臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第239號原 告 張鴻圖訴訟代理人 葉玲秀律師被 告 盧萬賢兼訴訟代理人 吳明川上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國102年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告盧萬賢應自坐落彰化縣彰化市○○段○○○段○○○○○地號土地上，如彰化縣彰化地政事務所收件日期民國一Ｏ二年六月二十日、文號彰土測字第一八七七ＯＯ號土地複丈成果圖所示編號Ａ之二層石綿板磚造建物遷出。
被告吳明川應將坐落前項土地之前項建物拆除，並回復原狀後，將該部分土地返還予原告。
被告吳明川應給付原告新臺幣貳萬壹仟柒佰肆拾肆元，及自民國一Ｏ二年五月二十八日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息；並應自一Ｏ二年五月二十八日起至返還第一項土地之日止，於每月二十八日之翌日給付原告新臺幣壹仟參佰伍拾玖元，暨自應給付之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（減縮後）由被告等負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳拾捌萬參仟元供擔保後，得為假執行；但被告等如以新臺幣捌拾肆萬捌仟伍佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第1項至第3項為：「⒈被告吳明川應將坐落彰化市○○段○○○段000○0地號土地（下稱系爭土地）上如起訴狀附圖所示編號1部分面積23.2平方公尺及同段347之4地號土地上如起訴狀附圖所示編號2部分面積2平方公尺（實際面積均將再由地政事務所實測為準）上之建物拆除，並將土地返還原告，暨應自102年4月起至返還土地日止按月給付原告新臺幣（下同）1,902元。⒉被告盧萬賢應自前項建物遷出。⒊被告吳明川應給付原告30,432元暨自起訴狀繕本送達翌日起至給付之日止按年息5％計算之利息。」，嗣於民國102年8月14日當庭具狀將訴之聲明第1項至第3項更正為：「⒈被告吳明川應將坐落系爭土地上如彰化縣彰化地政事務所收件日期102年6月20日、文號彰土測字第187700號、複丈日期102年7月1日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號Ａ之2層石綿板磚造之地上物拆除後回復原狀，並將土地返還予原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止按月給付原告10,000元暨年息5％計算之利息。⒊被告吳明川應給付原告21,744元暨自起訴狀繕本送達翌日起至給付之日止按年息5％計算之利息。」，核屬減縮應受判決事項聲明，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠系爭土地地目養、面積747平方公尺，為原告所有，詎被告
吳明川無權占有系爭土地，並於其上有如附圖編號Ａ所示之2層石綿板磚造建物（下稱系爭建物），且將該建物以每月10,000元之代價，出租予被告盧萬賢經營「一支手當歸土虱藥膳排骨美食」，有臺中大全街郵局第1235號存證信函可證（見本院卷第12頁），原告於本件訴訟前，曾寄發存證信函要求被告吳明川處理，詎被告吳明川置之不理，原告自得依民法第767條規定請求被告吳明川拆除系爭建物，並將該部分土地返還予原告。又系爭土地位在彰化市○○路上，附近商家林立，位處繁榮地段，被告吳明川無權占有系爭土地，自獲得相當於租金之利益，原告係於100年10月28日取得系爭土地之所有權，亦得依民法第179條前段不當得利之規定，及同法第184條第1項前段規定，請求被告吳明川給付100年11月至102年3月間合計1年4個月（合計1年5個月，僅請求1年4個月），以申報地價年息10％計算無權占有系爭土地相當於租金之損害賠償21,744元【計算式：每平方公尺9,058元×18平方公尺×申報地價10％÷12月＝1,359元；1,359元×16月＝21,744元】。再被告吳明川既將系爭建物以每月10,000元之代價出租予被告盧萬賢，則其自得依上開規定請求自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止按月給付原告10,000元暨法定利息。
㈡系爭土地係原告向訴外人祠廟三官大帝買受取得，原告否認
訴外人祠廟三官大帝有同意被告吳明川使用系爭土地。又被告吳明川提出之彰化縣地方稅務局99年地價稅繳款書，不足以作為被告吳明川經訴外人祠廟三官大帝同意使用之證明。㈢按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，
在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判，最高法院88年度臺上字第1729號裁判意旨可資參酌。又房屋稅籍證明書或得以作為證明自己為該房屋之所有權人之證據資料，亦無法證明對系爭347之2地號土地為有權佔用。再被告吳明川一方面辯稱買賣不破租賃，因此非無權佔用，另一方面又辯稱依法地上權人有優先承購渠權云云，足證被告吳明川所稱時效取得地上權云云，顯係臨訟卸責之詞。
㈣並聲明：⒈被告吳明川應將坐落系爭土地上如附圖所示編號
Ａ之2層石綿板磚造之地上物拆除後回復原狀，並將土地返還予原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止按月給付原告10,000元暨年息5％計算之利息。⒊被告吳明川應給付原告21,744元暨自起訴狀繕本送達翌日起至給付之日止按年息5％計算之利息。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。⒌訴訟費用由被告等負擔。
