臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第259號原 告 慈心顧問企業股份有限公司法定代理人 高卉萱訴訟代理人 簡祥紋律師被 告 衛生福利部彰化老人養護中心法定代理人 田基武訴訟代理人 林瓊嘉律師複代理人 紀岳良律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國102年9月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、被告之原名稱為內政部彰化老人養護中心，嗣於本院審理中因應行政院組織改造而變更名稱為衛生福利部彰化老人養護中心，其法人同一性並無不同，爰將被告名稱予以更正為衛生福利部彰化老人養護中心，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原請求：被告應給付原告新臺幣（下同）5,598,101元，暨自起訴狀送達被告翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。嗣於訴訟繫屬中即於民國（下同）102年6月24日以民事聲請訴之變更暨準備書㈠狀變更其聲明為請求：被告應給付原告新臺幣5,596,646元，暨自起訴狀送達被告翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。經核其聲明之變更僅單純擴張應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，應予允許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠兩造於101年3月12日簽訂工程名稱：「101年度臨時照顧服
務員外包承攬案。」契約書（案號：0000000，下稱系爭契約），兩造於系爭契約定有「需求條件附加條款」（下稱系爭附加條款），且約定原告履約期限係至101年12月31日止（見本院卷第8-24頁）。另原告曾以現金提供履約保證金80萬元予被告。
㈡系爭附加條款第1點第2款之效力係屬無效：
⒈該款雖明訂原告所僱用之照顧服務員應為「中華民國國民」
，但該款之約定業經台中市政府及行政院勞工委員會函文表示限定「國籍」為工作資格，已違反就業服務法第5條第1項，禁止「出生地」就業歧視之規定（見本院卷第26頁），故系爭附加條款顯然已有民法第71條之適用，應屬無效。而依系爭契約第1條第7項規定，除去系爭條款第1點第2款後，兩造簽訂之系爭契約，仍屬有效。
⒉又「老人福利機構設立標準」之法位階屬「行政命令」，就
業服務法為「法律」，前者自不能抵觸後者之規定。且老人福利機構設立標準第16條第1項第3款後段僅規定「應有本國籍員工執勤」，並未限定照顧服務員「全部」須為本國籍，不能有非本國籍者。同時規定「得與護理人員合併計算」，故只要有護理人員屬本國籍者，即未違反上開規定。被告所配置之護理人員均屬本國籍，原告提供之照顧服務員縱無本國籍者，亦未違反上開規定，何況原告提供之照顧服務員，僅部分無本國籍者，無違反上開規定之虞。
⒊原告所提出之照顧服務員既具有我國核發之照顧服務員專業
證照，足堪認定其已有擔任此工作之能力，且大陸籍配偶與我國同文同種、語言文化相同，何來「語言、社會文化若與受服務者差距太大，恐造成兩者間溝通不易」之問題。主管機關勞委會97年10月2日勞職業字第0970512142號解釋函已明文，「雇主招聘人才或僱用員工時，不得將就業服務法第5條第1項規定之就業歧視禁止項目列為徵才條件，各機關勞務採購契約內容若有不符前述規定者應修改之。」（見本院卷第127頁），並就本案爭議行文被告，明確告知若原告按系爭契約條款履約，即涉違反就業服務法第5條第1項之情事，並命被告「應予以改善」（見本院卷第29頁）。
⒋被告不能再藉口「契約約定」或「投標須知」，迫使原告從
事違法之行為，此乃勞委會97年10月2日勞職業字第0970512142號解釋函所示（見本院卷第127頁）。該函釋係就就業服務法第5條規定之適用為解釋，自不僅有個案拘束力而已，參其解釋意旨，凡政府勞務採購契約，有與就業服務法第5條第1項規定不符者，均應予修正，以避免得標廠商違法受罰。本件個案事實雖與函釋所涉個案事實不盡相同，但均有違就業服務法第5條第1項規定，自仍有受系爭函釋之適用。
⒌退步言，原告並未「明知」「大陸籍配偶」（以下稱「陸配
」）照顧服務員不符契約要求之資格。依台灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第4款所稱之「大陸地區人民」，謂其為「我國（大陸地區人民）人民」亦不為過，被告將「陸配」視為「外籍人士」，實屬誤解。故勞委會及台中市政府乃謂本件涉及違反就業服務法第5條第1項禁止「出生地」就業歧視（見本院卷第26頁），蓋「大陸地區人民」與「台灣地區人民」僅「出生地」有所不同，並無國籍上之不同，故「陸配」是否屬中華民國人民，本存有事實上及法律上之爭議，原告何來「明知」之情事。
⒍復依「雇主聘用本國籍照顧服務員補助辦法」第2條第1項規
定「符合外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格及審查標準（下稱審查標準）之雇主，聘僱本國籍照顧服務員，照顧符合審查標準第22條第1項規定之被看護者，得依本辦法規定申請補助金。」及同辦法第9條之1第1項規定「雇主聘僱依法取得工作權之外籍配偶或大陸地區配偶照顧服務員，適用本辦法。」可知，「大陸地區配偶照顧服務員」與「本國籍照顧服務員」在法律上之地位相當，被告拒絕陸配照顧服務員提供勞務，顯有不當歧視之虞，亦與中央政府之整體政策方向有所違背。
⒎被告以語言問題為辯，實屬藉口。又政府法令既准「陸配」
得考取照顧服務員之證照，豈有再限制其就業之理。被告不應棄憲法第15條保障人民工作權之規定於不顧。被告所稱智能障礙者蔡清芳，其所提供之勞力服務，原告既未列入請款範圍，即非本件爭執之要點，被告亦不應再以此為由拒絕給付報酬。
㈢原告於102年4月3日民事起訴狀陳稱：依據系爭附加條款第6
