臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第604號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童 兆 勤訴訟代理人 鄭 資 華
柯 艾 玉被 告 林 詠 璿（原名林宣賢）
廖 鈺 景上列當事人間請求確認扺押債權不存在等事件，本院於民國102年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就如附表所示不動產，於民國86年8月28日登記設定擔保債權總金額新台幣450萬元本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告廖鈺景應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣19,117元由被告負擔。
事實及理由
一、被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款規定情形，爰准原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
1.伊對於被告林詠璿有新台幣（下同）182萬3,348元及自民國84年5月8日起至清償日止，按年息百分之12計算利息，暨按上開利率10％或20％計算違約金之債權，履經催討未獲清償，業已取得執行名義(台灣台北地方法院90年度執字第23668號債權憑證）在案。而如附表所示不動產為林詠璿所有，前經提供廖景鈺設定擔保債權總金額450萬元，存續期間86年8月25日至89年8月24日，清償日期89年8月24日之本金最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權)，並於86年8月28日登記完畢。惟原告聲請本院以102 年度執字第8029號強制執行事件，對於被告林詠璿所有前開不動產查封拍賣，經執行法院核定拍賣最低價額552萬元第1次拍賣結果，無人應買，即以如再減價二成拍賣，將不足清償系爭最高限額抵押債權及執行費用，拍賣無實益為由撤銷查封，致原告不能受償。
2.查系爭最高限額抵押權，存續期間至89年8 月24日，清償日期亦為89年8 月24日，迄今逾10年，未見被告廖鈺景積極追償，其與被告林詠璿間有無債權債務關係存在，即有疑問。再者系爭抵押權所擔保之原債權，業已確定，其從屬性因而回復，被告即應就曾交付金錢及該抵押權所擔保債權之存在，負舉證責任，否則應認為其擔保之債權不存在，系爭抵押權之設定應為無效。被告林詠璿自得依無效法律行為回復原狀請求權（民法第113條）及本於所有權作用（民法第767條第1項、第821條），請求被告廖鈺景塗銷該無效之抵押權設定登記。惟林詠璿怠於行使此項權利，原告為保全債權，自得以自己之名義，依民法第242 條規定代位行使等情，求為如主文第1、2項所示之判決。
三、被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原告主張其對於被告林詠璿有本金182萬3,348元及其利息、違約金之債權未獲清償，業取得執行名義在案；如附表所示不動產為被告林詠璿所有，前經提供被告廖鈺景設定有系爭最高限額抵押權，該抵押權存續期間及清償日期均已屆至；經其聲請拍賣該等不動產結果，第一次拍賣無人應買，如再減價拍賣，將不足清償系爭最高限額抵押債權及執行費用，而經執行法院以拍賣無實益撤銷查封之事實，有所提土地登記謄本、台灣台北地方法院90 年度執字第23668號債權憑證、本院民事執行處102年6月4日彰院恭102司執壬字第8029號函等影本為證，堪信為真實。另原告主張系爭最高限額抵押權於存續期間屆滿後，被告廖鈺景對於被告林詠璿並無該抵押權所擔保之債權債務關係存在之事實，被告已於相當時期受合法之通知，均於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀為爭執，依民事訴訟法第280條第3項規定，視同自認，原告主張之此部分事實，亦堪認為實在。
五、按最高限額抵押權，為債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權(民法第881條之1第1項）。民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，有存續期間之約定及登記者，僅該存續期間前，或存續期間內所生之債權，始為最高限額抵押權之擔保債權。故於此項期間屆至，擔保債權即不再發生，該最高限額抵押權歸於確定。而於原債權確定後，該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，其抵押權之從屬性回復，性質已與普通抵押權同。因此於存續期間屆滿後，最高限額抵押權擔保之債權已確定不存在者，基於確定後抵押權之從屬性，該抵押權應歸於消滅。抵押物所有人自得本於所有權之作用，請求塗銷其抵押權登記，以排除妨害。抵押人如怠於行使此項請求塗銷登記之權利時，其債權人為保全債權，亦得依民法第242 條規定，以自己名義行使之。本件系爭最高限額抵押權於89年8 月24日存續期間屆滿時確定，而確定後所擔保之債權並不存在，已如前述，基於最高限額抵押權確定後之從屬性，其抵押權應歸於消滅。原告為抵押物所有人即被告林詠璿之債權人，因林詠璿怠於請求抵押權人即被告廖鈺景塗銷抵押權，為保全其債權，代位行使林詠璿之所有權(共有權）妨害除去請求權（民法第767條第1項、第821條），請求被告廖鈺景塗銷該抵押權登記，並請求確認被告林詠璿、廖鈺景間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，於法即屬正當，應予准許。至於原告代位行使無效法律行為回復請求權部分，已無關訴訟勝敗，不予贅述，附此敘明。
六、原告於本件訴訟計繳納如主文第三項所示之裁判費，併依法命由敗訴之被告負擔。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
民事第四庭
法 官 陳 瑞 水┌────────────────────────────────────────────┐│附表： 102年度訴字第604號│├─┬───────────────────┬─┬─────┬─────┬────────┤│編│土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬───┬───┬───┬───┤ ├─────┤ 權利範圍 │備 考││號│縣 市○鄉 鎮○ 段 │小 段│地 號│目│ 平方公尺 │ │ │├─┼───┼───┼───┼───┼───┼─┼─────┼─────┼────────┤│1 │彰化縣│大村鄉│鎮 北│ │770 │建│ 107.13 │ 全 部 │ │├─┼───┼───┼───┼───┼───┼─┼─────┼─────┼────────┤│2 │彰化縣│大村鄉│鎮 北│ │773 │建│ 212.28 │ 60分之5 │ │├─┼───┼───┼───┼───┼───┼─┼─────┼─────┼────────┤│3 │彰化縣│大村鄉│鎮 北│ │778 │田│ 3,459.29 │ 2分之1 │已判決分割確定 │├─┼───┴───┴───┴───┴───┴─┴─────┴─────┴────────┤│附│1.土地均為被告林詠璿（原名林宣賢）所有，並提供被告廖鈺景設定擔保債權總金額新台幣450 ││ │ 萬元、存續期間自民國86年8月25日起至89年8月24日止、清償日期89年8月24日之本金最高限 ││ │ 額抵押權，於86年8月28日登記完畢。 ││ │2.其中778地號土地，業據共有人林福富訴請裁判分割，並經本院於102年5月29日以102年度訴字││註│ 第143號民事判決准予分割，於102年7月間確定。 │└─┴──────────────────────────────────────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
書記官 黃 明 慧