臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第631號原 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 陳淮舟訴訟代理人 歐秀芳
朱怡玲被 告 葉焜錦訴訟代理人 薛任智律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院101年度司執字第49459號強制執行事件，於民國102年5月20日製作之分配表，其中【次序二】所列之執行費新臺幣壹萬陸仟元及【次序七】所列之被告抵押債權本金新臺幣貳佰萬元暨其違約金新臺幣貳佰捌拾伍萬伍仟肆佰伍拾貳元，應予剔除，不列入分配，並將此減少分配金額依原告債權額分配予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、鈞院101年度司執字第49459號強制執行事件，就訴外人林文章、林文濱、林陳雪卿、林文生等共有坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為拍賣後，製作102年5月20日分配表（下稱系爭分配表），並訂於民國102年06月25日為分配，惟原告認為被告葉焜錦（即第一順位抵押權人）於本案應受分配之金額有不當之處，爰依強制執行法第39條之規定聲明異議，並依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴。
二、被告前於102年2月22日就系爭土地遞狀聲明參與分配，並提出本票1紙及他項權利證明書1件，主張該抵押權所擔保之債權尚有本金新臺幣（下同）200萬元及自84年6月27日起至清償日止，按年利率百分之八計算之違約金未受償（下稱系爭本票債權）。依票據法第22條第1項、民法第144條第1項及第242條前段規定，及最高法院69年度台抗字第240號裁定意旨可知，被告所提出之票據為見票即付之本票，且發票日期為84年6月26日，故系爭本票債權於87年6月26日已時效消滅，然債務人林明堂卻怠於行使拒絕給付抗辯權，並於99年6月4日死亡，由林文章、林文濱、林陳雪卿、林文生繼承所有權利、義務，惟上開繼承人等亦怠於行使，故由原告即債權人依法代位行使該權利。
三、綜上，系爭本票債權既已罹於時效，並由原告代位行使抗辯權拒絕給付，從而鈞院101年度司執字第49459號強制執行事件所製作之分配表中，被告所得受分配【次序二】之執行費及【次序七】票款債權本金新臺幣貳佰萬元及違約金等均應予剔除，將款項重新分配。並聲明：如主文第一項所示。
四、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告主張200萬元本票之原因關係為金錢消費借貸：按金錢消費借貸為契約之一種，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力，況本票為無因證券，其交付原因甚多，不以借貸關係為必要。故被告主張其與訴外人林明堂成立金錢消費借貸契約，自應就其雙方借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。是以，被告雖主張其與訴外人林明堂兩造間有消費借貸之法律關係存在，並提出系爭本票影本及聲請傳喚林文生到庭作證；然細觀林文生之證言，如「我聽我父親說他有跟被告借錢、設定時父親有說跟被告借錢，但錢有無拿到我不清楚...」，其證言並無法證明被告有交付借款之事實。被告未善盡舉證責任，自不得認被告與訴外人林明堂間已成立金錢消費借貸關係。況訴外人林明堂現已過世，無從查證，而證人林文生與原告間尚有龐大債務，其證言之證據能力及證明力均顯有疑義，僅憑其證言欲證明被告與訴外人林明堂間存有200萬元消費借貸合意之證明，尚嫌速斷。再者，依84年間之消費物價水平而言，200萬元之金額實屬龐大，被告竟無法提出任何相關提款、匯款憑證，顯與常情不符。