點，原告應提供照顧服務員，以照料被告所屬住民；原告自101年3月起至12月底止共提供7,149.5照顧人次，依系爭契約第3條第1項約定，原告應得請求被告給付9,439,320元之報酬，但被告竟以原告所僱用之照顧服務員，雖有合格證照，但不具中華民國國籍，有違系爭附加條款第1點第2款約定為由，將部分不具中華民國國籍之照顧服務員提供之勞務，視為不合格人力，不僅未給付報酬，並以違約為由，罰以違約金，總計被告因此短付原告報酬4,157,160元（見本院卷第25頁）；然於102年6月24日民事聲請訴之變更暨準備書㈠狀則陳稱：原告對於被告陳稱系爭契約履行期間給付總人次為7,149.5人次並不爭執，然關於預期利益損失部分則增加至1,826.5人次，此部分損害賠償變更為641,466元，從而訴之聲明變更為「被告應給付原告新台幣5,596,646元，暨自起訴狀送達被告翌日起至清償日止按年息5％計算之利息」等語（見本院卷第114頁）。而如前所述，系爭附加條款既屬無效，則被告以原告違背系爭條款為由，扣減應給付原告之報酬，即無理由。原告既已提出符合債之本旨之給付，被告即應依約給付報酬，被告就此扣減後未給付原告之報酬，即有不完全給付之情事，經原告數度請求被告辦理驗收並給付全額報酬（見本院卷第29頁），其仍拒絕給付，被告即有民法第227條規定給付遲延之情事。
㈣依系爭契約第12條第5、6項約定，原告履約如有瑕疵，被告
應先命原告限期改善，逾期未改善始能請求違約金或減少契約價金。如原告已修補瑕疵或被告並未命原告修補，被告自不能再為權利主張，詳述如下：
⒈交付照顧服務員體檢報告固為原告之義務，但原告並非未交
付，而係部分遲繳，但原告曾行文被告請求就符合契約條件者先行計價付款，其他待全數合格後再乙次付清餘款，並經被告101年7月4日函覆同意在案（見本院卷第124、125頁），其後均已補足。被告如再以此為由拒絕給付報酬，即有違誠信原則。原告既已補正，又未造成被告之損害，自始即無債務不履行可言。況被告之前辦理驗收時，並未以此為由扣減報酬，現又主張應改以收受體檢報告日為基準計算不合格人力，顯然有違誠信原則。
⒉有關被告所屬住民有發生意外事故乙事，被告所主張者之事
由，並非全與原告提供之照顧服務有關，縱然有關，亦非全可歸責於原告。況住民縱有損害，而原告有不完全給付情事，被告亦應依民法第227條規定主張權利，但被告於驗收完畢前，均未向原告為權利主張，迨至兩造就報酬給付為訴訟時，始又以此為由拒絕給付報酬，顯然有違誠信原則。退萬步言，縱被告主張有因此受損害而主張扣抵，但其損害之金額如何計算出，被告自應詳加說明與舉證。另原告提供之照顧服務，如有造成住民因受傷，亦屬住民可否對原告主張侵權行為損害賠償之問題，被告應無權主張以住民之損害賠償請求權抵銷原告之報酬請求權。
⒊原告在101年3、4、7、8月提供不足之照顧人次，固屬事實
，但並非可歸責於原告之事由。101年3、4月間原告本已提供足額之照顧人次，但因被告主張照顧服務員有屬於大陸籍配偶，不具中華民國國民身份，屬不合格人力，因而拒絕受領此部分勞務給付。101年3-6月最低照顧人次每日為17人次，101年7月以後則增加為每日30人次。但因被告之前僅給付部分報酬予原告，導致原告無法足額發放照顧服務員之薪資。又經台中市政府函知（見本院卷第26頁），不得歧視大陸籍照顧服務員，但欲重新僱用，又無法在短時間內，找回全部已遭解僱之大陸籍照顧服務員。因此原告101年7、8月招募照顧服務員有困難，此並非可歸責於原告。
⒋原告所提供之7,149.5人次照顧服務，均由領有合格證照者
照顧服務員為之，並無被告所稱「無合格證照」或「智能障礙者」。如有，被告應負舉證責任並具體指出，兩造所不爭執之7,149.5人次，有哪一部份係由「無合格證照」或「智能障礙者」提供照顧服務。
⒌原告未爭執系爭契約非屬「勞務採購契約」，亦未爭執原告
始為照顧服務員之「雇主」。原告所爭執者，乃兩造所簽立系爭附加條款，其中第1點第2款，明訂原告所僱用之照顧服務員應為「中華民國國民」，此條款應屬無效。
⒍交付照顧服務員體檢報告固為原告之義務，但原告並非未交
付，而係部分遲繳，原告事後均已補足，此為被告所不爭執。則縱有給付遲延之情事，被告亦僅能依民法第231條規定行使權利，亦即被告如因原告之遲延造成損害，得向原告請求損害賠償，但不能以原告曾經給付遲延而拒絕給付報酬。蓋原告既已補正，又未造成被告之損害，自始即無債務不履行可言。何況，被告之前辦理驗收時，並未以此為由扣減報酬，現又主張應改以收受體檢報告日為基準計算不合格人力，顯然有違誠信原則。原告派遣之照顧服務員均有合格證照，縱被告所稱「原告履約人次中有63.75人次完全無合格證照、文件」屬實，被告亦僅能拒絕此部分報酬之給付而已。而被告爰引無效之契約條款拒絕給付原告得請求之報酬，自屬無理由。
㈤被告因可歸責於己之事由而有不完全給付及給付遲延之情事
，已如上述。按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」，民法第231條第1項規定訂有明文。原告藉由履行系爭契約獲取報酬，並得僱用更多照顧服務員，但因被告遲延給付，導致原告收入短缺，無法足額給付受僱員工之薪資，因而無法增聘人力。而按系爭契約第3條第3項約定預算照顧人次為8,976次，因被告拒絕受領原告所給付有合格執照但不具中華民國國籍之照顧服務員提供之勞務，導致原告實際給付人次僅為7,149.5次，原告係因可歸責於被告之原因，導致無法增聘人力，提供被告更多照顧人次，無法獲取之報酬高達1,826.5人次。原告每提供一個照顧人次，可獲得之利益為351.2元，故按系爭契約原告原本可得而因可歸責於被告之原因而未能得到之利益共641,466.8元（見本院卷第31頁），被告自應就原告此部分所失利益641,466元，依民法第216條規定負損害賠償責任。
㈥原告已依契約及債之本旨履行給付義務，依系爭契約第11條
第1項約定，被告理應退還原告已交付之履約保證金80萬元，但被告至今拒絕返還，一併請求之。
㈦並聲明：⒈被告應給付原告新台幣5,596,646元暨自起訴狀
送達翌日起算至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊請准提供現金或等值之有價證券為擔保宣告假執行。
二、原告就被告抗辯所為之陳述：㈠原告101年11月提供之照顧人次應更正為917人次。原告對被
告所稱有不合格人次乙事則有爭執，原告主張所提供之照顧服務均屬合格人次。原告既已給付被告7149.5人次，被告理應有依約按此人次給付報酬之義務，被告既抗辯其中有不合格人次，應扣減部分報酬，被告自應就不合格之原因及扣減金額之計算詳加說明及舉證。
