟代理人 葉玲秀律師被 告 謝義勝訴訟代理人 謝萬生律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國102年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落彰化縣彰化市○○段○○○段○○○地號土地上，如附圖即彰化縣彰化地政事務所複丈日期民國一○二年四月十九日土地複丈成果圖所示編號A部分面積十四平方公尺之鐵架遮陽板走廊及同段同小段三四七之二地號土地上，如附圖所示編號A-1部分面積五平方公尺之鐵架遮陽板走廊、編號B部分面積七十七平方公尺之磚造鐵皮屋全部拆除，並回復原狀後，將該部分土地返還予原告。
被告應給付原告新臺幣捌萬伍仟壹佰肆拾柒元，及自民國一○二年四月四日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息；並應自民國一○二年四月四日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣伍仟零玖元，暨自應民國一０二年五月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之五，餘由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，如原告以新台幣壹佰捌拾萬元預供被告擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍佰參拾捌萬參仟肆佰壹拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之事實同一者，不在此限；且被告於訴之變更或追加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項定有明文。查原告原起訴聲明為「被告應將將坐落彰化縣彰化市○○段○○○段000地號土地上如附圖56.3平方公尺（實際面積以地政事務所實測為準）上之建物拆除，並將土地返還原告，暨應自102年4月起至返還土地日止按月給付原告新臺幣（下同）8339元；被告應給付原告133424元暨自起訴狀繕本送達翌日起至給付之日止按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行」等語。嗣於102年6月5日具狀變更聲明為「被告應將坐落彰化縣彰化市○○段○○○段000地號土地上，如附圖所示編號A面積14平方公尺之鐵架遮陽板走廊及同段同小段347-2地號土地上，如附圖所示編號A-1面積5平方公尺之鐵架遮陽板走廊、B面積77平方公尺之磚造鐵皮屋等全部拆除後，將上開土地返還予原告，暨應自民國102年4月起至返還土地日止按月給付原告8339元；被告應給付原告新臺幣133424元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至給付之日止按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見卷一112頁）等語。復於102年12月3日具狀變更聲明為「被告應將坐落彰化縣彰化市○○段○○○段000地號土地上，如附圖所示編號A面積14平方公尺之鐵架遮陽板走廊及同段同小段347-2地號土地上，如附圖所示編號A-1面積5平方公尺之鐵架遮陽板走廊、編號B面積77平方公尺之磚造鐵皮屋等全部拆除，並回復原狀後，將該部分土地返還予原告；被告應給付原告140488元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年息百分之5計算之利息；並應自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告8348元，暨自應給付之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見卷二第149頁）。核其基礎事實同一，且被告等對原告之變更及追加並無異詞，更為本案言詞辯論，依前揭規定，原告之變更核屬有據，應予准許。
二、原告主張：
（一）緣彰化縣彰化市○○段○○○段000地號、347-2地號土地（下稱系爭土地），係屬原告所有，詎為被告無權占有。又被告無權占有原告所有之系爭土地，並於其上擺設豬肉攤等，已侵害原告之權利，依法原告自得依物上請求權請求被告拆屋還地，被告無權占有原告系爭土地其中系爭345地號土地占用14平方公尺、系爭347-2地號土地占用82平方公尺，原告爰依民法179條前段、民法第184條第1項前段規定，請求被告給付以申報地價年息百分之10計算相當於租金之不當得利即每月8348元，計算如下：
1.系爭345地號土地：17924（元/平方公尺，申報地價）×14（平方公尺）×10﹪÷12（月）＝2091元（4捨5入）。
2.系爭347-2地號土地：9156（元/平方公尺，申報地價）×82（平方公尺）×10﹪÷12（月）＝6257元（4捨5入）。
3.合計：2091＋6257＝8348元。
（二）原告係於100年10月28日取得系爭土地之所有權，故原告請求自100年11月至102年3月間合計1年5個月相當於租金之損害140488元，計算如下：
1.系爭345地號土地：17774.4（元/平方公尺，申報地價）×14（平方公尺）×
10 ﹪÷12（月）＝2074元（四捨五入）。
2.系爭347-2地號土地：9058（元/平方公尺，申報地價）×82（平方公尺）×10﹪÷12（月）＝6190元（四捨五入）。
3.合計：（2074＋6190）×17（月）＝140488元。並聲明如前述最後一次變更及追加聲明。
（三）對被告答辯所為之陳述：
