臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第535號原 告 莊 媄 涵訴訟代理人 張 幸 茵 律師被 告 施 振 盛
周 振 豐（原名周昭生）共 同訴訟代理人 鐘 為 盛 律師上列當事人間請求確認扺押債權不存在事件，本院於民國102年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認訴外人楊吉錠所有如附表所示不動產，於民國93年3月3日設定登記，以被告周振豐（原名周昭生）為權利人，並於101年6月18日讓與登記與被告施振盛，擔保債權總金額新台幣500 萬元、存續期間自93年2月16日至94年2月15日止之普通抵押權所擔保之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣50,500元，由被告負擔新台幣25,250元，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、伊於民國92年4 月間，與訴外人鄭又豪（即原告前夫）向訴外人台灣運通租賃有限公司（負責人為被告周昭生，下稱台灣運通公司）陸續借款新台幣(下同）589萬元，因平均月息高達18％，無法償還，遂與訴外人陳彩鳳（即原告母親）於92年9月9日共同簽發票號TH0000000號、金額1,440萬元之本票1 紙，交付該公司為借款之擔保。嗣因仍無法償還，經與自稱台灣運通公司實際負責人之訴外人林鉛慶及被告周振豐（原名周昭生）協商後，乃將名下作為經營天堂鳥幼稚園（已更名為天堂鳥幼兒園）使用之如附表所示不動產，提供被告周振豐設定擔保債權總金額500萬元、存續期間自93年2月16日起至94年2月15日止、清償日期94年2月15日、違約金每百元日息10分計算之普通抵押權（下稱系爭抵押權），並於93年3月3日登記完畢。其後因周振豐、林鉛慶前開行為犯有常業重利罪，經伊與鄭又豪報警後，為本院刑事庭於94年10月6日以94年度簡字第179號刑事簡易判決，各判處有期徒刑1年。而在該刑事案件審理期間，周振豐等2人為減輕刑責，由林鉛慶代表台灣運通公司與伊及鄭又豪於94年10月2 日達成協議，確認其債權金額為890 萬元。
㈡、然伊僅對於台灣運通公司負有債務，設定系爭抵押權時，抵押權登記名義人周振豐則對原告並無債權存在，該公司亦曾於93年7 月間，以前開本票未獲付款為由，對伊及共同發票人陳彩鳳聲請本院裁定准予強制執行（案號：93年度票字第1249號，第2審台灣高等法院台中分院93年度抗字第785號），系爭抵押權自因欠缺成立上之從屬性而為無效。惟被告周振豐明知此情，竟聲請本院以96 年度拍字第227號民事裁定准予拍賣前開抵押物，復於101年6月將系爭抵押權及所擔保之債權讓與被告施振盛，並於同年月18日登記完畢，繼由施振盛檢附該拍賣抵押物裁定為執行名義及本票為債權證明文件，聲請本院民事執行處以101年度司執字第28028號查封拍賣抵押物，即屬無據。況台灣運通公司取得上開本票准予強制執行裁定後，僅曾於96年間聲請法院強制執行受償部分款項，爾後即未再聲請強制執行或提起訴訟，該本票之票款請求權顯已逾3年之時效期間，原告亦得拒絕給付。
㈢、綜上，系爭抵押權擔保之債權並不存在，於設定時即因違反抵押權之從屬性而無效，被告施振盛受讓該抵押權及所擔保之債權，依民法第299條第1項規定，伊可執以對抗，並得依民法第113 條之規定，訴請塗銷該抵押權等情，求為：⑴確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；⑵被告施振盛應將系爭抵押權登記塗銷之判決。
二、被告則以：系爭抵押權之設定，係為擔保台灣運通公司對於原告及鄭又豪之借款債權，其金額計至93年3月24日止共1,270萬元，該公司借用被告周振豐之名義為抵押權登記，乃原告所明知，亦非法所不許。其後周振豐再將該抵押權以讓與方式借名登記在施振盛名下，於訴訟中周振豐、施振盛再合意終止借名登記關係，將抵押權返還登記於真正抵押權人即台灣運通公司，此借名登記終止後之回復登記行為，並未涉及抵押權或所擔保債權之分別讓與，其設定亦無違反抵押權之公示原則，自非無效。另台灣運通公司曾於94年10月2 日與原告及鄭又豪再次協議，確認債權額為890 萬元，該項借款債權尚未罹於15年之消滅時效，原告仍有給付之義務。況原告已將如附表所示抵押物之所有權移轉予訴外人楊吉錠，其請求施振盛塗銷抵押權，亦顯為當事人不適格等語，資為抗辯，並聲明原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項