㈡觀諸原告所提原證七之說明一、二及原證八之說明二（見本
院卷第120、122頁），可知，被告拒絕給付部分報酬，純係對照顧服務員之資格條件有爭執。其他抗辯事由，均屬臨訟搪塞之詞，意在掩飾其違法拒絕給付報酬之上開真正原因，且有違誠信原則，不足為採。
三、被告抗辯：㈠關於系爭附加條款第1點第2款效力部分：
⒈系爭契約為勞務採購契約，發包單位係長期照護機構，服務
對象係身心障礙之老人，故應適用老人福利法、身心障礙者權益保障法為契約合法性之審查。原告主張本件係人力派遣，依就業服務法規定，不得為就業歧視，顯有誤會。
⒉依老人福利法第34條第2項規定，內政部與衛生署101年12月
3 日內授中社字第1015935358號、衛署照字第1012800484號令修正公布「老人福利機構設立標準」：長期照顧機構需配置一定比例之護理人員、社工人員、照顧服務員、特約醫師、物理治療人員、職能治療人員，另夜間照顧服務員應有本國籍員工值勤（設立標準第16條）。系爭契約不得違反上開規定，否則即有違反政府長期照顧政策，妨害身心障礙院民之權益。
⒊被告為配合政府人力精簡政策，滿足身心障礙老人服務需求
，採勞務外包方式，並與原告訂定系爭附加條款，系爭附加條款絕非就業歧視，比較生命健康財產之保障，應優先於工作之保障，被告勞務契約之要求，衡諸比例原則並無不當，被告採購契約未經宣告違法無效、原告投標參與政府採購契約，應有遵守之義務。照顧服務員之資格如下（第1項第2款）：⒈中華民國國民，性別不拘。⒉領有照顧服務員結業證書資格或高中（職）以上學校護理、照顧相關科（組）畢業。（老人福利服務專業人員資格及訓練辦法第5條）⒊3個月內之健康檢查報告，檢查項目包含:胸部X光、血液常規及生化、尿液及糞便檢查（阿米巴痢疾、桿菌性痢疾、寄生蟲）且有紀錄，及B型肝炎抗原抗體報告。
⒋由公開招標說明書、兩造契約書均已明載系爭契約係承攬勞
務契約，原告所提供照顧服務人員，被告並無監督指揮權，且價金之給付係以實際履約人次計算，原告如何支付照服員之薪水，更與被告無涉。足見兩造契約關係，要無就業服務法適用。取在未經主管社政之內政部、主管政府採購之公共工程委員會，宣告採購契約無效前，兩造應依採購契約為履約標準，不容私自添加採購契約外之私下協議，否則有違政府採購規定。
⒌依前開行政院公共工程委員會99年11月9日工程企字第09900
442540號函、行政院勞工委員會101年11月27日勞職業字第0000000000A號函、老人福利法第34條第2項規定，內政部與衛生署101年12月03日內授中社字第1015935358號、衛署照字第1012800484號令修正公布「老人福利機構設立標準第16條」，益見兩造約定照服員之給付應以「本國籍」為限，係為實現政府照顧老人權益，維護老人尊嚴所為必要約定，應為原告所熟知，不得違反政府採購契約。
⒍觀諸內政部彰化老人養護中心勞務採購投標須知第14條，足
稽本案採購契約本有：1.提升我國國民就業機會、2.忠實提供住民完善服務品質之任務。原告在投標前，已熟知採購規定，有義務提供本國勞工為服務員給付。
㈡本件係政府採購勞務契約，人不受就業服務法規範：
⒈被告為履行照顧服務之法定職責，於101年3月12日與原告訂
定勞務採購契約，價金給付條件略以：「㈠採單價計價法、㈡依實際出勤人次結算、㈢採開口契約，預估於101年12月31日止照顧服務人次為8,976人次」。再本件採購契約之規範：「一、本採購適用政府採購法及其主管機關所訂定之規定，二、本標案名稱：101年度臨時照顧服務員外包承攬案，三、採購標的：勞務」，本件係政府採購之勞務承攬契約，應屬事實。
⒉行政院公共工程委員會99年11月9日工程企字第09900442540
號函釋，所謂勞動派遣契約，係於契約中，就派遣勞工薪資等相關薪資，不列入投標廠商報價，廠商僅就管理費用報價；行政院人事行政總處100年10月27日局力字第1000055848號函釋，勞動派遣之人員有接受各該機關指揮監督之行為。再依行政院勞工委員會101年11月27日勞職業字第0000000000B號函：勞務承攬契約承攬之承攬定作人不受就業服務法規範。
⒊原證11（見本院卷第127頁）所示函文係勞工委員會對其他
採購契約所為審閱契約後之修改建議，無關兩造合約內容。且該採購契約內容係針對「本國勞工」所為限制，建議修改，並非合約條款無效之解釋，原告藉詞違約要不足採。且行政院勞工委員會101年11月27日勞職業字第0000000000A號函解釋，本採購案為勞務承攬性質，被告機關為承攬之定作人，尚非就業服務法所稱之雇主，與原告所訂契約無違反就業服務法之問題。再原告於履約首月即違約給付，以外籍照服員冒充本國照服員，足稽其惡意違約，毫無履約誠信。
⒋原告履約應雇用合格照服員提供勞務服務。又按兩造契約附
款第8條第4款：「照顧服務員薪資由廠商支付」，故原告承攬勞務，其雇用契約係獨立存在於原告與照服員之關係，與被告無關。原告招聘員工，應提供員工薪資，與原告之履約，向被告請款，係各自獨立之不同契約關係。原告未依約提供勞務，以致無法完成驗收請款；其無法完成驗收請款，係因原告未依約履行，原告主張被告應負賠償責任。其因果關係如何形成？請求權依據又為何？所為主張，殊顯弔詭。原告主張薪資損害請求賠償，並無理由。
⒌原告投標時已預見本案照服員給付資格，原告違約為陸籍人士給付，不符契約規範。
⒍觀諸被告所提被證八、九、十，均足證原告惡性違約，造成被告必須依採購規定，判定不合格之給付。
㈢原告未依約於到工前提供體檢報告，所為給付即與資格不符，即無法完成採購驗收。
⒈按系爭附加條款第1項第2款約定，原告所提出之人力給付，
必須符合契約要件後，始得執行採購驗收，在於驗收合格後，依約請領服務費用。
⒉原告所有給付之照服員，均未依規定於到班前檢送合格體檢
報告（見本院卷第133、134頁），後雖有補正，但平均均係到班日後兩個多月為之。原告所為乃恣意違約，所為給付不合債之本旨，更惡性違反政府採購規範，被告依約執行政府勞務採購驗收，要屬合法適當。
⒊原證9（見本院卷第124頁）之被告回函並非同意原告之請求
，而係請催告原告仍應依約補正缺漏之文件，倘資格符合再為計價付款。
㈣原告之違約懲罰金及侵權行為損害賠償部分：
⒈依被告統計（見卷第74頁），原告履約期間，院民發生壓瘡