1.被告就系爭建物具有事實上處分權：蓋被告謝義勝已自承系爭建物係由先父謝添發所興建，現由其占有使用中，復由系爭建物之歷年房屋稅籍異動相關資料可知，系爭建物雖非由被告謝義勝出資原始建造，但係由謝添發之繼承人即謝義勝等6人共同繼承而取得系爭建物，嗣因買賣最終由被告謝義勝取得系爭建物，因此被告謝義勝因買賣取得系爭建物之事實上處分權，從而原告以謝義勝為被告提起本件訴訟與法相符，先予敘明。
2.被告提出地價稅繳款書並辯稱系爭土地之前所有權人祠廟三官大帝之管理人廖木與被告先人謝添發間存有租地建屋之法律關係云云，顯非可採，原告否認訴外人祠廟三官大帝有將系爭土地出租予被告之先父謝添發，亦否認被告所主張以繳納承租範圍內之土地（56.3平方公尺）之官租及分攤祭祀三官大帝聖誕之費用，並自行備妥備三牲、酒禮、菜碗等敬獻三官大帝及以擲筊輪流擔任三官大帝神明會之頭家爐主等費用為租金之約定云云。被告所提證據並無任何足以證明系爭土地前所有權人即訴外人祠廟三官大帝管理人之一廖木（已於49年5月22日死亡）有將系爭土地出租予被告之先父謝添發之書證甚明。被告之所以繳納95-99年地價稅，據訴外人祠廟三官大帝之管理人陳勝森告知，乃因訴外人祠廟三官大帝之前任管理人之一「廖木」死亡後，訴外人祠廟三官大帝之會務荒廢，名下土地亦長期遭人無權占有，嗣「廖木」之孫廖清圳於89年11月7日，檢附祠廟三官大帝會員名冊、會員（信徒）系統表、不動產清冊、推舉書、神明會沿革等文件，向彰化縣政府申請公告，經公告二個月期滿無人異議，而由該府於90年2月14日以90彰府民宗字第29699號函發給「祠廟三官大帝會員名冊」，嗣於90年2月25日推舉陳勝森為祠廟三官大帝管理人，然卻因訴外人廖銀漢即廖木之3子於91年5月間具狀提起確認管理權不存在等訴訟，歷經最高法院三次發回更審，直至101年11月14日最高法院駁回廖鴻志（按為廖銀漢死亡後承受訴訟之人）對於臺灣高等法院臺中分院98年度重上更（三）字第38號民事判決所提上訴後，該纏訟長達10多年之另案確認管理權不存在訴訟始確定在案，在此之前，訴外人祠廟三官大帝無力繳納所積欠高額地價稅，甚至遭稅捐機關移送強制執行，因此訴外人祠廟三官大帝才依據土地稅法第4條第1項第4款規定申請由占用人繳納地價稅，此有彰化縣地方稅務局函文可證，又無權占有土地之實際土地使用人，依據土地稅法規定，亦為土地稅捐之法定納稅義務人之一，從而縱有繳納地價稅之事實，亦不足以作為合法占有使用土地之權源甚明，因此被告欲以其繳納95-99年地價稅證明與系爭345、347-2地號土地之前手即訴外人祠廟三官大帝之前任管理人之一廖木間存有租地建屋之有權占有云云，顯非足採。廖木係49年5月22日死亡，則被告提出廖木死亡多年後才由廖銀漢對外宣稱為管理人之74至90年間之所謂三官大帝樂捐簿，故不論該書面之真正與否，則該書面顯然無法用來證明是廖木生前舉行祠廟三官大帝祭祀活動時所為。又廖木死亡後，廖銀漢非系爭土地前手祠廟三官大帝之管理人，業經臺灣彰化地方法院判決敗訴確定，當時廖銀漢之承受訴訟人廖鴻志對此部分亦未提起上訴，因此廖銀漢確非祠廟三官大帝之管理人甚明。
3.被告另主張：「被告早在88年10月5日與林洪月足等8人，因祠廟三官大帝之表見管理人廖銀漢年紀老邁，致忘記將所收取之租金如期為地主繳至稅捐機關，遂主動向稅捐機關申請分單繳納地價稅…」云云，惟被告所陳顯屬無據，蓋：訴外人廖銀漢非祠廟三官大帝之表見管理人，此部分曾在祠廟三官大帝另案請求拆屋還地時，經鈞院另案之93年訴更字第1號民事判決認定在案，並此案業經最高法院判決確定，此有前述民事判決可證，且地價稅繳款書所載管理人係指納稅義務管理人（代繳義務人），土地之合法管理人仍應依據地政機關之土地登記簿謄本所載為準，有彰化縣稅捐稽徵處函文足證。被告並未證明曾與系爭土地之前所有權人祠廟三官大帝（按當時管理人為廖木）存有租地建屋之法律關係並以繳納地價稅為租金之約定，又無權占用人本來就可以繳付地價稅並以此作為抵付使用期間應付之地租或向納稅義務人求償，此觀土地稅法第4條至明，因此縱然被告曾向稅捐稽徵處表示要分單繳付地價稅云云，亦非得以證明被告與系爭土地之前所有權人祠廟三官大帝間存有租地建屋之法律關係。
4.廖木早在49年5月22日死亡，此後訴外人祠廟三官大帝即無合法管理人存在，則被告縱然曾於88年10月5日向稅捐稽徵處表示要分單繳付占用系爭土地之地價稅，惟此非得以證明與系爭土地之前所有權人祠廟三官大帝間存有租地建屋之法律關係甚明。再者，依據彰化縣地方稅務局102年10月30日彰稅地字第0000000000號函覆資料，則彰化縣地方稅務局函覆內容業於說明項下載明：『…二、根據本局地價稅總歸戶冊記載，旨揭地段345地號於67年上期即已課徵地價稅，347-2地號係自76年上期課徵地價稅。』等語，足證被告所無權占用之原告所有系爭土地，均係系爭土地之前所有權人祠廟三官大帝之管理人之一廖木死亡（49年5月22日）超過十多年後始課徵地價稅，則既然廖木
生前並無所謂繳納官租（即地價稅）之情事，則廖木又豈會以繳納官租約定為使用系爭土地之對價，因此被告辯稱：「…被告之先父謝添發於光復初期延襲日據時期相關借地法之規定…，向訴外人祠廟三官大帝當時之管理人廖木承租系爭土地建屋，並以由承租人謝添發繳納承租範圍內之土地之官租及分攤祭祀三官大帝聖誕之費用，並自行備妥備三牲、酒禮、菜碗等敬獻三官大帝及以擲筊輪流擔任三官大帝神明會之頭家爐主等費用為租金…」云云，與事實不符。
5.證人廖鴻志、林洪月足於鈞院之證詞，顯與事實不符，不足為有利被告之認定，分述如下：
⑴系爭土地係分別於67年上期、76年上期始開始課徵地價稅，足證證人廖鴻志102年9月10日到庭證稱：「（問：
是否看過廖木及廖銀漢去向謝義勝或其父母收取租金？）答：見過。收租金的時候我父親會帶我去」「（問：
有無親眼看見或親耳聽到廖木跟謝添發就祠廟三官大帝的土地約定租賃？）答：有，親自見聞，那是讀國小的時候我爺爺跟父親帶我去的。」、「（問：你說有約定租賃，條件是什麼？）答：要向祠廟三官大帝租土地建屋，還要繳稅金。每年祠廟三官大帝祭拜的時候要來準備祀禮來參加及參加選爐主負責辦理。」、「（問：你第一次看到你父親廖銀漢或是祖父廖木去收租金，剛剛說是國小，是國小何時？）答：國小二年級。」云云，顯屬不實，不足採信。