二、被告則以：㈠系爭土地原為訴外人祠廟三官大帝所有，管理人為陳勝森，
代繳人為吳明川，有彰化縣地方稅務局99年地價稅繳款書可按（見本院卷第42頁），可證祠廟委員會早已同意使用，並由被告即地上使用權人繳納之實。又系爭建物門牌號碼為彰化市○○里○○路○○○號，稅籍編號00000000000號、建物之折舊年數48年，足證地上使用權迄今已逾50年之久，是被告確係有權占有使用系爭土地，買賣不破租賃關係，且依法地上權人吳明川有優先承購權，故原告主張被告吳明川無權占有云云，顯與事實不符。
㈡依最高法院60年臺上字第4195號民事判例，苟以行使地上權
之意思，20年間和平繼續公然在他人地上有建築物或其他工作物或竹木者，無論該他人土地已否登記，均得請求登記為地上權人。被告於50年間，即已有行使地上權之意思，善意且無過失繼續占有系爭土地，且以和平公然建築、繼續使用建築物占有系爭土地之事實為表徵，有臺灣電力公司彰化區營業處裝表供電證明書可證（見本院卷第44頁）。是被告等尚未向登記機關為地上權之登記請求，顯已符合取得時效制度之基本要求。又參照民法第772、770條規定及司法院大法官會議解釋，在保護長期所生法律關係及維持共同生活和平秩序之公益目的，尊重長期占有之既成秩序下，自得依法登記為地上權人，尤且權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，乃民法第148條第1項定有明文。故原告請求拆屋還地，應無理由。
㈢被告於系爭土地建築系爭建物，時效已逾50年。又系爭土地
原為訴外人祠廟三官大帝所有，惟於100年10月28日因買賣移轉登記為原告所有，被告吳明川依土地法第104條規定，地上權人或承租人有優先購買之權，出賣人卻未依法通知被告吳明川行使優先購買權，該買賣契約不得對抗優先承買權人即被告吳明川。亦即優先承買權人可以訴請確認優先權存在，進而訴請註銷登記。
㈣依最高法院46年臺上字第855號判例，本件租金非必要以申
報地價額年息10％計算。又系爭土地面積區塊狹隘，原告請求以申報地價額年息10％計算，顯然過高。是縱被告係無權占有，原告請求返還相當於租金之不當得利，亦不應以申報地價10％為計算標準，始符公平。
㈤並為答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地原為訴外人祠廟三官大帝所有，原告於100年10月5
日向其買受系爭土地，並於100年10月28日登記取得系爭土地之所有權（此部分為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本在卷可證，見本院卷第8頁）。
㈡系爭建物即如附圖所示編號Ａ、面積18平方公尺之二層石綿
板磚造建物占用系爭土地，被告吳明川就該建物有事實上處分權（此部分為兩造所不爭執，並經本院會同兩造履勘現場及囑託彰化縣彰化地政事務所派員測量屬實，有本院勘驗筆錄、現場略圖、附圖土地複丈成果圖、分割繼承協議書等件附卷可憑，見本院卷第76頁至第77頁、第80頁）。
㈢被告吳明川將系爭建物以每月10,000元之代價，出租予被告
盧萬賢經營「一支手當歸土虱藥膳排骨美食」，租賃期限自101年10月15日起至102年10月15日止（此部分為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本、房屋租賃契約書等件可證，見本院卷第8頁、第82頁）。
四、兩造爭執之事項：被告吳明川就系爭土地如附圖所示之編號Ａ部分，是否有占有使用之正當權源？原告訴請被告吳明川拆屋還地及給付相當於租金之損害，及訴請被告盧萬賢自系爭建物遷出，是否有據？
五、本院得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度臺上字第1552號判決意旨參照）。系爭土地既為原告所有，則對系爭建物有事實上處分權之被告吳明川自應就系爭建物占有系爭土地之合法權源負舉證之責，原告無須舉證證明被告等無權占有。
㈡被告雖抗辯系爭土地之前手祠廟三官大帝委員會有同意被告
吳明川使用系爭土地，並同意被告吳明川繳納地價稅云云，並提出彰化縣地方稅務局99年地價稅繳款書為證（見本院卷第42頁），然依一般經驗法則，代繳地價稅之原因在所多有，或為地主同意代繳人使用土地之對價，或為相當不當得利損害金之性質，或為其他法律關係，不一而足，自難僅憑被告吳明川曾為系爭土地之前手祠廟三官大帝代繳地價稅之事實，即認定祠廟三官大帝有同意被告吳明川使用系爭土地之事實。此外，被告等復未提出其他積極事證以實其說，其空言主張尚難認為真正，所辯尚無可採。是以，原告主張被告吳明川就系爭土地如附圖所示之編號Ａ部分，並無占有使用之正當權源，堪予採信。
㈢被告復抗辯被告吳明川得請求登記為地上權人，乃有權占有
系爭土地云云。然按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院69年度第5次、80年度第2次民事庭會議決議參照）。次按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責（最高法院86年臺上字第619號裁判意旨參照）。又按占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有（參照最高法院87年臺上字第1284號裁判意旨）。再按占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，亦有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，是以主張以行使地上權之意思而占有者，自應負舉證之責（最高法院86年臺上字第930號判決可資參照）。