9人次、感染100人次、住院235人次，跌倒10人次、意外事件16人次，其照顧品質低劣，探究原因即係原告為搶標，完全無意配置合格人力。原告給付不完全，已衍生侵權行為。且依系爭附加條款第8條第7項第5款、第11條第3項約定（見卷第18頁背面、第19頁），原告有違反第8條第7項，被告得要求撤換該照顧服務員，並處予違約金。原告請求被告全額給付價金，要無可採。
⒉蔡清芳於8月前來上班7日，從事打掃工作，因無證照且有智
能障礙，經被告發現，自行撤回蔡清芳之請款，原告所為乃為不誠信履約行為，僅為達服務人次最低需求。
㈤原告不得依預估數量為請求：
⒈依系爭契約約定，被告要無擔保原告得承攬達8,976人次之
照服員給付，係依實際出勤人次計價，遑論原告連最低服務人次均未達到，其主張損害賠償云云，要不足採。
⒉本案確有限制照服員應為本國人之必要及合理性，且兩造本
有忠實履約之義務，即⒈原告應依約提供服務。⒉被告應依約執行驗收。原告不依約履行，被告依約為驗收不合格，均不涉及不可抗力、不可歸責。
㈥被告其他陳述：
⒈原告合格人次為2,819.5人次，不合格人次為4,330人次（見本院卷第93-104頁）。
⒉原告未誠實履約，踐踏身心障礙長者尊嚴，惡性侵害長者健康：
①依系爭契約第3條，雙方就勞務契約價金給付，係以單價實
作計算，並非總額給付；既非總額給付，必須原告依約提供足額、合格之照顧服務員始屬合法履約。
②原告主張服務人次（見本院卷第25頁），與事實不符。實際
出勤情況應如被告所附簡表（見本院卷第46頁）。實則原告自履約開始即發生未依系爭附加條款第5條之人力配置履行，未給付最低限額照顧人次，完成服務品質。
③按系爭契約第8條第2項及第12條，倘原告提供照服員不具身
分證或無照服員證照或3個月內健康檢查報告，被告不給付該勞務價金；如原告未如實給付勞務、連續未給付勞務，原告亦不給付該勞務價金並得扣罰懲罰性違約金；原告違反附款第8點第7款，被告得要求撤換該照服員並扣罰懲罰性違約金。此約定均係維護多重障礙身心障礙權益，不涉就業歧視，比較人身安全與工作權益之保障，更彰顯本約定符合比例原則。
④縱經被告重新以契約規定計算後，原告尚溢領2,266,840元
（見本院卷第46頁）；縱然加計違約之不完全給付，原告之請求亦應限於如被告之計算書所列（見本院卷第104頁）：
即原告合格人力服務費：3,721,740元（2819.5×1320＝0000000）＋原告不合格人力服務費：3,723,800元（4330×1320＝0000000）－被告已付款5,280,080元－應扣違約懲罰金708,500元（未到班646人次之違約金646,000元＋連三班未到125次之違約金62,500元）＝1,457,175元，原告所為超額請求，顯屬無據。
㈦並為答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於101年3月12日簽訂工程名稱：「101年度臨時照顧服
務員外包承攬案。」契約書（案號：0000000），兩造並於該契約中定有「需求條件附加條款」，並約定原告履約期限係至101年12月31日（見本院卷第8至17頁）。
㈡系爭附加條款第6點約定內容為：原告應提供照顧服務員，
以照料被告所屬住民（見本院卷第18頁及該頁反面），及系爭附加條款第1點第2款約定內容為：「廠商所僱用之照顧服務員應具下列資格，並於到班前2日內檢附下列相關證件，報本中心備查：⒈中華民國國民，性別不拘（需檢附身分證影本）..。」（見本院卷第17頁反面）。
㈢系爭契約第1條第7項約定：「契約所定事項如有違反法令或
無法執行之部分，該部分無效。但除去該部分，契約亦可成立者，不影響其他部分之有效性。該無效之部分，機關及廠商必要時得依契約目的變更之。」（見本院卷第9頁反面），及該契約書第3條第1項約定，原告每提供被告一個照顧人次（按：一天8小時計），得向被告請求1,320元之報酬（見本院卷第9頁反面）。
㈣兩造有爭議承攬報酬部分，原告所僱傭服務照顧員為大陸籍人士。
㈤系爭契約第11條第1項約定：「保證金之返還情形如下：⒈履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。
..」。
㈥原告就系爭契約履行部分：合格人次為2,819.5人次，總計人數7149.5人次。
㈦原告曾數度請求被告辦理驗收，並給付全額報酬（見本院卷第29頁）。
㈧被告已支付5,280,080元予原告。
㈨系爭契約係屬「勞務採購契約」，本案照顧服務員之雇主係原告。
五、兩造爭執事項：㈠關於系爭需求條件附加條款第1點第2款約定之效力為何？（
原告主張違反就業服務法第5條第1項之規定，就業歧視之規定，故系爭附加條款顯然有違背民法第71條或第72條之情事；被告則主張本案應屬勞務採購契約，則兩造約定之給付內容，要無就業服務法之規範，且本案採公開招標，原告投標及訂約時均已明知，且未提出異議，足見原告是惡性違約；況且基於老人照顧需求，更有必要就照服員資格之為必要之限制。）㈡倘系爭需求條件附加條款第1點第2款約定，違反相關法令而
無效，原告下列主張，有無理由？⒈原告主張被告就此扣減後，未給付原告報酬4,157,160元，
即有不完全給付之情事，且經原告數度請求被告辦理驗收，並給付全額報酬，被告仍拒絕給付，被告有民法第227條給付遲延之情事？⒉原告主張依民法第231條第1項規定，因被告遲延給付，導致
原告收入短缺，無法足額給付受僱員工薪資，因而無法增聘人力，且原告仍須給付僱用之照顧服務員薪資及繳納勞健保費、提撥勞工退休準備金，故依系爭契約第3條第3項約定，預算照顧人次為8,976次，導致原告實際給付人次僅為7,149.5次，原告因可歸責於被告之原因，導致無法增聘人力，提供被告更多照顧人次，無法獲取之報酬達1,826.5人次，依原告可獲得利益每人次351.2元，故此部分可獲得但未能獲得之利益共計641,466.8元，應由被告負損害賠償責任？㈢原告主張給付其所僱用服務照顧員每天工作時數8小時之薪
資為860元，應繳納之勞健保費及退休準備金共計每日108.8元（原證5，見本院卷第30頁），是否為真實？㈣原告曾提供履約保證金80萬元，被告迄今仍未返還原告，是
否為真實？原告主張依契約及債之本旨，依系爭契約第11條第1項約定，被告應退還原告已交付之履約保證金80萬元，有無理由？㈤被告主張原告違反契約規範，經計算已溢領2,266,840元（
見本院卷第46頁），故退萬步言之，縱然加計違約之不完全給付，原告得請求金額至多不超過1,457,175元，有無理由？