⑵又證人林洪月足102年9月10日到庭證稱：「（問：住在
南瑤路的祠廟三官大帝土地上多久？）答：民國48年嫁給我先生後就住在那裡。」「（問：有看過廖木去向被告或其父母收取錢？）答：我沒有去看，我是有聽到被告的母親問我他父親有無向我收錢，我說有收，被告的母親也說她也有出。」「（問：妳剛剛說的事情是何時發生的？）答：那是廖銀漢接管的時候收的，廖木的時候是向我公婆收的。」、「（問：所以妳沒有看過廖木去收錢？）答：我是聽我公公說的。」云云，證人林洪月足係48年始住在南瑤路的祠廟三官大帝土地上，則證人顯然不可能見聞被告所主張之：…36年間其父親謝添發與廖木約定租地建屋之情，又依據證人證詞可知，證人係曾將地價稅繳付給廖銀漢，姑不論真實與否，廖銀漢非系爭土地前手祠廟三官大帝之管理人，故縱然曾繳付地價稅給廖銀漢，然非得以證明與祠廟三官大帝間存有租賃關係。又本案系爭土地既然在廖木生前無須繳納地價稅，則證人證稱曾聽公公說廖木去收錢云云，顯非屬實。
6.又被告提出『訴外人廖木與訴外人廖卻間之杜賣盡根契字』（詳見卷一第151-155頁）顯無法證明被告或其先人謝添發對系爭土地存有租地建屋之法律關係，蓋：該契字與本案完全無關（蓋買賣標的與本案無關），被告以此主張：「…足證廖木為三官大帝神明會出借土地時，均有收取借地料…」云云，顯屬無據。退步言之，既然廖木就與他人間之權利義務懂得訂立書面，則本案中若確有被告所主張之租地建屋法律關係云云，則應該亦有書面相佐證才是。被告所提廖木與他人訂立之契約（見卷一第161-162頁），亦與本案完全無關，不能作為被告或其先人與系爭土地之前所有權人祠廟三官大帝間存有租地建屋之法律關係之佐證，且如系爭土地之前所有權人祠廟三官大帝管理人廖木在將祠廟三官大帝名下土地與他人為法律關係會訂有書面，則若確有被告所主之法律關係存在，則被告即應提出書面以證明之，而非一再空言主張，事實上，應該是被告等人自恃與廖木存有親屬關係，因此才長期無權占用系爭土地。
7.被告主張為系爭土地之前所有權人祠廟三官大帝之會員，原告否認之，且縱然為會員，則使用系爭土地亦非即屬有權占用，又被告並未提出證據證明神明會會員即屬有權占用神明會名下土地。
8.被告辯稱：已因時效取得系爭土地之地上權，非為無權占用云云，顯然不足採信，蓋：按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。」最高法院64年台上字第2552號判例意旨參酌。依據前揭最高法院之判例要旨可知，主張時效取得地上權，若無行使地上權之意思者，則取得時效不能開始進行，本案被告於先位抗辯既係主張伊先父謝添發向訴外人祠廟三官大帝當時之管理人廖木承租系爭土地建屋，則依據被告所辯，足見被告主觀上自始即係以承租人之意思而非基於行使地上權之意思而占有系爭土地，是被告抗辯對於系爭土地時效取得地上權為有權占有云云，顯非可採。故被告與系爭土地之前所有權人祠廟三官大帝間既無所謂租地建物之關係，對系爭土地亦未有地上權，自無土地法第104條所定之優先承買權。
9.綜上，被告顯然並未能提出證據證明其父謝添發於臺灣光復前、光復後曾與系爭土地之前所有權人祠廟三官大帝當時管理人廖木約定租地建屋而占用系爭地號土地，又被告占有系爭土地之始，並非基於行使地上權之意思而占有，被告復無法舉證證明其自何時起依民法第945條規定將其以承租之意思而占有變為以地上權之意思而占有，自無所謂優先承買權，因此原告主張係無權占有而請求拆屋還地，洵屬正當，應予准許。
三、被告則以：
（一）先位抗辯：
1.按系爭土地，原為訴外人祠廟三官大帝所有，而被告之父謝添發於光復初期沿襲日據時期相關借地法之規定，向訴外人祠廟三官大帝當時之管理人廖木（被告外祖父）承租，座落系爭土地上，門牌號碼彰化縣彰化市○○路○○○號之建物（下稱系爭建物），係謝添發（廖木之婿）於36年間本於租地建屋之法律關係而興建，謝添發係以繳納承租範圍內之土地之官租、分攤祭祀三官大帝聖誕之費用，及以擲茭輪流擔任三官大帝神明會之頭家、爐主等費用為租金，嗣被告謝義勝之父謝添發於49年1月間持申請書、切結書、位置圖、平面圖等資料，向彰化縣稅捐稽徵處申請系爭房屋設籍課稅，足徵被告之父謝添發與訴外人祠廟三官大帝間自36年間起確有租地建屋之租賃關係存在。且系爭建物早於48年4月間即已向台灣電力公司申請裝錶供電，而斯時廖木仍然健在，可證被告之父母聲請設籍課稅、裝錶供電，及占有租用系爭土地係經祠廟三官大帝神明會之同意。本件被告及被告之前手均依被告之父謝添發與訴外人祠廟三官大帝所約定之租金，繳納承租系爭土地之官租（地價稅）、分攤祭祠費用，及輪值擔任祠廟三官大帝神明會之頭家、爐主等租金迄今，被告之父謝添發、母親廖追確有向原告之前手承租原告所有系爭土地建築房屋，並按年給付使用系爭土地之對價，且經原告之前手允受，並登載於稅賦機關之事實，堪認兩造間自36年起確有租賃關係存在，且因未以字據訂立，應視為不定期限之租賃。
2.次按，民法第426條之2第3項規定：「出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。」、另土地法第104條規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。
房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」。本件原告之前手祠廟三官大帝出售系爭土地予原告前，並未依法通知被告優先承買，依最高法院91年度台上字第1033號判決意旨：『…基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，土地法第一百零四條第一項前段定有明文。此所謂「優先購買權」，係指成立買賣契約之形成權而言，亦即學說上所稱之「先買權」或「先買特權」，依同條第二項後段「出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」之規定，該優先購買權，具有物權之效力。』所示，本件原告自不得以之對抗優先承買權人之被告，不言可喻。