1.原告自92年4月起陸續向台灣運通公司陸續借款，並於92年9月9日與陳彩鳳共同簽發票號TH 0000000號、金額1,440萬元之本票1 張交付該公司，作為借款之擔保。嗣台灣運通公司於93年7 月間，聲請本院以93年度票字第1249號裁定准予強制執行（本票及民事裁定影本見本院卷第13、53、25～30頁）。
2.原告於93年3月3日將其名下如附表所示不動產提供被告周振豐設定系爭抵押權（土地登記及設定契約書影本見本院卷第14～21、54頁）。周振豐於96年間聲請本院以96年度拍字第227號民事裁定准予拍賣抵押物（本院卷第31、32頁)，其後於101年6月15日將該抵押權及所擔保債權讓與被告施振盛，於同年月18日登記完畢（本院卷第55～61頁）。施振盛並以該拍賣抵押物裁定為執行名義及前揭本票為債權證明文件，聲請本院以101年度司執字第28028號強制執行（執行卷節印資料見本院卷第46～78頁)。嗣於原告起訴後（起訴日102年6月6日），施振盛再於102 年10月24日將系爭抵押權讓與登記予台灣運通公司（本院卷第161頁）。
3.原告及鄭又豪曾與台灣運通公司於93年3 月24日簽訂協議書，確認雙方間之借貸金額為1,270萬元(協議書影本見本院卷第129～131頁)。嗣雙方於94年10月2日再次簽訂協議書，確認債權金額為890 萬元，並約定台灣運通公司應於原告清償累計490 萬元時塗銷系爭抵押權（協議書影本見本院卷第24頁）。
4.原告已於94年10月20日，以買賣為原因將前開抵押物之所有權移轉予訴外人楊吉錠（本院卷第8、9頁）。原告曾於99年間主張其與楊吉錠就附表所示不動產有借名登記關係存在為由，訴請楊吉錠將所有權移轉登記為伊所有，但經本院99年度訴字第849 號民事判決，以該等不動產業經法院假扣押查封，無從命為移轉登記為由，判決敗訴確定（判決書見本院卷第147頁）。
四、原告主張其雖曾向台灣運通公司借款，但與系爭抵押權人即被告周振豐間並無債權債務關係，該抵押權設定時所擔保之債權不存在，違反抵押權之從屬性應為無效，被告施振盛受讓該抵押權及所擔保之債權，其得依民法第113 條無效法律行為之規定，請求塗銷抵押權登記等情。被告對於原告係因積欠台灣運通公司借款，始提供附表所示不動產設定系爭抵押權並無異詞，惟辯稱台灣運通公司乃借用周振豐名義登記為抵押權人，周振豐其後將抵押權讓與施振盛，亦係借名登記，渠二人於訴訟中已與台灣運通公司合意終止借名關係，將系爭抵押權返還登記為真正權利人台灣運通公司名義，且原告已非抵押物所有人，其請求塗銷抵押權為當事人不適格等語。是本件爭點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告依民法無效法律行為之規定，請求被告施振盛塗銷系爭抵押權之登記，是否有據？分述如下。
㈠、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1.按普通抵押權為典型的擔保物權，係依存於所擔保之特定債權而存在，即抵押權之成立，應以所擔保之債權存在為前提，債權若不存在，抵押權即不成立，故縱有抵押權之登記，該抵押權亦屬無效，此即抵押權成立上之從屬性。另抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，抵押權之債權人及債務人究為何人，亦應以設定登記之內容為準〔最高法院72年台上字第2432號判例、70年度第18次民事庭會議決議㈢參照；謝在全著，民法物權論(中)，99年9 月修訂5版第307頁，亦採相同見解〕。