六、本院判斷：㈠關於系爭契約之性質為何？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。在傳統勞動關係中，勞工直接由雇主指揮監督，為其提供職業上勞動力，雇主則給付工資作為報酬，然隨服務業發展與經貿全球化，現以逐漸興起非典型勞動型態如「勞動派遣」，以解決勞動力之需求。而所謂「勞動派遣」係指派遣人（提供派遣勞工者）與要派人（使用派遣勞工者）簽訂提供與使用派遣勞工商務契約（即要派契約），派遣勞工在與派遣人維持勞動契約前提下，被派遣至要派人之工作場所，並在派遣人之指揮監督下提供勞務。惟勞工與要派人間並無勞動契約關係存在，故派遣期間，勞工縱然完全在要派人場所工作，且受其指示，惟派遣人仍是該派遣勞工之雇主，此有臺灣高等法院99年度勞上易字第151號判決可資參照。⒉依據行政院勞工委員會於98年10月2日所公佈勞動派遣權益
指導原則：「…二、本指導原則用詞，定義如下：（一）勞動派遣：謂指派自己僱用之勞工，接受他人指揮監督管理，為該他人提供勞務。（二）派遣單位：謂從事人力派遣之單位。（三）要派單位：謂依據要派契約，實際使用派遣勞工者。（四）派遣勞工：謂受派遣單位僱用，並為要派單位提供勞務者。（五）要派契約：謂派遣單位與要派單位就勞動派遣事項所訂立之契約。三、派遣單位僱用派遣勞工應注意下列事項：…（三）派遣單位應為投保單位，為派遣勞工辦理勞工保險、就業保險及全民健康保險，並依規定覈實申報投保薪資（金額）。…（五）招募或僱用派遣勞工應遵守就業服務法及性別工作平等法規定，不得有就業歧視。…四、要派單位使用派遣勞工應注意下列事項：（一）事業單位不得為規避勞動法令上雇主義務，強迫正職勞工離職，改用派遣勞工。（二）勞動派遣關係有其特殊性，有關派遣勞工提供勞務時之就業歧視禁止、性騷擾防治、勞工安全衛生等事項，要派單位亦應積極辦理。（三）派遣勞工於要派單位工作期間之福利事項，除法律另有規定外，應本公平原則，避免差別待遇。…」，且另參酌101年3月5日行政院運用勞動派遣應行注意事項第一點、第三點、第四點規定：「行政院（以下簡稱本院）為規範本院及所屬各機關（構）、公立學校及國營事業（以下簡稱各機關）在勞動派遣相關規定完成立法前之過渡時期，依政府採購法規定辦理勞務採購時，合理運用勞動派遣，並保障派遣勞工之權益，特訂定本注意事項。」、「三、各機關除依法律規定不得運用勞動派遣者外，得依下列業務檢討運用派遣勞工：…（三）專案性協助工作。例如：安養機構送餐服務及非屬醫療行為之照護服務、展場規劃或導覽服務等工作。…各機關於辦理招標時，應將前項特定業務範圍之工作，具體明定於招標文件，招標後納入要派契約中。機關不得指派派遣勞工從事契約以外之工作。」、「四、各機關對於派遣勞工權益之保障，應依下列規定辦理：…」，再對照本件系爭契約第5條第4款、第7款、第8條第3、17、18款、第14條第14款等約定：「廠商於國內員工總人員數逾100人…；並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。招標機關應將國內員工總人數逾100人之場康資料公開於政府採購資訊公告系統，以供勞工及原住民主管機關查詢代金繳納情形，招標機關不另辦理查核。」、「廠商對其派至機關提供勞務之派駐勞工，於最後一次向機關請款時，應檢送提繳勞工退休金、繳納勞工保險費、就業保險費、全民健康保險費之繳費證明影本，或填具已依規定為其派駐勞工（含名冊）繳納上開費用之切結書，供機關審查後，以憑支付最後一期款。」、「廠商接受機關或機關委託之機構之人員指示辦理與履約有關之事項前，應先確認該人員係有權代表人，且所指示辦理事項未逾越或未違反契約規定。廠商接受無權代表人之指示或逾越或違反契約規定之指示，不得用以拘束機關或減少、變更廠商應負之契約責任，機關亦不對此等指示之後果負任何責任。」、「勞工權益保障：
1.廠商對其派至機關提供勞務之派駐勞工，應訂立書面勞動契約…」、「其他：1.廠商派至機關提供勞務之派駐勞工，其請假辦理方式任何請假，廠商均應指派相同資格及能力人員出勤，機關不另行支付價金。上開請假，廠商應另指派資格相當之派駐勞工出勤而未派者，機關將扣除契約相當金額。…」、「廠商如僱用機關原使用之派遣勞工，繼續於該機關提供勞務者…」，堪認原告與被告於系爭契約訂立當時，已認定原告派至被告提供勞務之勞工為「派駐勞工」，且原告接受被告或被告委託之機構之人員指示辦理與履約有關之事項前，應先確認該人員係有權代表人，且所指示辦理事項未逾越或未違反契約規定，故本件原告為派遣單位，被告為要派單位，而系爭契約則屬要派契約。
⒊雖被告抗辯稱：⑴本件系爭契約之勞務採購投標須知已規定
：「…一、本採購適用政府採購法（以下簡稱採購法）及其主管機關所訂定之規定。二、本標案名為：101年度臨時照顧服務員外包承攬案。三、採購標的為：勞務。…」；⑵依照系爭勞務採購契約之工程名稱為：「101年度臨時照顧服務員外包承攬案」、契約金額（含稅）：每人每次契約價金計新台幣壹仟參佰貳拾圓整；⑶且系爭勞務採購契約第三條約定：「契約價金結算方式：單價計算法：（一）每人每次契約價金計新台幣壹仟參佰貳拾元整。（二）依實際出勤人次決算。（三）本契約屬開口契約，至101年12月31日為止預估照顧服務員人次約為8,976人次。」，而認為系爭契約屬承攬勞務契約，而不適用101年3月5日行政院運用勞動派遣應行注意事項云云。然查：
①學說上認為區別派遣與承攬時，若要認定派遣公司所為係承
攬而非派遣時，首先必須確認派遣公司係獨立遂行定作人所定作之業務；換言之，派遣公司遂行該業務時必須滿足以下兩要件：⑴派遣公司必須直接使用自己所雇用勞工之勞動力（判斷是否該當本要件時，有下列具體認定標準：①派遣公司於遂行該承攬業務時，相關勞務事項是否自行指揮或管理。②工作時間等事項是否自行指揮或管理。③確保企業秩序之相關事項，例如懲戒等，是否自行指揮或管理。）。⑵派遣公司必須將所承攬業務當作自己之業務，脫離定作人企業之介入，而獨立處理（其判斷基準如下：①業務處理所需要之資金是否自行負擔或由定作人全部負擔。②業務遂行時，是否負擔民事法規上所定之事業主責任。③是否僅單純供給勞動力。④業務遂行時所需之機械材料等，是否自行供給。⑤是否依自己所擁有之專門技術、經驗，或自行企畫遂行業務。）（參見臺灣勞動法學會叢書⑴勞動基準法釋義—施行二十年之回顧與展望，第169頁）。
②細譯系爭附加條款第五點「人力配置：…（二）照顧服務人