3.查陳勝森為祠廟三官大帝管理人期間，猶要求被告謝義勝與其他租地建屋人共同繳納系爭系爭土地95年度至100年11月之地價稅，是本案出租人確有要求被告給付地價稅（即使用系爭土地之對價）之事實，猶無疑義。且依祠廟三官大帝與原告於100年10月5日所訂立之土地買賣所有權移轉契約所示，原告就系爭土地上，有被告本於租地建屋之建物等情，知之甚詳。是依最高法院98年度台上字1319號判決意旨：「…惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。而不動產之使用借貸等債之關係，固僅於當事人間有其效力，因該債之關係而占有不動產之人（債權人），不得執以對抗未繼受該法律關係之第三人，是受讓該不動產之第三人行使物上請求權，請求占有人返還所有物，於通常情形，固應認係權利之正當行使，但受讓人若明知占有人係基於與債務人間之債之關係而占有該不動產，非屬無權占有，惟為使占有人無從基於債之關係為抗辯，脫免債務人容忍占有之義務而受讓該不動產者，其取得所有權之目的，顯在妨害有權占有人之占有，其行使物上請求權，自應認係以損害他人為主要目的，而為法所不許。」所示，本件原告以損害他人權利為主要目的之請求，自為法所不許
（二）備位抗辯：
1.系爭建物為被告所有，被告之父謝添發、母廖追自36年間，即以行使地上權之意思，公然、和平在系爭土地上建築房屋，並於49年初經原告之前手祠廟三官大帝之管理人廖木同意，由被告之父謝添發，擴大租地建築之面積至77平方公尺。依民法第772條準用第769條及947條規定，被告占有系爭土地之期間與其父母謝添發、廖追之占有期間合併計算已達66年，核已逾20年時效取得地上權之要件，被告於101年12月12日檢呈申地上權登記理由書、土地登記、房屋稅籍証明、戶籍謄本等資料，請求地政複丈位置圖申請辦理時效取得地上權登記，嗣經彰化地政事務所受理後，並於102年4月11日核發時效取得地上權之位置圖，被告旋於同日再併入前案申請彰化地政事務所審查、公告、登記。嗣彰化地政事務所於102年4月26日以登記補登字第000561號函令被告補正，被告旋於同日依函令補正。惟彰化地政事務所以逾期未補正之為由，逕於102年6月25日以登記駁回字第000103號函通知駁回被告時效取得地上權登記之申請案，被告不服該行政處分，遂向彰化地縣政府提起訴願，惟該訴願案件於102年11月8日遭彰化縣政府訴願審議委員會決定駁回訴願，被告不服該訴願委員會之訴願決定，業已於102年12月9日向台中高等行政法院提起行政訴訟，現該案繫屬於台中高等行政法院審理中。
2.本件被告謝義勝占有系爭土地已具備時效取得地上權之要件,且已向該管地政機關聲請地上權登記，並經地政機關受理，依最高法院80年6月4日第二次民事庭會議決議意旨：『占有人主張因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，地政機關受理後，經土地所有人於土地法第55條所定公告期間內提出異議，地政機關乃依同法第59條第2項規定予以調處，嗣土地所有人不服調處，於接到調處通知後15日內提起訴訟，主張占有人為無權占有，請求其拆屋還地，此際占有人占用該地，有無正當權源？決議：占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，自應為實體上裁判。』。準此，本件鈞院自應就被告有無因時效取得地上權等情，為實體上之裁判，要無疑義。
3.查系爭建物為被告之父親謝添發、母謝黃追（原名黃追由廖木收養，改為廖追後，嫁予謝添發）於36年初興建及48年初陸續增建者，而謝添發於77年2月22日死亡，系爭建物及戶口由廖追繼任戶長，被告及其妻子繼續占有、使用，嗣廖追於91年2月18日死亡，由被告繼任戶長並占有、使用迄今，有房屋稅籍証明書、及自48年4月起即已申請裝表供電之電力公司証明書函、及55年8月5日已申請自來水管路之自來水公司用戶用水之動態查詢表，及戶籍謄本影本等件可證，自應認為真實。本件被告謝義勝就附圖所示房屋之占有與謝添發、謝廖追之占有合併計算已逾20年，足徵被告謝義勝公然、和平占有系爭不動產已逾20年，應堪認定。又按被告父親謝添發、母親謝黃追占有之初，係以在系爭土地建築房屋使用為目的，與單純占有有別，依該占有所由發生之事實觀之，可認被告之父親謝添發、母親謝廖追及被告等於占有之始，即係以行使地上權之意思占有系爭土地，應可認定。是本件被告謝義勝占有系爭土地，依卷附繳付地價稅証明書等証據所示，應認被告之占有系爭土地有支付使用對價，屬有權占有。茲退萬步而言，如認其繳付地價稅猶不足以証明被告謝義勝及其父與祠廟三官大帝間有借地建屋之關係時，仍請審酌被告及其父母自36年2月14日起即在系爭土地建築房屋行使地上權之意思占有系爭土地已達66年以上，被告及其父母從未變更以行使地上權之意思占有系爭土地，應認被告亦已因時效取得地上權。基上，被告謝義勝就附圖所示之建物之占有已符合因時取得地上權之要件，本件原告請求被告將附圖所示建物拆除，並將土地返還原告乙節，核無理由。
（三）就原告主張之租金數額及相當於租金之不當得利之計算方式等爭議，爰答辯如下：
1.本件原告請求被告應給付原告相當於每月租金之損害賠償額為8348元乙節，顯有疑義，按本件被告之先父與原告之前手三官大帝神明會就承租系爭土地所約定之租金為：由出租人向承租人收取上開承租土地面積之官租、收取分攤相關祭祀三官大帝之費用，及執筊輪流擔任祠廟三官大帝神明會之頭家、爐主等義務。且被告謝義勝並依此約定繳納60餘年之租金。是本件原告主張以申報地價年息百分之10作為計算相當於租金之不當得利之基準，即有與上揭兩造所約定之租金數額不符。茲退萬步而言，苟兩造間並無租賃關係或未約定租金，原告依土地法第105條準用第97條之規定，請求以「申報地價年息百分之10」之最高標準」作為計算本件相當於之租金之不當得利乙節，亦有計算基準偏高之違誤，本件應以申報地價年息之百分之5為計算不當得利之基準，較為允洽。