（二）被告主張系爭抵押權擔保之債權為消滅時效15年之借款債權，惟按解釋契約，須探求當事人立約時之真意，若契約文字業已足以表示當事人真意時，則不得反捨契約文字更為曲解。細觀本件抵押權設定，其存續期間為：自84年6月26日（發票日）至84年9月25日（清償日），由此可見，訴外人林明堂設定抵押權之真意應僅係擔保系爭本票債權，被告卻任意擴張解釋，實不足採。是被告尚不能證明其與訴外人間成立金錢消費借貸關係，且他項權利證明書上之原因發生日期與本票發票日均為同一日，由此可見系爭抵押權所擔保之債權應為本票債權無疑。
（三）被告主張訴外人林明堂已承認債務，而生中斷消滅時效之效果，惟查訴外人林明堂已於99年6月4日死亡，故無從知悉其是否有承認債務之情事，倘如被告所言，其與林明堂關係不錯，為何設定如此高額之利率（延遲利息年利率百分之三十六及違約金年利率百分之三十六），此與一般友人間之借貸利率差距甚遠，顯違常理。次查，本件票據債權之清償日期為84年9月25日，距今已近18年，據被告所指，該期間林明堂均無清償利息、違約金，僅一再要求緩期清償，而被告一概允諾，毫無任何請求、起訴等作為，其言實難遽信為真正。是系爭本票債權於87年6月26日已因時效而消滅，業如前述。雖被告不斷主張訴外人林明堂曾提出緩期清償之要求，惟按民法第129條第1項第2款所謂「承認」，為時效完成前，債務人因認識他方請求權存在，所為之觀念表示，而發生時效中斷之效力。至於時效完成後所為之承認，則係時效完成利益之拋棄，恢復時效完成前之狀態，應以債務人明知時效完成之事實為其要件。惟訴外人林明堂於84年至98年間是否有要求緩期清償，僅憑證人證言並無從得知，而證人證稱98年間有承認債務乙事縱然屬實，其亦屬時效完成後所為之承認，該抵押權早已歸於消滅。
（四）被告主張其僅請求5年百分之八之利息，此部分顯與事實不符。查被告於102年2月22日向鈞院民事執行處遞狀之參與分配狀，狀內之請求金額為「新台幣200萬元及自84年6月27日起至清償日止，按年利率36％計算之違約金」，後因原告於102年6月18日遞狀就分配表聲明異議，聲明異議理由中已主張時效消滅抗辯，被告驚覺後始自行減縮利率及請求年限，由此可證被告所言不實。再被告指稱訴外人林明堂曾有意出售系爭土地，用以清償系爭本票債務，惟查系爭土地位處彰化市鬧區，市場性極佳，且一拍之拍定價格高達4,703,600元，按一般常理推斷，倘訴外人林明堂有意出售處理債務，應不難處分，何以閒置荒廢放任雜草叢生；另被告資力是否如此雄厚，對於可十足收回之債務一再同意緩期清償，期間亦未追討收取任何利息。
（五）綜上，證人林文生證言之可信性有疑，業如前述，況觀諸其證詞所述，僅言訴外人林明堂與被告曾討論債務，至於討論結果其並不清楚，故訴外人林明堂於84年至98年間是否有要求緩期清償，僅憑證人證言並無從得知。次查，證人證言中曾提及98年間被告曾要訴外人林明堂還款…等語，退步言之，縱認訴外人林明堂確於98年間承認債務而生中斷時效，請求權重新起算3年，惟被告係於102年始參與分配，故該本票債權亦已消滅時效。故被告所辯悖於常理，由此顯見被告與訴外人林明堂間是否確有債權債務關係，仍非無疑，況系爭抵押權所擔保之本票債權時效已完成，被告復未於時效完成後之5年內實行抵押權，致系爭抵押權亦歸於消滅。