力配置、工作時間：1.101年1月至6月。長照床位約80床，每日最少出勤17人次。…2.101年7月12月。。長照床位約90床、養護床位約45床，每日最少出勤30人次。…」、第六點「工作內容：（一）住民之身體清潔、每週至少洗澡3次，未洗澡日應以擦澡配合之，如遇有便溺等突發狀況，應視實際需要立即清洗。」、第八點「履約事項：…廠商應切實督導照顧服務員依據排班表上班，落實各項工作以維護服務之品質，照顧服務員不得有下列情形…」、第十一點「罰則…
（三）照顧服務員經本中心查驗如有第八點第七款情形之一者，依下列方式辦理：…」（見本院卷第68至73頁），顯見本件系爭契約所約定之「勞務」之相關具體勞務內容、工作時間、出勤人次及派遣員工之懲戒等事項，並非原告可自行指揮或管理，仍必須符合被告之指揮命令，故被告上開辯稱本件系爭契約係屬承攬勞務契約，而不適用101年3月5日行政院運用勞動派遣應行注意事項云云，顯不足採信。
⒋然上開行政院運用勞動派遣應行注意事項第一點規定：「…
在勞動派遣相關規定完成立法前之過渡時期，依政府採購法規定辦理勞務採購時，合理運用勞動派遣，並保障派遣勞工之權益，特訂定本注意事項。」等語，已明確闡述勞動派遣相關規定尚未完成立法。且依據行政院人事總處98年12月14日局力字第09800659992號函之說明：「…二、為落實政府部門運用派遣人力或自然人承攬，符合「政府採購法」及相關勞動法令，以保障其權益，請依下列事項配合辦理：…（二）在勞動派遣相關專法未立法通過前，各機關（構）應確實依「政府採購法」、「勞動派遣權益指導原則」（如附件1）、「勞務採購契約範本」（如附件2）及其相關規定辦理勞務採購事宜，並遵守相關勞動法令規範之權利義務事項。…（六）各機關（構）未來對勞務採購規範事項有相關疑義時，涉及「政府採購法」之解釋請行政院公共工程委員會協助辦理，涉及勞動法令之解釋則請行政院勞工委員會協助辦理。」，亦明確要求各機關運用派遣人力或自然人承攬相關事宜，應符合政府採購法及相關勞動法令，以保障其權益，是系爭契約雖屬要派契約，仍必須依「政府採購法」、「勞動派遣權益指導原則」、「勞務採購契約範本」及其相關規定辦理勞務採購事宜，並遵守相關勞動法令規範之權利義務事項。綜前所述，現行法令對原告（派遣單位）與被告（要派單位）之間如何平均分擔勞動基準法等法規並未有明確之法規範，則原告（派遣單位）與被告（要派單位）之間所訂立之系爭附加條款第1點第2款是否必然違反就業服務法第5條第1項之規定，仍須綜合相關法令規定，做體系綜合解釋，而非遽認系爭附加條款第1點第2款約定必然違反就業服務法第5條第1項之規定，合先敘明。
㈡本件系爭附加條款第1點第2款約定效力為何？（即有無違反
就業服務法第5條第1項之規定？違反時之效力為何？）⒈原告雖主張：系爭附加條款第1點第2款雖明訂原告所僱用之
照顧服務員應為「中華民國國民」，但該條款之約定業經原告向台中市政府及行政院勞工委員會請求函示（見本院卷第26頁），均表示限定「國籍」為工作資格，已違反就業服務法第5條第1項禁止「出生地」就業歧視之規定，故系爭附加條款顯然已有民法第71條之適用，應屬無效；且「老人福利機構設立標準」之法律位階僅屬「行政命令」，而就業服務法之法律位階則為「法律」，前者自不能抵觸後者之規定云云。惟查：
①按中華民國憲法增修條文第10條第8項規定：「國家應重視
社會救助、福利服務、國民就業、社會保險及醫療保健等社會福利工作，對於社會救助和國民就業等救濟性支出應優先編列。」，而基於上開憲法增修條文所規定之基本國策，立法院分別於91年1月21日及101年11月28日制訂就業服務法第1條、第42條、第43條、第47條、第80條等規定：「為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」、「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」、「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」、「雇主聘僱外國人從事前條第一項第八款至第十一款規定之工作，應先以合理勞動條件在國內辦理招募，經招募無法滿足其需要時，始得就該不足人數提出申請，並應於招募時，將招募全部內容通知其事業單位之工會或勞工，並於外國人預定工作之場所公告之。雇主依前項規定在國內辦理招募時，對於公立就業服務機構所推介之求職人，非有正當理由，不得拒絕。」、「大陸地區人民受聘僱於臺灣地區從事工作，其聘僱及管理，除法律另有規定外，準用第五章相關之規定。」；及老人福利法第34條第2項、第36第5項分別規定：「前項老人福利機構之規模、面積、設施、人員配置及業務範圍等事項之標準，由中央主管機關會同中央目的事業主管機關定之。」、「第二項小型設立之規模、面積、設施、人員配置等設立標準，由中央主管機關會同中央目的事業主管機關定之。」。而依據上開條文，就業服務法第五章既係規範「外國人之聘僱與管理」，因大陸地區人民在臺灣地區工作，自應準用上開第五章相關條文內容（第42條至第62條）；且聘僱外國人（含大陸地區人民在臺灣地區工作）工作時，自不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定；且長期照顧機構所照顧對象共有三種類型：（一）長期照護型：以罹患長期慢性病，且需要醫護服務之老人為照顧對象。（二）養護型：以生活自理能力缺損需他人照顧之老人或需鼻胃管、導尿管護理服務需求之老人為照顧對象。
（三）失智照顧型：以神經科、精神科等專科醫師診斷為失智症中度以上、具行動能力，且需受照顧之老人為照顧對象。上開有關聘僱外國人（含大陸地區人民在臺灣地區工作）工作時之限制，顯係為保障本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定；且就長期照顧機構所照顧對象加以定義、照顧服務員應有法定設置標準等規定，亦係主管機關為達成國家福利照顧之目的，均係國家保障國民就業及福利服務之考量所為之特別規定，屬立法裁量之範疇。
②次按，「依憲法第23條之規定，國家對於人民之自由及權利
有所限制，固應以法律定之。惟法律對於有關人民權利義務之事項，不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬於細節性、技術性者，法律自得授權主管機關以命令定之，俾便法律之實施。行政機關基於此種授權發布之命令，其內容未逾越授權範圍，並符合授權之目的者，自為憲法之所許。」業經司法院釋字第360號解釋在案。查行政院公共工程委員會99年3月22日工程企字第09900111150號說明：「一、依98年4月30日總統府公報第6861號附件「98年度中央政府振興經濟擴大公共建設特別預算審查報告（修正本）」之肆之二通案決議第