2.原告係於100年10月28日取得系爭土地之所有權，故原告請求自100年11月至102年3月間合計1年5個月相當於租金之損害140488元，為無理由。因本件被告之租金債務為屬往取債務，已如前述，是在原告未依約往取之前，被告自不負延遲給付之責任。本件原告僅以書狀請求被告給付上開相當租金之損害乙節，核其請求之數額，顯已逾越兩造約定之租金數額，是其逾越兩造約定租金數額範圍外之請求，自屬於法無據，不應准許。矧本件被告應付之租金，被告已付至100年12月31日止，本件原告就100年11月、12月份之租金再為請求，亦有重複請求之違誤，且本件原告迄今猶未前往收取租金，而被告亦已通知其前往收取，本件原告拒不前往收取，則其所為法定遲延利息之請求，亦屬於法無據，要無疑義。
（四）原告雖主張訴外人祠廟三官大帝無力繳納所積欠高額地價稅，因此訴外人祠廟三官大帝才依據土地稅法第4條第1項第4款規定申請由占用人繳納地價稅，故無權占有土地之實際土地使用人，依據土地稅法規定，亦為土地稅捐之法定納稅義務人之一，縱有繳納地價稅之事實，亦不足以作為合法占有使用土地之權源云云，然查，廖木於49年5月22日死亡後，由其3子廖銀漢續任為戶長，並由廖銀漢依台灣民俗習慣由戶長繼續主持系爭祠廟三官大帝聖誕之祀祭活動及祠廟三官大帝神明會之會務，並由其代理出租人向承租人收取租金繳納稅賦，主持祭典等。祠廟三官大帝相關會員之子孫對廖銀漢主事三官大帝之祭祀活動均無異議，類此情形，實難謂祠廟三官大帝無創造一個足使第三人信賴廖銀漢代理權存在之表象，即有繼續表見之事實存在。相關稅捐機所製作之繳稅通知單上亦均記載廖銀漢為管理人，而廖銀漢依憑地價稅繳費通知單，向承租人收取地租，並代祠廟三官大帝神明會繳納地價稅，數十年均如是為之，且所有三官大帝神明會會員之子孫均無異議。則廖銀漢依政府所出具之公文書及三官大帝所有派下之默許下收取租金及代三官大帝神明會繳納地價稅之行為，實難謂無使第三人信賴其為有代三官大帝神明會收取租金權之人，合先敘明。本件祠廟三官大帝神明會就廖銀漢自49年5月23日起至90年2月25日止（即選出陳勝森為系爭神明會管理人之日），此期間就廖銀漢對外表示為其代理人或管理人等事，知之甚詳，惟三官大帝神明會從未為反對之表示，是依民法第169條規定，三官大帝神明會自應對被告等第三人負授權人之責任。
（五）系爭土地之原納稅義務人為陳金村等4位使用人（含被告母親謝黃追在內），嗣於74年至80年經彰化縣稅捐處准予使用人分擔繳納系爭地價稅。嗣因彰化縣稅捐稽徵處於81年11月17日以彰稅人第91111號函辦理祠廟三官大帝管理人變更為廖銀漢後，被告等否准自行分單繳納系爭地價稅，故自81年至88年均由廖銀漢向被告等收取租金繳付地價稅，嗣因廖木祠廟三官大帝創始會員資格，究應由廖木之嫡3子廖銀漢繼承，抑或由廖木之養孫廖清圳繼承乙事，發生爭訟，廖銀漢因而疏未繳納系爭地價稅，故被告在88年10月5日即與林洪月足、陳金村……等8人，主動向稅捐機關申請祠廟三官大帝所有座落彰化市○○段○○○段00000000000地號3筆土地依申請人使用面積分單繳納地價稅，又稅捐機關函示仍應經代繳人或管理人同意，承租人始可分單繳納，直至95年間因新任管理人同意後始由被告及其他承租人分單繳納，據上堪認上開3筆土地至少自74年起至100年之地價稅，均係由被告等人及其他使用人依占有使用面積比例所繳納，非如原告所述係之經祠廟三官大帝新任管理人陳勝森之要求後始繳納。本件被告確有依約繳納租金予三官大帝神明會管理人廖木或廖木之子（即表見代理人廖銀漢）之事實，且表見代理人廖銀漢亦有為本人（即祠廟三官大帝神明會）收取被告所繳納之租金並以祠廟三官大帝神明會管理人名義繳納地價稅之事實。祠廟三官大帝神明會，知悉他人表示為其代理人而不為反對之表示，自應負對三人授權人之責任，而廖木或廖銀漢向被告或被告之父母收取地租，及為祠廟三官大帝神明會繳納地價稅之效力均及於祠廟三官大帝神明會。
（六）被告為三官大帝神明會原始創立會員廖木之外孫，被告及其父母參與祭祀三官大帝之活動迄今長達66年餘，是被告主張其為系爭神明會原始會員廖木之子孫，為三官大帝神明會之會員之一，自非於法無據。矧三官大帝神明會對非原始會員之子孫，租用神明會之土地所約定之租金，素來均以承租人須參與祠廟三官大帝之祭祀活動、分擔三官大帝聖誕之祭祀費用，及擲筊輪流擔任三官大帝神明會之頭家、爐主等費用，及繳納占有租用祠廟三官大帝神明會土地範圍之官租為租金。本件被告為原始會員廖木之外孫，被告之母為管理人廖木之女兒，是祠廟三官大帝神明會與被告之父母約定，以繳納承租範圍內之土地祠廟三官大帝之官租及分攤祭祀三官大帝聖誕之費用，並自行備妥三牲、酒禮、菜碗等敬獻三官大帝及擲筊輪流擔任三官大帝神明會之頭家、爐主等費用為租金，自無違反祠廟三官大帝神明會歷來出租習慣之論理法則及經驗法則，要無疑義。
（七）綜上，本件被告之前手占用系爭土地建屋，其占用之權源係依前述兩造之前手於36年、48年間成立之不定期租約，且該租賃關係並未經原告合法終止，而仍為有效存在，是被告係有權占有使用系爭土地，本件原告主張被告無權占有，而依民法第767條物上請求權之規定，請求被告拆屋還地為無理由，應予駁回。另原告未依兩造之約定至債務人之住所收取租金，即逕向被告請求給付相當租金之損害及遲延利息，均無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、經查：原告主張系爭土地為其於100年10月28日購入登記所有，其上有被告占有使用、未辦保存登記之系爭建物（門牌號碼：彰化市○○里○○路○○○號），占用之位置、面積及使用現況均如附圖所示，被告對系爭建物有事實上處分權等情，業據其提出土地登記謄本、現場照片為證，並經本院會同兩造及彰化縣彰化地政事務所到現場履勘測量，分別製有勘驗筆錄、複丈成果圖（即附圖）在卷可稽，復為被告所不爭執，堪認原告此部分所陳為真實。