（六）另證人林文卿證稱：「其於84年設定當時有特別詢問雙方確實有債權債務關係...」，惟卻對於當時一同辦理設定之葉次郎及其債權債務關係毫無印象，顯與常理不符。證人林文卿陳稱「...證人林文生做生意失敗而向被告借錢，訴外人林明堂為林文生之父親，故以系爭土地為擔保設定抵押權... 」，然按證人所述，訴外人林明堂應僅為擔保物之提供人，而非債務人，故其設定抵押權之債務人應為林文生，義務人為林明堂，惟證人所述與系爭抵押權之設定情況顯然不符。況證人林文卿當時為執業代書，依其專業智識應明瞭其中差異，且其所述顯與另一證人林文生所述相互矛盾。又證人對於被告與訴外人林明堂之債權債務關係均係於打麻將時聽被告或證人林文生所述，其對於實際借款金額並無所知，更遑論知悉金錢是否交付。
（七）被告復主張應由原告就有無交付金錢之事實負舉證責任，實屬謬論。按系爭抵押權所擔保之債權應為系爭200萬元之本票債權，而見票即付之本票，自發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅，故該本票債權早已時效消滅。被告復主張該本票債權之原因關係為消費借貸，故請求權之時效為15年，惟按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是以被告既主張系爭本票之原因關係為消費借貸，自應就被告與訴外人林明堂有借貸之合意及被告有交付金錢予訴外人林明堂之事實負舉證責任。又被告倘與訴外人林明堂有借款，且欲以系爭本票表彰其權利，理應就其金錢往來之相關憑證加以保留，且約定年利率百分之三十六顯然高於一般民間借款利率，卻放任該債務長期未清償任何利息，一再緩期清償，而未追討未亦進行任何法律追訴，實與常情不符。再者，被告現竟以地政機關及銀行保管資料年限抗辯該舉證責任應由原告負擔，實欲混淆視聽，且相關憑證之有無關乎被告權利是否存在，該舉證責任並不當然因時間久遠而生轉換之結果，故其無法舉證之不利益自應由被告負擔。
（八）綜上所述，被告仍應就其與訴外人林明堂間有借貸之合意及交付金錢之事實負舉證責任。另就證人林文卿所述，被告與證人林文生乃上下游廠商關係，資金往來密切，而非訴外人林明堂與被告間存有債權債務關係，且證人林文卿所述與證人林文生之證言互相矛盾，該二證人之證詞亦屬傳聞證據，渠等對於是否交付金錢乙事均未親自見聞，所為證言當不足作為認定訴外人林文生與被告間有借款存在之佐證。
貳、被告答辯略以：
一、被告第一順位抵押權擔保之債權200萬元，係債務人之被繼承人林明堂於84年間向被告借款200萬元後方為設定，故200萬元本票之原因關係為金錢消費借貸，及系爭抵押權擔保之債權亦為消滅時效15年之借款債權。當時係由其子林文生陪同林明堂與被告至代書處一起辦理系爭抵押權設定，詎料借款後因林明堂大陸經商失利致無力償還，因被告與林明堂交情不錯，所以林明堂如有返台仍會要其子林文生主動聯絡被告見面情商緩期清償事宜，一直到林明堂99年死亡前，林明堂還曾告訴被告不如由被告找人承買系爭土地後，才有能力清償系爭債權。
二、被告對鈞院民事執行處101年度司執字第49459號強制執行案件之分配表、分配結果彙整表、被告之參與分配狀、本票等影本並無意見，另因原告提起本件分配表異議之訴，致前揭執行程序尚未終結，故被告迄今仍未領到任何分配款。再者，原告在貸予鉅款予林明堂當時，早知悉被告已於林明堂所有之彰化縣彰化市○○段○○○○○○號土地上設定第一順位抵押權，原告在評估過林明堂之整體財務狀況後方准予核貸，今豈可藉由刪除被告之優先受償權以減少原告當時核貸疏失責任，此對被告並不公允。況且，被告在借款200萬元予林明堂當時，因僅係友人間之短期借款，故未約定利息，連遲延利息百分之三十六被告亦從未向原告收取分毫，在聲請參與分配時亦僅請求5年百分之八之利息，並無原告所稱借貸利率與一般友人之利率差距甚遠等質疑。又林明堂遲延還款後，仍多次主動與被告聯絡緩期清償事宜，生前並曾表示要被告找人購買系爭土地，才能以價金清償欠款，而被告當時亦因林明堂非惡意倒債避不見面，加上借款部分有設定抵押權，所以對於林明堂之緩期清償請求並無意見，二人也未因此反目成仇。