查被告等雖抗辯被告吳明川合於時效取得地上權之要件，然其自承於本件原告起訴請求拆屋還地前，尚未向地政機關請求登記為地上權人，並經地政機關受理，依上開說明，自不得據以對抗土地所有人即原告而主張為有權占有，故其此部分抗辯亦無從憑採。另被告雖提出臺灣電力公司彰化區營業處裝表供電證明書，主張自75年4月起，即基於行使地上權之意思，在系爭土地上有系爭建物，然揆諸前揭說明，此等證物至多僅能證明其已占用土地多時，尚難證明其占用之主觀意思為何。況被告吳明川既自承系爭土地之前手祠廟三官大帝委員會有同意被告吳明川使用系爭土地云云，自無可能再以基於行使地上權之意思占有系爭土地，此外，被告吳明川亦未舉證證明其變更為以行使地上權之意思而占有系爭土地，依照前開說明，尚難認被告吳明川有以行使地上權之意思而占有系爭土地，附此敘明。
㈣從而，被告吳明川就系爭建物有事實上處分權，該建物占用
系爭土地如附圖所示之編號Ａ部分；被告盧萬賢亦使用系爭建物，占有系爭土地如附圖所示之編號Ａ部分，然其二人均未能舉證證明有何法律上正當權源，則原告主張被告等為無權占有，即屬可採。從而，原告依民法第767條第1項規定，請求被告盧萬賢自系爭建物遷出，及請求被告吳明川拆除系爭建物，並將該部分土地返還予原告，洵屬正當，應予准許。
㈤又按無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，並致土
地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，應為社會之通念。是無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，並已致土地所有權人權利受侵害，則土地所有權人自得依不當得利及侵權行為之法律關係，請求無權占有人給付相當於租金之利益及損害賠償。經查，被告吳明川因無權占用系爭土地如附圖所示之編號Ａ部分而受有利益，並致原告受有損害，則原告依民法第179條、第184條之規定，請求被告吳明川應自原告登記為系爭土地所有權人之日即100年10月28日起至被告將系爭建物拆除並返還該部分土地之日止，給付原告相當於租金之利益及賠償，即屬有據。
㈥復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10％為限，土地法第97條第1項亦有明文。而其基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（參照最高法院68年臺上字第3071號判例）。可知法律上就房屋及土地租金之範圍已有最高限額之規定，除當事人另有約定外，自應受上開法律條文規定限制，以定其租金之最高限額。經查，系爭土地於99年1月當期申報地價為每平方公尺9,058元，有系爭土地登記第二類謄本在卷可按，又被告占用系爭土地如附圖所示之編號部分，面積為18平方公尺，業如前述，本院斟酌系爭土地坐落彰化市○○路上，附近商店林立，有麵包店、銀行、小吃店、服飾店，生活機能尚屬良好，有本院勘驗筆錄、現場略圖、現場照片等在卷可參（見本院卷第76頁至第77頁、第34頁至第37頁），參以被告吳明川將系爭建物出租予被告盧萬賢之代價為每月1萬元，租金行情不低乙節，故認原告所請求自100年10月28日起至被告將系爭建物拆除並返還該部分土地之日止，所受相當於租金之損害及利益，應以該土地申報總價之10％作為計算之標準。據此計算，則原告依不當得利及侵權行為之法律關係，自得請求被告應給付原告100年11月至102年3月間合計1年4個月（合計1年5個月，僅請求1年4個月）相當於租金之損害及利益共計21,744元【計算式：每平方公尺9,058元×18平方公尺×申報地價10％÷12月＝1,359元，小數點以下4捨5入；1,359元×16月＝21,744元】，及請求自起訴狀繕本送達之翌日即102年5月28日起至返還上開土地之日止，於每月28日之翌日給付原告每月相當於租金之損害及利益1,359元（計算式：每平方公尺9,058元×18平方公尺×申報地價10％÷12月＝1,359元，小數點以下4捨5入）。
六、被告吳明川應給付原告上開不當得利部分，既經原告起訴請求，依民法第229條第2項規定，被告就100年11月至102年3月間合計1年4個月（合計1年5個月，僅請求1年4個月）相當於租金之損害及利益共計21,744元部分，應自本件起訴狀繕本送達之翌日即102年5月28日起，負遲延責任；就自102年5月28日起至返還上開土地之日止，於每月相當於租金之損害及利益1,359元，應自應給付之翌日起，負遲延責任。從而，原告請求被告吳明川應給付原告21,744元，及自102年5月28日起至清償之日止按年息5％計算之利息；並應自102年5月28日起至返還上開土地之日止，於每月28日之翌日給付原告1,359元，暨自應給付之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，亦有理由，應予准許，爰判決如主文第2項所示。原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。又本院既准原告供擔保宣告假執行，為衡平起見，並依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告被告得預供擔保而免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，則失所依附，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，併此說明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
民事第一庭 法 官 黃楹榆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 2 日
書記官 陳文新