惟原告主張被告為無權占用且構成不當得利等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要爭點厥為，被告占有使用系爭土地，是否為無權占有及構成不當得利？原告請求被告拆除系爭土地上之建物，並返還土地及給付相當租金之不當得利予原告，有無理由？及被告得否主張優先承買系爭土地？原告為本件請求，是否以損害他人權利為主要目的而構成權利濫用？茲分論如下：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判要旨可資參照）。查被告自承系爭建物為其父謝添發分別於36年、47或49年所搭建及增建，謝添發死後並由其等繼承，之後再輾轉由其買得系爭建物之權利，確有占用系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ａ-1及Ｂ部分等事實並無爭執，惟被告辯稱系爭土地原為祠廟三官大帝所有，嗣於100年10月5日出賣予原告，被告父親謝添發曾與其岳父即原祠廟三官大帝神明會管理人廖木就系爭土地訂立租地建物契約而興建系爭建物，並約定以繳納承租範圍內土地之官租（地價稅）及分攤祭祀三官大帝聖誕之費用，並於祭杞時，須負責準備三牲、酒禮、菜碗等敬獻三官大帝及擲筊輪流擔任三官大帝神明會之頭家、爐主為租金，由廖木及其子廖銀漢向其收取租金，故被告非無權占有等語，則揆諸上開判決意旨，自應由被告就上開租地建屋之占有權源負舉證責任。
（二）然查，就被告先父謝添發曾與廖木訂立租地建屋契約，並約定以繳納承租範圍土地之地價稅等為租金乙節，被告對此辯稱當時未訂立書面，但廖木向來係以「每年壹回祭祀三官大帝，供掌中班壹台，並備三牲酒禮或用菜碗敬獻，及負擔該承租範圍內之官租」為租金之方式管理土地，並提出當時廖木與他人訂立之契約（見本院卷二第169至181頁）為證，至於由廖木及廖銀漢向其收取租金繳納地價稅部分，則舉證人廖鴻志及洪林月足之證述為佐。但觀諸被告所提出之廖木與他人訂立之契約內容，均與本件是否存有租地建屋關係之情節無涉，實難據此推認被告所稱其父謝添發曾與廖木就系爭土地訂立租地建屋契約，並約定以繳納承租範圍之地價稅等為租金情節為真；且查被告就承租之面積，原稱56.3平方公尺，嗣於47或49年將承租之面積改為77平方公尺，然被告就系爭建物究係何部分係原建物、何部分係47年或49年間興建，並無法確認（見卷二第212頁反面），且本院會同地政人員到場勘測後，發現系爭土地上除有被告77平方公尺之建物外，另蓋有19平方公尺之遮陽板走廊，與其所辯承租或擴大承租之面積並不相符，更與系爭建物於44年間之彰化縣房屋稅籍調查校正紀錄表所載之面積4.8坪（見卷二第77頁），大不相同，則被告光就其所稱之承租面積已無法說明清楚，又何能確認其所辯與系爭土地之前所有人祠廟三官大帝間存有租地建屋等詞是否為真，且縱然為真，亦不知其承租之面積究竟為何。
（三）又審諸證人洪林月足所證，其已明白表示並未親見廖木或廖銀漢向被告或其父母收取租金等情（見卷一第257 頁），自不能僅以其聽聞他人之說詞，即認確有其實；而證人廖鴻志雖證稱曾親見廖木及廖銀漢向被告或其父母收取租金繳納地價稅等詞，惟查，廖鴻志為為廖銀漢之子，且上開證人或證人之親人與本件原告就與系爭土地相鄰之他筆土地間，均有另案拆屋還地等訟爭，且其占用情節與本件大致相同，是其等所為之證詞，實難認無偏頗之虞，要難逕信。再被告辯其確有代繳系爭土地之地價稅及支付祠廟三官大帝祀典等活動之經費，固有其所提地價稅單及帳目等件為證（見卷一53至77頁），然依土地稅法第4條第1款之規定，非不能由土地實際占有人繳納地價稅，故縱如被告所言，係由被告及其父母主動申請分單繳納地價稅，但衡諸系爭土地既係由被告及其父母占有使用收益，則由其等負擔繳納地價稅，無論於法、於理、於情，均無不合理之處，尚無從逕以被告或其父母繳納地價稅之事實，即可遽認被告前開所述被告先父曾向廖木租地建屋之情屬實，而認被告與系爭土地之前手即祠廟三官大帝間有租地建屋之不定期租賃法律關係存在；況查系爭土地曾積欠地價稅多年，而有遭稅捐機關強制執行之記錄（見卷二132、133頁），且由被告等實際占用人代繳近95至100年間之地價稅，亦係因祠廟三官大帝之新任管理人向稅捐機關申請所致，足見被告並非自始至終均有代繳系爭土地之地價稅，又何能證明其所稱以代繳地價稅作為租金之情；至被告所提祠廟三官大帝祀典帳目，其上雖載有被告父母曾捐款之事實，但以被告或其父母均為祠廟三官大帝之信徒而言，此捐款是否為租金之支付，實難逕認，況該帳目之首頁係載為「樂捐簿」，參以民間信仰之習俗，信徒出資贊助廟會活動，所在多見，且帳目上捐款之人，亦另有他人，非僅被告之父母，是該帳目之性質實與一般信徒贊助廟會活動之捐款較為接近，也難作為被告繳交租金之證明。
（四）雖被告又辯稱：廖木於49年5月22日死亡後，係由其3子廖銀漢續任為戶長，並由廖銀漢依台灣民俗習慣由戶長繼續主持系爭祠廟三官大帝聖誕之祀祭活動及祠廟三官大帝神明會之會務，且相關稅捐機關所製作之繳稅通知單上亦均記載廖銀漢為管理人，而廖銀漢依憑地價稅繳費通知單，向承租人收取地租，並代祠廟三官大帝神明會繳納地價稅，數十年均如是為之，所有三官大帝神明會會員之子孫均無異議，實難謂祠廟三官大帝無創造一個足使第三人信賴廖銀漢代理權存在之表象，即有繼續表見之事實存在，且祠廟三官大帝神明會就廖銀漢自49年5月23日起至90年2月25日止（即選出陳勝森為系爭神明會管理人之日），此期間就廖銀漢對外表示為其代理人或管理人等事，知之甚詳，惟三官大帝從未為反對之表示，是依民法第169條規定，祠廟三官大帝自應對被告等第三人負授權人之責任，且被告之母為廖木之女，被告為廖木之外孫，被告及其父母參與祭祀三官大帝之活動迄今長達66年餘，是被告為神明會原始會員廖木之子孫，為祠廟三官大帝神明會之會員之一，於法有據，故祠廟三官大帝與被告之父母約定，以繳納承租範圍內之土地祠廟三官大帝之官租及分攤祭祀三官大帝聖誕之費用，並自行備妥三牲、酒禮、菜碗等敬獻三官大帝及擲筊輪流擔任三官大帝神明會之頭家、爐主等費用為租金，自無違反祠廟三官大帝神明會歷來出租習慣之論理法則及經驗法則等等。