（十一）項…二、上開通案決議第（十一）項內容略以：『…為優先保障本國失業勞工之工作權、生存權，行政院應立即函令所有政府尚未發包的公共工程，以及四年五千億元『振興經濟擴大公共建設投資計畫』的所有公共建設，不分預算金額多寡，不論係由中央、地方政府執行，承包及協力廠商一律不得聘僱外籍勞工，全部聘僱本國勞工。並於『工程採購契約範本』中明載投標廠商一律不得聘僱外勞，為確保聘僱本國勞工，投標廠商應提出本國勞工聘僱計畫書，以確保搶救失業、振興經濟之效。』…」，而行政院公共工程委員會乃於100年1月11日工程採購契約範本第9條「施工管理」規定：「…（十三）廠商及分包廠商履約時，均不得僱用外籍勞工。除工程執行中經行政院勞工委員會各區就業服務中心或就業服務站確認無法招募足額本國勞工，始得依現行規定申請外籍勞工。但其與契約所定本國勞工之人力成本價金差額，應予扣回。違法僱用外籍勞工者，機關除通知目的事業主管機關依「就業服務法」規定處罰外，情節重大者，並得與廠商終止或解除契約。其因此造成損害者，並得向廠商請求損害賠償。」；暨老人福利機構設立標準第11條規定：「長期照護型機構除院長（主任）外，應依下列規定配置工作人員：…三、照顧服務員：日間每照顧五人應置一人；未滿五人者，以五人計；夜間每照顧十五人應置一人；未滿十五人者，以十五人計。夜間應置人力應有本國籍員工執勤，並得與護理人員合併計算。」，分別為主管機關行政院公共工程委員會及內政部，基於政府採購法及老人福利法之授權所頒訂屬於細節性、技術性之法規命令，經核未逾越相關母法授權範圍及內容，且與就業服務法之立法意旨相符，自得適用，合先敘明。
③由上可知，就業服務法第5條第1項規定，僅在補充雇主對求
職人或所僱用員工之用人選擇應以工作性質、需求及受僱者工作能力為考量，如限定須具備「中華民國身分證者」，將有違反本法第5條第1項禁止「出生地」就業歧視之虞，則關於原告（派遣單位）及被告（要派單位）之間所約定之系爭契約（要派契約）之其餘規範，仍須回歸政府採購法及老人福利法等相關規定加以解釋。又查內政部彰化老人養護中心勞務採購投標須知（採購案號：0000000）第14點規定：「本採購：不適用我國締結之條約或協定，外國廠商：不可參與投標。我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國者。」，且系爭契約第二條約定：「…（二）工作事項：詳附加條款。…」，而系爭附加條款第1點第2款約定：「廠商所僱用之照顧服務員應具下列資格，並於到班前2日內檢附下列相關證件，報本中心備查：1.中華民國國民，性別不拘（需檢附身分證影本）。…」，為兩造所不爭執，並有上開投標須知、勞務採購契約及需求條件附加條款附卷可稽（見本院卷第47、50、68頁）。從而，被告僅能在不妨礙原告所聘僱本國勞工之工作權情形下，在長期照護型機構內，加以運用外籍勞工（含大陸地區人民在臺灣地區工作）從事本件契約所約定照顧之勞務，否則將有違反就業服務法第42條、上開工程採購契約範本第9條及老人福利機構設立標準第11條所規定內容。是原告主張被告必須無條件接受原告所聘僱部分不具中華民國國籍之照顧服務員（即大陸地區人民在臺灣地區工作）所提供之勞務，顯有誤解就業服務法與政府採購法等相關條文之體系解釋。
⒉復查系爭契約採購案係被告（即招標機關）就人力外包需求
服務事項依政府採購法所辦理之勞務委任採購，原告為得標廠商，即為上開工程採購契約範本第9條所稱「廠商」，於履行政府採購契約期間內，依法不得僱用外籍勞工之義務，該義務不因採購之性質為工程採購、財務採購或勞務採購而有不同，亦不因所供勞務內容而有差異，此由上開工程採購契約範本第九條未就「依政府採購法得標廠商」再予區分或設有除外規定自明。原告參加政府採購案，於投標前本應詳細了解招標須知及相關法令之規定，審慎考量並評估風險，並於得標後善盡相關義務，要無得標後再以所從事之人力派遣業具有特殊性，冀求免除法定義務之理。況原告自承所派遣之員工係由其辦理勞、健保、退休金提撥及薪資作業，則派遺員工為原告所僱用，原告為僱主，至為明確，故原告為履行政府採購契約於招募或僱用相關需求人力時，自應注意所僱人員是否具有本國籍身分，且如需聘僱外籍勞工從事相關勞務時，亦應遵循相關法定程序辦理，以符法制，此與就業服務法第5條所揭雇主不得為就業岐視之規定並無衝突。蓋就業服務法第1條、第42條、第43條、第47條、第80條及老人福利法第34條第2項、第36條第5項等規定，乃立法者基於為促進國民就業，以增進社會、經濟發展及落實老人福利服務等考量所為之規定，係憲法增修條文第10條第8項規定：「國家應重視社會救助、福利服務、國民就業、社會保險及醫療保健等社會福利工作……」之體現；就業服務法第5條則係為保障國民就業之平等，避免雇主以各種理由予以岐視而為差別待遇，二者立法目的及規範範疇不同，並無適用或義務之衝突。故而，原告主張系爭附加條款第1點第2款違反就業服務法第5條第1項禁止「出生地」就業歧視之規定，故依民法第71條之適用，應屬無效等節，均不足以作為免除其約定義務之理由。
㈢原告是否得向被告請求給付承攬報酬？得請求之金額為何？⒈兩造就原告履行系爭契約期間之合格人次為2,819.5人次部
分，且原告每提供被告一個照顧人次，得向被告請求1,320元之報酬等情並不爭執（見本院卷第114頁、第171頁及該頁反面），則原告就此合格人次部分，自可依約向被告請求給付承攬報酬共3,721,740元。
⒉按承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3
項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第494條定有明文。又按系爭契約第4條第1款約定：「（一）驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金30﹪減價，並處以減價金額2倍之違約金。則系爭契約第4條第1款約定「減價收受」，於原告完成之工作有瑕疵之情形，與民法第494條規定之「請求減少報酬」，性質並無不同，觀之民法第493條、第494條規定並未以另有約定者除外之，堪認「減價收受」僅為民法第494條請求減少報酬規定之重申，於適用上，仍不能排除民法第493條規定，亦即，必須被告之瑕疵修補請求權不能實現時，始得減價驗收，否則將使民法強制承攬人修補之規範功能盡失。查：
