臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第216號原 告 謝偉芳訴 訟代理 人 施廷勳律師複 代理 人 王將叡被 告 余金永訴 訟代理 人 簡祥紋律師複 代理 人 江宜仙被 告 余林崩
余火全余程富兼上列三人共同訴訟代理人 余護堂被 告 余阿猜
黃余阿續余阿最余金釵上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國102年10月3日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告余金永應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上、如附圖所示編號Ａ部分面積一七七四點七八平方公尺之水池地上物、編號Ｂ部分面積零點四六平方公尺之菜園農作物拆除或清除，並將該部分土地返還原告及其他共有人全體。
被告余金永應給付原告新台幣叁萬伍仟玖佰肆拾玖元，及自民國一百零二年四月二日起至返還前項土地之日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國一百零二年五月一日起至返還前項土地之日止，按月於每月一日給付原告新台幣伍佰玖拾玖元。
原告其餘先位之訴駁回。
訴訟費用由被告余金永負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰壹拾貳萬肆仟叁佰壹拾捌元為被告余金永供擔保後，得假執行。但被告余金永如以新台幣叁佰叁拾柒萬貳仟玖佰伍拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹萬壹仟玖佰捌拾叁元為被告余金永供擔保後，得假執行。但被告余金永如以新台幣叁萬伍仟玖佰肆拾玖元原告預供擔保，得免為假執行。
原告先位之訴其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者...不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查原告原僅以余金永為被告，嗣後追加其母余林崩，及其兄弟姊妹余阿猜、黃余阿續、余阿最、余金釵、余護堂、余火全、余程富等人為被告，併減縮請求返還不當得利金額，暨追加後位之訴。經核與前開規定，洵無不合，依上規定，應予准許。
二、被告余阿猜等人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號、地目田、面積4,794.80
平方公尺之土地（下稱系爭土地）為原告與其他共有人共有，原告應有部分8分之3，被告則為系爭土地前共有人余金扇之繼承人。詎余金扇並未經其他共有人同意，亦無正當權源，竟擅自在系爭土地上建造或設置如附圖所示編號Ａ部分面積1,77 4.78平方公尺之水池地上物（下稱系爭水池），及編號Ｂ部分面積0.46平方公尺之菜園。
㈡原告前手謝銀來（即原告祖父）經由法院拍賣（案號：本院
73年度民執戊字第124號），而取得系爭土地（應有部分8分之3），其程序無任何瑕疵，且原告取得系爭土地所有權後未曾為不行使權利之表示，被告所為違反誠信原則之抗辯，即無依據。
㈢余金扇及被告未經全體共有人同意，而占用系爭土地特定部
分，並開挖魚池及圈地種菜，均屬無權占用，自無成立法定地上權或租賃關係之餘地，分述如下：
⒈系爭魚池非建築物，亦未合法申請陸上魚塭養殖漁業登記，
更無有效水權登記，不符申請農業動力用電之條件，足證未具相當之經濟價值。
⒉系爭土地為數人共有，未立分管契約，嗣因訴外人即普通債
權人林瑞豐以給付票款為由，聲請查封拍賣，其後由謝銀來拍定，實非抵押權人實行抵押權之結果，核與民法第876條第1項規定之法定地上權要件不合。
⒊余金扇建造系爭水池時，未取得其他共有人同意，即無成立法定地上權之餘地。
⒋余金扇建造系爭魚池時既未取得共有人同意，且無分管契約
存在，當為無權占用，不符被告援引判決所示「土地及土地上之養魚池設備同屬一人所有」之要件，自難比附援引。
⒌新修正民法第838條之1於99年2月3日公布，並於99年8月3日
施行。惟余金扇原有系爭土地應有部分早於73年間因拍賣而喪失，亦無適用民法第838條之1法定地上權規定之餘地。