惟按神明會係以崇拜特定神明為主要目的，由特定多數人所組織之團體，神明會之股份雖不得自由處分，但得為繼承之標的。會份大率由共同繼承人協議，歸其中一人繼承，原則上係由嫡長子孫繼承，但不無例外，甚至兄份弟繼，神明會亦予承認，由於基本會份並無共同繼承之例，故不得以共同繼承之事由對抗神明會，因此，神明會之會員人數恆定（見法務部編台灣民事習慣調查報告93年7月第6版第654頁、第718頁）。又神明會會員死亡後，會份權之行使可按規約之規定，如無規約或規約未規定者，依習慣由長子或其繼承人推定之代表人一人行使，此有內政部63年7月18日台內民字第592742號函附卷可考。準此，則神明會會員中若有死亡者，依上述習慣，會員地位應由嫡長子孫繼承，但查訴外人廖銀漢係三官大帝神明會前任管理人廖木之3子，並非長子，依習慣，自非當然繼承廖木之會員身分，故被告主張係由廖銀漢繼承廖木之會員身分，自應由負舉證證明此特別情況之責，然被告就此並未能舉證，則其此點所辯，已屬空口。是祠廟三官大帝神明會之原始會員之一廖木過世後，其會員之身分依習慣自應由嫡長子廖火旺繼承，而廖火旺已於65年9月28日死亡，其會員身分應由廖火旺長子廖清圳繼承，而非由廖銀漢繼承。況祠廟三官大帝神明會之管理人須經會員選任產生，且廖木死亡後廖銀漢未經會員選任為管理人乙節，均為被告所不否認，且其乃廖木之孫，其與父母均已參與祀典活動達數十年，則被告辯稱伊與其父母均不知廖銀漢非祠廟三官大帝神明會之管理人，實有悖於常理，要難採信。
（五）次按表見代理係指代理人雖無代理權，或逾越代理權，但因本人之行為創造一個足使第三人信賴代理權存在的表象，本人對於相信該權利外觀而為法律行為之相對人，應負授權人責任，其制度目的在於維護交易安全並促進代理制度功能。又本人與無權代理人在客觀上有足以使人相信代理權存在的特殊關係時，而本人知之復未表示反對時，為貫徹表見代理制度的目的，亦應適度的使本人承擔代理行為的法律效果之謂。經查：
1.就民法169條前段規定之表見代理部分：被告雖舉稅捐稽徵單位登記資料，登記當時祠廟三官大帝管理人是廖銀漢為證，惟此乃稅捐機關依法為納稅義務管理人的納稅登記，並無確認所有權或管理權限之效力，更非祠廟三官大帝本身有任何之行為創造一個足使第三人信賴代理權存在的表象（權利外觀），況是否為土地之所有權人或管理人，依一般交易習慣，善意而無過失之第三人通常均會依土地登記簿上之記載為準，鮮有單依據稅單上之記載而為交易之理。故被告上開所辯祠廟三官大帝已創造一個足使第三人信賴廖銀漢代理權存在之表象，故有民法第169條前段表見代理之適用，並不足採取。
2.次就民法169條後段規定之表現代理部分：被告雖抗辯自49年5月23日廖木死後，至90年2月25日選任陳勝森為管理人之日止，均由廖銀漢以祠廟三官大帝代理人或管理人之身分處理事務，未見其祠廟三官大帝之會員或子孫對其資格有反對之表示云云。惟查祠廟三官自大帝自其前任管理人鄭阿鼠、廖木均死亡後，至90年2月25日選任陳勝森為管理人前，係處於無管理人之狀態，顯無從知悉他人有對外表示為其代理人或管理人，更遑論如何對外自命為其管理人之廖銀漢為反對之意思表示，是被告抗辯本件有民法第169條後段表見代理之適用，三官大帝神明會應對被告等第三人負授權人之責任，被告給付租金繳納地價稅之效力應及於祠廟三官大帝等詞，均無可採。更何況被告乃訴外人廖木之外孫，依其於本件程序中歷次所辯及其自稱亦係祠廟三官大帝信徒之身分，其對廖木家族成員之關係、祠廟三官大帝成立之過程、歷任管理人及管理人產生之方式均知之甚詳，則其於廖木死亡後，在依祠廟三官大帝依管理人選任程序選出新任管理人前，當知祠廟三官大帝已陷管理人後繼無人之事實，故縱廖木死後，其3子廖銀漢對外自稱其為祠廟三官大帝之管理人，依民法第169條但書之規定，被告也無可主張其有何信賴而不知情之可言，自無該條規定之適用。
（六）再者，被告辯稱其父係承租系爭土地建屋，系爭土地出售時，伊有優先承買權，依民法第426條之2第3項及土地法第104 條規定，原告之前手祠廟三官大帝出售系爭土地予原告前，並未依法通知被告優先承買，依最高法院91年度台上字第1033號判決意旨：『…基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，土地法第104條第1項前段定有明文。此所謂「優先購買權」，係指成立買賣契約之形成權而言，亦即學說上所稱之「先買權」或「先買特權」，依同條第2項後段「出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」之規定，該優先購買權，具有物權之效力』所示，故本件原告自不得以之對抗優先承買權人之被告等等。惟查，被告既未能舉證證明其與祠廟三官大帝間就系爭土地有不定期之租賃關係存在，已如前述，其即無從本於承租人之地位主張優先承買，自不待言。
（七）另被告辯稱依祠廟三官大帝與原告於100年10月5日所訂立之土地買賣所有權移轉契約所示，原告就系爭土地上，有被告本於租地建屋之建物等情，知之甚詳，故原告提起本件訴訟，係以損害他人權利為主要目的之請求等詞。但查，原告否認被告與祠廟三官大帝間就系爭土地有不定期之租賃關係，且未見被告舉證以實其說，亦見前述，縱原告於買受系爭土地時，知悉系爭土地上有系爭建物存在，不當然表示原告主觀上係認為被告為有權占有，甚或有租賃關係存在，則原告提起本訴請求被告拆屋還地，難認係以損害他人權利為主要目的而構成權利濫用，故被告上開所辯，自不可採。