⑴兩造就請求承攬報酬中關於有爭議人次為4,330人次，及上
開爭議人次係原告所僱傭服務照顧員均為大陸籍人士，且原告未按時提供其聘僱照顧服務員之3個月內之健康檢查報告等情並不爭執（見第115頁、第171頁），則原告所聘僱照顧服務員不具中華民國國籍（即大陸地區人民在臺灣地區工作），且原告未按時提供照顧服務員之3個月內之健康檢查報告均已違反系爭附加條款第1點第2款之約定。而基於被告必須遵守相關政府採購法等法令要求，原告所提供之勞務給付並不符合債之本旨要求，自有瑕疵，應堪認定。而原告所提供有瑕疵之勞務給付，因被告基於遵守相關政府採購法等法令要求，自不能違法驗收付款，且原告所提供勞務給付因國籍問題及照顧服務員於提供勞務當時之健康狀況等瑕疵均不能事後再加以修補，被告僅得依約請求原告減少承攬報酬，自屬有據。
⑵又依照系爭契約第4條第1款約定：「…採減價收受者，按不
符項目標的之契約價金30﹪減價，並處以減價金額2倍之違約金。」，則原告所提供此部分有瑕疵之勞務給付之契約價金經依系爭契約第4條第1款約定減價後，此部分之契約價金為4,000,920元（4330人次×每人每次契約價金1320元×0.7），且此部分之違約金則3,429,360元（4330人次×每人每次契約價金1320元×0.3×2倍），則有爭議人次部分，被告應給付原告之契約價金為571,560元。
⒊原告之其他違約懲罰金部分：
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。此所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正（最高法院48年台上字第481號判例參照）。
②依照系爭附加條款第11條「罰則」約定：「（一）廠商如未
依照契約規定派人到班服務，除不支付當班次工作人員薪資外，每1人次扣罰1,000元懲罰性違約金。（二）連續性不到工之罰則：1.廠商如連續3（含）班次以上不派員到班，除依前款規定辦理外，每1人次每班加罰500元。…」（見本院卷第71頁），而依照被告所提出「101年3至12月份價金核算與重新計算差異說明」之記載（見本院卷第93至103頁），關於重新計算後之未到班扣款人次、未到班應扣款、連續3班未到班扣罰班次、連續3班未到班扣款分別為「113、113,
000、79、39,500」、「60、60,000、14、7,000」、「61、61,000、13、6,500」、「5、5,000、0、0」、「231、231,
000、15、7,500」、「133、133,000、2、1,000」、「30、30,000、2、1,000」、「6、6,000、0、0」、「1、1,000、
0、0」、「6、6,000、0、0」，合計未到班扣款人次、未到班應扣款、連續3班未到班扣罰班次、連續3班未到班扣款為「646人次、646,000元、125人次、62,500元」，而被告既已提出「101年3至12月份價金核算與重新計算差異說明加以說明」，然原告迄言詞辯論終結前，並未就此部分提出任何事證加以辯稱，堪認被告此部分抗辯有理由，被告就未到班應扣款及連續3班未到班扣款之金額各為646,000元、62,500元。
⒋另兩造對於被告已支付原告契約價金共5,280,080元予原告
乙情，業經兩造訴訟代理人於本院102年9月18日言次辯論審理時表示不爭執（見本院卷第171頁反面），此部分亦堪認為真實。
⒌綜上所述，關於系爭契約之契約價金總額之計算如下：3,72
1,740元（合格人次部分）＋4,000,920元（不合格人次部分）－3,429,360元（減價部分之違約金）－646,000元（未到班應扣款）－62,500元（連續3班未到班扣款）－5,280,080元（被告已支付原告契約價金）＝－1,113,880元，堪認原告已溢領1,113,880元。
⒍至於原告復主張受有預期利益損失641,466元，因其計算基
礎，係以系爭契約第3條約定：「…（三）本契約採開口契約，至101年12月31日止預估照顧服務人次約為8,976人次。
」，而原告每提供一個照顧人次，可獲得之利益為351.2元，故按系爭契約原告原本可得而因可歸責於被告之原因而未能得到之利益共641,466元為其依據。惟前揭系爭契約第3條亦約定：「契約價金之給付：契約價金結算方式：單價計算法：…（二）依實際出勤人次結算。…」，故契約價金之給付係依實際出勤人次結算，並非以預估照顧服務員人次計算；況原告就其所提供勞務之給付並不符合系爭附加條款第1點第2款之約定，請求被告全額報酬部分，既無理由，則其請求被告增加給付預期利益損失共641,466元，顯然與被告是否依約給付相關承攬報酬行為無關，亦無理由，自不應准許。
㈣履約保證金80萬元部分：又依據系爭契約第11條約定：「保
證金（由機關擇定後於招標時載明，無者免填）：（一）保證金之發還情形如下：1.履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。…（三）廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…5.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。…」，本件因原告所給付勞務因違反系爭附加條款第1點第2款，經被告要求原告減價收受，原告拒不接受，並衍生本件請求給付承攬報酬訴訟，故被告依據系爭契約第11條約定，得不予發還履約保證金，原告依系爭契約第11條第1項規定，請求被告發還履約保證金80,000元，與上開約定內容不符。
七、綜上，原告依據系爭契約之規定，請求被告給付5,596,646元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法暨所提證據，經核與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 2 日
民事第四庭 法 官 郭玄義以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 2 日
書記官 陳文新