㈣被告余金永無權占有系爭土地，養殖魚類，受有使用土地之
利益，致原告受有損害，原告自得請求返還相當於租金之不當得利，爰土地法第110條規定之計算方法，分別計算起訴前5年及起訴後至返還土地為止每月不當得利如下：
⒈每月不當得利金額為799元（計算式：1,775.24㎡×申報地
價180元×年息8%÷12月×3/8≒799元，元以下四捨五入，下同）。
⒉起訴前5年不當得利金額為47,940元（計算式：799元×12月×5年＝47,940元。
㈤如認系爭魚池未附合系爭土地者，依民法第767條第1項前中段、第821條、第179條前段等規定，提起先位之訴，請求：
⒈被告應將系爭魚池、菜園拆除或清除，並該部分土地返還原告及其他共有人全體；被告應余金永應給付原告47,940元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按年息百分之5計算之利息，並應自102年5月1日起至返還土地之止，按月於每月1日給付原告799元。如認系爭魚池已附合系爭土地者，併本於前揭相同規定，提起後位之訴，請求：⒈被告應將系爭魚池外之地上物拆除或清除，並該部分土地返還原告及其他共有人全體；第2聲明同先位之訴。暨先後位之訴俱陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠被告余金永部分：
⒈余金扇原為系爭土地共有人，嗣於65年（以前）在系爭土地
上建造系爭魚池，再於70年間向原告祖父謝銀來借款，並以系爭土地應有部分設定抵押權予謝銀來，供作擔保。旋經其他債權人聲請查封拍賣系爭土地，余金扇遂邀被告余金永與謝銀來以50萬元達成和解，謝銀來同意放棄其他請求權，余金扇並於73年2月7日如數給付50萬元，惟謝銀來卻未依約塗銷抵押權登記。其後，再經其他債權人聲請查封拍賣系爭土地，謝銀來猶以抵押權人名義應買，而取得系爭土地（應有部分）所有權。謝銀來為隱匿違約情事或避免余金扇主張權利，於73年4月17日辦竣系爭土地所有權移轉登記後，隨即於74年5月2日以「買賣」為名義，將之移轉登記予原告。依此，本於誠信原則，原告不得再對被告主張所有權。
⒉參酌被告余護堂所言，謝銀來取得系爭土地後，曾同意余金
扇繼續使用系爭土地，原告為謝銀來之孫，豈有不知之理。即便是無償使用，本於誠信原則，原告仍應容忍被告余金永繼續使用之。
⒊系爭魚池原由余金扇建造，其結構為磚頭及混凝土造，即在
池底周圍先以水泥鋪設40公分之地基，其上再以磚頭加蓋至140公分，周邊附設排水設施及抽水井。依此，足見系爭魚池及周邊設備有固定性，非土地之構成部分，且非暫時性之設施，非毀損其本質或變更其形體不能移動其所在，繼續附著於土地之物，顯有獨立之經濟價值，應屬獨立之不動產，且於設定抵押權予謝銀來時即已存在。
⒋系爭魚池顯屬建築物或定著物，自得適用或類推適用民法第876條法定地上權規定，是原告請求被告拆除，即無依據。
⒌原告主張本件無民法第876條法定地上權規定之適用，俱無依據，分述如下：
⑴原告前手謝銀來既為抵押權人，經法院通知行使抵押權，即屬實行抵押權。
⑵余金扇建造系爭魚池時，未逾越應有部分比例面積，且未損
及其他共有人之利益，應屬有權占有。縱未經其他共有人同意，為保障系爭魚池之社會經濟價值，參酌民法第876條規定意旨，應仍有法定地上權之適用。
⑶余金扇建造系爭魚池時，與其他共有人早有分管約定。縱無
分管約定，由余金扇早已申請取得水權及農業動力用電，及未逾越應有部分比例面積使用各情，可知早已取得其他共有人同意建造。
⒍系爭魚池建造迄今逾40年，其他共有人未曾主張任何權利，
並同意申請水權及農業動力用電，復經余金扇投入大筆資金、勞力等，原告突然主張所有權，有違誠信原則，本於權利失效原則，應認原告不得再對被告主張所有權。
⒎本件縱不符法定地上權之要件，參酌強制執行實務，將魚池
視為獨立不動產，如土地與魚池均為債務人所有，而僅拍賣土地，其拍賣條件為不點交者，魚池所有人就坐落土地之使用，仍具有租賃關係，故仍屬合法占有。
⒏從而，被告余金永並非無權占有，原告請求拆除等事俱無依
據，爰請求駁回原告先後位之訴，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