故普通抵押權所擔保之債權，應以抵押權登記之權利人（債權人）及債務人間之特定債權為限，否則即與抵押權之從屬性相扞格。如抵押權之成立，因違反成立上之從屬性而無效者，因其抵押權人無債權可資讓與，第三人如受讓該無效之抵押權者，亦不得依信賴抵押權登記(民法第759條之1第2項）而主張受讓債權以取得該形式上存在之抵押權。
2.原告曾於92年4 月起陸續向台灣運通公司借款，並與陳彩鳳共同簽發前揭金額1,440萬元之本票1紙交付該公司，作為借款擔保，嗣於93年3 月24日簽訂協議書，確認雙方債權額為1,270萬元；復於94年10月2日再度簽訂協議書，確認雙方間之債權額為890萬元，暨約定台灣運通公司應於累計清償490萬元後，應將系爭抵押權塗銷等情，固為其不爭之事實。然系爭抵押權係為擔保台灣運通公司對於原告之上開借款債權而設定，被告周振豐對於原告並無債權存在，亦經被告承認無訛。但依該抵押權設定登記內容所載，其權利人（即債權人）為被告周振豐，債務人為原告，系爭抵押權所擔保之債權，自僅限於被告周振豐對於原告之債權。未經登記為債權人之台灣運通公司，對原告之前開借款債權，自不在系爭抵押權擔保之範圍。原告主張該抵押權所擔保之債權不存在，於法即屬有據。依前開說明，系爭抵押權顯屬違反成立上之從屬性，雖經登記，亦應認為無效。被告周振豐於抵押權登記後，雖將其讓與被告施振盛，被告施振盛亦無從受讓取得該無效抵押權所擔保實際上並不存在之債權。
3.被告雖謂系爭抵押權係以借名登記之方式為設定，台灣運通公司為債權人，被告周振豐為借名登記人，該抵押權所擔保者乃係原告與台灣運通公司間之債權，而該抵押權登記先由被告周振豐移轉予被告施振盛，現已由被告施振盛移轉登記回台灣運通公司，無違反抵押權設定之公示原則及從屬性，亦非法所不許云云，並提出另案台灣台中地方法院100 年度訴字第2402號民事判決為證。惟普通抵押權所擔保之債權，應經登記始生效力，若當事人有以所謂「借名登記」方式設定抵押權之需要，為符合抵押權登記及從屬性之規定，應於抵押權設定時，將其抵押權欲擔保之債權同時讓與抵押權登記名義人，由抵押權登記名義人取得所擔保之債權。系爭抵押權於設定登記時，名義人被告周振豐既未受讓取得台灣運通公司對於原告之借款債權，自不能認為該抵押權無違反成立上從屬性情事，既無由被告以登記以外「借名登記」之債權契約方法，架空物權（抵押權）登記制度之效力，亦不因被告施振盛事後於訴訟中再將系爭抵押權讓與台灣運通公司，而使原來欠缺擔保債權存在，確定為無效之系爭抵押權回復為有效。被告所提台灣台中地方法院個案判決，並非判例，且其所持法律見解，為本院所不採，無從執為被告有利之認定。是原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵屬正當，應予准許。
㈡、原告依民法無效法律行為規定請求被告施振盛塗銷系爭抵押權之登記，是否有據？
1.按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第382號判決意旨可供參考)。本件原告主張其得依民法第113 條無效法律行為規定，請求被告施振盛塗銷系爭抵押權登記，並無當事人不適格之問題，與如附表所示抵押物是否仍登記為原告所有，或原告對於該等不動產是否有處分權無關。被告抗辯原告關於請求塗銷抵押權登記部分，其當事人為不適格，顯非可採。
2.另無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113 條定有明文。如雖有無效法律行為之成立，但非作成該法律行為之當事人間，尚無依此規定請求回復原狀或賠償損害之餘地。另塗銷抵押權為處分行為，須為抵押權登記名義人始有塗銷該抵押權之處分權。查系爭抵押權，係由原告提供抵押物（義務人）與被告周振豐為設定，其抵押權設定契約當事人為原告與周振豐，被告施振盛僅為受讓系爭抵押權之人，並非契約當事人，亦不因受讓抵押權而當然承當該抵押權設定契約而成為契約當事人。故該抵押權雖因違反從屬性而為無效，原告尚無從逕依無效法律行為之規定，請求非當事人之被告施振盛塗銷抵押權登記。況被告施振盛於訴訟中將系爭抵押權讓與訴外人台灣運通公司，並辦理讓與登記完畢，已喪失對系爭抵押權之處分權，原告猶請求施振盛塗銷該抵押權，於法亦有未合，自應不予准許。