（八）至被告備位抗辯伊及其父母，係以行使地上權之意思，公然、和平在系爭土地上建築房屋，並於49年初經原告之前手祠廟三官大帝之管理人廖木同意，由被告之父謝添發，擴大租地建築之面積至77平方公尺，依民法第772條準用第769條及947條規定，被告占有系爭土地之期間與其父母謝添發、謝黃追之占有期間合併計算已達66年，核已逾20年時效取得地上權之要件等詞，並依最高法院80年6月4日第2次民事庭會議決議：「占有人主張因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，地政機關受理後，經土地所有人於土地法第55條所定公告期間內提出異議，地政機關乃依同法第59條第2項規定予以調處，嗣土地所有人不服調處，於接到調處通知後15日內提起訴訟，主張占有人為無權占有，請求其拆屋還地，此際占有人占用該地，有無正當權源？決議：占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，自應為實體上裁判」為據。惟查，被告自承於101年12月12日檢呈相關資料，向彰化地政事務所申請辦理時效取得地上權登記，經彰化地政事務所受理後，於102年6月25日以逾期未補正之為由，駁回被告時效取得地上權登記之申請案，被告不服該行政處分，遂向彰化地縣政府提起訴願，惟於102年11月8日亦遭駁回，復提提起行政訴訟，該案繫屬於台中高等行政法院審理中等情，是被告申請時效取得地上權登記案既已遭行政機關駁回而未受理，自難援引上開最高法院決議意旨，請求本院就被告是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，況依被告前開所辯，建屋之初係依不定期租賃之法律關係占有使用系爭土地，即被告係以行使租賃權之意思為占有，被告既未能舉證證明其係自何時起變更以行使地上權之意思為占有，則難認被告係以行使地上權之意思占有系爭土地，自不符時效取得地上權之要件，故被告抗辯已時效取得地上權乙節，於法不合，也難信採。
（九）復按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。而不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是占有土地所得之利益，相當於法定最高限額租金之數額（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。查被告占有使用系爭土地之事實，為兩造所不爭執，且被告係無權占有系爭土地如附圖所示之事實，亦經本院認定如前，則被告占有使用系爭土地，受有使用利益，致原告受有損害，該利益依性質不能返還，原告自得請求被告償還相當於租金之價額，應堪認定。第按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。土地法第97條定有明文。且此規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦有明定。而土地所有權人依土地法申報之地價，為法定地價。又土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。惟公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，此觀諸土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例施行細則第21條等規定自明。復查，關於被告所有之系爭建物占用系爭345地號、347-2地號土地之面積，分別為14平方公尺、82平方公尺，此為被告所是認，本院審諸系爭土地之地理位置、交通及經濟發展狀況，認原告主張以系爭土地申報地價年息百分之10，作為計算不當得利之標準，尚嫌過高，應以百分之6為公允。次查，原告主張系爭345地號土地、347-2地號土地申報地價分別為17924元、9156元，有土地登記第二類謄本在卷可考，復為兩造所不爭，基此，原告請求自100年11月至102年3月間合計1年5個月相當於租金（計算式：17924×14×6％÷12＝1254.68，1254.68×17月＝21330；9156×82×6％÷12＝3753.96，3753.96×17月＝63817，元以下4捨5入，以下同），合計為85147元，暨起訴狀送達之翌日即自102年4月4日起，按年息百分之5計算之利息；暨被告自起訴之翌日即102年4月4日起至返還系爭土地之日止，應按月給付原告5009元（即1254.68十3753.96＝5009，元以下4捨5入）之不當得利，暨自應給付之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，洵屬適當，堪予採取，逾此範圍之部分，則無理由，應予駁回。
（十）綜上所述，原告依民法第767條及第179、184條之規定，請求被告應拆除其搭建如附圖所示編號A、A-1、B部分之建物及返還其占用之土地，暨被告應給付原告85147元及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並應自102年4月4日起至返還上開占用之土地予原告之日止，按月給付原告5009元及自應給付之翌日即102年5月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息予原告之範圍，洵屬正當，應予准許，原告請求逾此範圍部分，則無理由，應予駁回。
五、原告及被告分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定如主文所示之金額互供擔保，各宣告准予得假執行及得免為假執行。又原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經審酌後於判決結果不生影響，爰不再一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第三庭 法 官 葛永輝以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 林盛輝