㈢被告余林崩、余火全、余程富、余護堂部分：
⒈原告祖父謝銀來於拍賣系爭土地時，曾同意余金扇繼續使用系爭土地及系爭魚池 。
⒉余金扇死後，其配偶及子女曾口頭協議，但未簽立書面，系
爭魚池歸由被告余金永繼承之，且事實上均由被告余金永使用之，其他被告不曾使用。
⒊其餘援用被告余金永所為聲明及陳述。
㈣被告余阿猜、黃余阿續、余阿最、余金釵等人未於言詞辯論期日到場，亦未具狀答辯。
三、兩造不爭執事項：㈠原告前手謝銀來為其祖父。
㈡系爭土地原共有人余金扇為被告余林崩之配偶，其餘被告之父。
㈢余金扇曾於70年間向謝銀來借款，並以系爭土地應有部分8分之3設定抵押權，供作擔保。
㈣謝銀來經由法院拍賣（案號：本院73年民執戊字第124號）
，取得系爭土地應有部分8分之3，已於73年4月17日辦竣所有權移轉登記，復於74年5月2日以買賣為名義，移轉登記予原告。
㈤系爭魚池係由余金扇於65年（以前）建造，其底部為泥土，池堤結構為磚塊及水泥混凝土造，未辦保存登記。
㈥余金扇曾於75年6月18日申請水權登記獲准。
㈦余金扇於94年6月28日死亡。
㈧系爭魚池於余金扇死後，均由被告余金永管理使用迄今，其他被告未曾使用之。
㈨系爭土地為特定農業區農牧用地，屬耕地性質。
四、兩造爭執事項：㈠系爭魚池之性質？㈡系爭魚池於余金扇死後由何人取得事實上處分權？㈢被告是否為無權占有？亦即被告所提下列諸抗辯，是否有據
？⒈法定地上權之抗辯。
⒉借貸之抗辯。
⒊（買賣不破）租賃之抗辯。
⒋誠信原則或權利失效之抗辯。
㈣原告請求被告給付相當於租金之不當得利，是否有據？
五、系爭魚池性質之爭點：按民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在，依社會觀念視為獨立之物而言（最高法院74年台上字第1833號民事判決要旨參照）。次按民法物權編使用「建築物」一詞應解為「定著物」同義。故民法第876條規定於定著物亦應有其適用（前司法院大法官謝在全先生著民法物權論中冊第496頁參照）。查系爭魚池四周以水泥及磚塊砌成，繼續附著於系爭土地，不易移動各情，此有現場彩色列印照片附卷可稽。依此，足見系爭魚池性質屬定著物，亦屬建築物。原告否認之，即無依據，要難採認。
六、系爭魚池由何人取得事實上處分權之爭點：系爭魚池既屬建築物或定著物，且未辦保存登記，於原始起造人余金扇死後，因無法為繼承登記，原則上應由其繼承人取得事實上處分權。惟查：系爭魚池於余金扇死後，其全體繼承人即被告曾口頭協議由被告余金永繼承等情，業據被告余護堂到庭陳述明確（本院102年10月3日言詞辯論筆錄參照），參酌被告余護堂原為繼承人並參與繼承協議，其所為證詞當屬親自見聞，俱不可代性，且與被告余金永占用現狀相符，是其陳述，與事實脗合，洵值採信。依此，足見系爭魚池由被告余金永取得事實上處分權無訛。換言之，原告主張其餘被告併同取得其事實上處分權云，即非事實，要難採認。
七、無權占有之爭點：⒈法定地上權部分：
民法第876條第1項之法定地上權，須以該建築物具相當之經濟價值為要件，倘價值無幾，雖予拆除，於社會經濟亦無影響，即無前開規定之適用（最高法院57年台上字第1303號判例要旨參照）。查系爭魚池始建於65年間（或更早以前），其底部為泥土，未施作固床工事，其池堤僅以磚塊及水泥簡易方式堆砌，老舊外觀明顯可見，此情有現場彩色列印照片可稽，難謂尚有相當經濟價值，依上規定及說明，原告主張系爭魚池即無法定地上權規定之適用，尚無不合。換言之，被告余永金此部分之抗辯，即難採認。
⒉借貸部分：
按使用借貸契約僅有債之效力，其法律關係僅存於契約當事人間，故房屋（建物）所有人不得執該使用借貸關係對土地受讓人主張有權使用。查被告余護堂雖稱原告前手謝銀來曾同意余金扇繼續使用系爭魚池（系爭土地），此情縱然屬實，惟原告係因買賣而取得系爭土地，並非繼承取得，依上說明，原告顯然不受該借貸關係之拘束，至為灼然。換言之，被告余永金此部分之抗辯，即難採認。
⒊（買賣不破）租賃部分。
被告余金永援引最高法院91年度台上字第815號民事判決，抗辯本件有（買賣不破）租賃之適用。惟查該判決尚未編成判例，本院依法不受其拘束。況且，依該判決所示魚池，仍以具經濟價值為前提要件，惟系爭魚池難謂尚有相當經濟價值，業如前述，是被告余永金此部分之抗辯，亦難採認。