五、綜上所述，普通抵押權之內容依登記為準，系爭抵押權實際雖係欲供擔保原告對於訴外人台灣運通公司之借款債權，但設定登記時係以被告周振豐為抵押權人，而周振豐對於原告並無任何債權，亦無從將該不存在之擔保債權讓與被告施振盛，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，於法洵屬正當，應予准許。而施振盛並非無效抵押權設定契約之當事人，不負民法第113 條規定之損害賠償或回復原狀責任，且已於訴訟中將系爭抵押權讓與台灣運通公司，而喪失其處分權，原告依無效法律行為之規定，請求被告施振盛塗銷系爭抵押權登記，尚有未合，應予駁回。另原告於本件訴訟計繳納如主文第3項所示之裁判費，併依法命由兩造分擔。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 15 日
民事第四庭
法 官 陳 瑞 水┌──────────────────────────────────────────┐│附表： 102年度訴字第535號│├─┬────────────────────┬─┬─────┬─────┬─────┤│編│土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬───┬───┬────┬───┤ ├─────┤ 權利範圍 │備 考││號│縣 市○鄉 鎮○ 段 │小段 │地 號│目│ 平方公尺 │ │ │├─┼───┼───┼───┼────┼───┼─┼─────┼─────┼─────┤│1 │彰化縣│二林鎮│塗子崙│外崙子腳│620-1 │旱│ 1,574.00 │ 全 部 │ │├─┼──┬┴───┼───┴─┬──┴───┴┬┴─────┼─────┼─────┤│編│ │ │ │主要用途、主 │建 物 面 積 │ │ ││ │建號│建物門牌│基地坐落 │ │ │ 權利範圍 │備 考││號│ │ │ │要建材及層數 │ (平方公尺) │ │ │├─┼──┼────┼─────┼───────┼──────┼─────┼─────┤│ │ │彰化縣二│彰化縣二林│鋼骨造二層幼稚│1層 360.70 │ 全 部 │ ││2 │ 53 │林鎮○○○鎮○○○段│園、辦公室 │2層 132.11 │ │ ││ │ │路70號之│外崙子腳小│ │總面積 │ │ ││ │ │3 │段620-1地 │ │ 492.81 │ │ ││ │ │ │號 │ │ │ │ │├─┼──┼────┼─────┼───────┼──────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ │1層 267.57 │ │為53建號之││3 │ 68 │同上 │同上 │ │附屬建物 │ 全 部 │增建部分，││ │ │ │ │ │雨遮 100.03 │ │因查封暫編││ │ │ │ │ │ │ │建號 │├─┼──┴────┴─────┴───────┴──────┴─────┴─────┤│附│1.土地及建物原均為原告莊媄涵所有，並提供被告周振豐（原名周昭生）設定擔保債權金額││ │ 新台幣500萬元、存續期間民國93年2月16日起至94年2月15日止、清償日期94年2月15日、││ │ 違約金每百元日息10分之普通抵押權，於93年3月3日登記完畢。 ││ │2.嗣原告莊媄涵以買賣為原因，於94年9 月30日將土地及建物移轉登記為訴外人楊吉錠所有││ │ 。被告周振豐則聲請本院於96 年5月7日以96年度拍字第227號民事裁定准予拍賣抵押物確││ │ 定，其後再於101年6月15日將前開抵押權及所擔保之債權讓與被告施振盛，並於101年6月││ │ 18日登記完畢。再於訴訟中之102年10月間，將該抵押權讓與訴外人台灣運通租賃有限公 ││註│ 司，於102年10月24日登記完畢。 │└─┴────────────────────────────────────────┘以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
書記官 黃 明 慧