⒋誠信原則或權利失效部分：
被告余金永抗辯原告及其前手謝銀來取得系爭土地後，久未主張所有權，故其起訴有違誠信原則或權利失效，其真意當解為提出時效抗辯。惟依司法院大法官會議釋字第107、164號解釋意旨，系爭土地既屬已登記土地，原告本於系爭土地所得主張之回復及除去妨害請求權，均無民法第125條消滅時效規定之適用，是其所為時效抗辯，俱無可採。
⒌按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權
之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民法第821條、第767條第1項前中段分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號民事判決要旨參照）。查系爭土地既為原告與他人共有，且未據被告余金永提出具體證據證明有何正當使用權源，是原告主張被告余金永無權占有，應負拆還責任，即有憑據。
八、不當得利之爭點：按拆屋還地事件附帶請求損害金者，其請求權基礎依侵權行為損害賠償、返還不當得利等法律關係，競合或擇一請求，均無不可。無權占有他人土地，可能獲得相當於法定租金之利益，為社會通常之觀念。又按「（耕地）地租不得超過地價百分之8，約定地租或習慣地租超過地價百分之8者，應比照地價百分之8減定之，不及地價百分之8者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近3年之平均地價。」，土地法第110條定有明文。所謂法定地價，係指土地所有人依土地法所申報之地價而言，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價（並非公告現值）百分之80為其申報地價，土地法第148條、平均地權條例第16條前段亦定有明文。至於所謂年息百分之8為限，乃指耕地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息百分之8計算之，尚須斟酌耕地位置與利用價值、工商繁榮程度及社會情感等情事而為決定。經查：
⒈被告余金永無權占有土地面積合計1,775.24平方公尺（1,77
4.78㎡＋0.46㎡＝1,775.24㎡），於拆除或清除返還前，受有相當於租金之利益，並使原告無法利用系爭土地受有損害，至為顯然。依上規定及說明，原告請求被告余金永應給付自起訴前5年及起訴後至返還土地之日止按月給付相當於租金之不當得利，即有憑據。
⒉爰斟酌系爭土地屬耕地性質，及被告余金永利用之經濟價值
及所受利益各情，因認以申報地價年息百分之6，核算相當於租金之金額，始較妥當。茲以被告余金永占用系爭土地之面積為1,775.24平方公尺，併依原告主張其取得系爭土地時之申報地價每平方公尺（74年5月）180元之標準，核算出原告得請求被告余金永起訴前5年（即起訴狀繕本送達之翌日回溯5年）之不當得利金額合計35,949元（計算式：180元×1,775.24㎡×6%×3/8×5年≒35,949元，元以下四捨五入，下同），及每月不當得利金額599元（計算式：180元×1,77
5.24㎡×6%×3/8÷12≒599元）。
九、從而，原告依據民法第767條第1項前中段、第821條、第179條前段等規定，即本於所有人（共有人）物上請求權、返還不當得利等法律關係，請求判決如主文第1、2項所示（起訴狀繕本送達被告余金永之翌日為102年4月2日），為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
十、原告先位之訴既有理由，則其後位之訴，即無須裁判，併此敘明。
、本判決原告勝訴部分，原告及被告余永永分別陳明願供擔保請「准」、「免」假執行，經核於法洵無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果不生影響，爰不再贅詞論列。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
民事第三庭 法 官 陳正禧以上正本係照原本作成。
如對於判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
書記官 郭佳雯