三、民法第129條第1項第2款所稱之承認，係因時效而受利益之當事人（債務人）向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知。且此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人之一部清償或緩期清償均可視為對於全部債務之承認（最高法院98年台上字第369號裁判要旨可供參照）。林明堂生前確曾多次向被告請求緩期清償，甚至死亡前還向被告表示希望可以找人直接承買系爭土地來清償系爭債權，依前揭最高法院見解，應認林明堂已有向被告表示認識其請求權存在之觀念通知，並因其承認而生中斷消滅時效之效果。
四、本件原告起訴之目的，無非欲藉由除去被告之第一順位抵押權人身分，來達到其一般債權人身分亦可獲完全分配受償之目的。惟查，原告係於95年8月間（惟按本件依執行名義所載，借款應於94年9月16日以前）借款予債務人林明堂，然林明堂卻早於84年6月間即已設定系爭抵押權予被告，故就系爭抵押權之設定絕不可能係林明堂為減損原告借款債權之償還而為虛偽之設定，自不待言。復查，一般抵押權設定時，除非義務人係欲規避其他債權人之強制執行而為虛偽登記，否則擔保債權之存在應較屬常情。以本件為例，系爭抵押權之設定既先於原告對林明堂之借款債權發生早11年之久，則林明堂於設定系爭抵押權當時應無故為虛偽登記之動機存在。況且，系爭抵押權設定迄今已逾18年之久，就相關登記資料及往來明細與憑證亦已逾地政機關和金融機構之保存年限，如原告仍刻意爭執擔保借款債權存在之變態事實者，則就該變態事實應由故意爭執之原告提出證明始屬合理，而非強命被告就18年前年代久遠之事負比地政機關或金融機構更重之保存證據義務。再者，證人林文卿辦理系爭抵押權之設定已逾18年之久，則其稱因為沒有和蔡次郎往來所以對其沒有印象，但因被告和林文生他都認識，被告也有找他辦過設定抵押和買賣各一件，在私底下打麻將時他也有和被告及林文生聊過系爭債務關係，則證人以時間太久為由稱對蔡次郎沒有印象，應屬一般常情。否則證人林文卿大可捏造蔡次郎之事實或故意與林文生為一致之陳述，惟證人林文卿卻仍就其記憶所及而為陳述，故其證詞應屬可採。
五、末按，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。本件系爭抵押權擔保之原因關係，證人林文卿證稱係借款關係，且辦理設定前被告即已交付金錢，則本件自84年借貸關係發生迄今，縱使該請求權有罹於消滅時效，惟因本件被告參與分配時抵押權尚未逾5年方為實行，故被告自得以抵押權人之身分參與分配。為此，原告提起本件分配異議之訴，應無理由。並聲明：原告之訴駁回。
叁、本院之判斷
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，強制執行法第39條第1項、第2項、第41條第1項分別定有明文。本件關於本院101年度司執字第49459號債權人即原告彰化商業銀行股份有限公司與債務人長峰企業股份有限公司、林文生、林文濱、林文章、林陳雪卿（以上四人為林明堂之繼承人）、蘇麗雲間清償債務強制執行事件，經本院民事執行處就拍得價金於102年5月20日製作分配表，定於102年6月25日實行分配。原告以上開分配表中所列被告抵押債權實際不存在為由，於分配期日前之102年6月19日具狀對分配表聲明異議，本院民事執行處未依原告之聲明異議更正分配表，異議未終結，且被告亦未為同意更正之意思表示，本院民事執行處並於102年6月20日發函通知原告於分配期日起10日內就異議事項提出訴訟之證明，而原告於102年6月21日收受送達後，於102年7月2日提起本件分配表異議之訴，並於同年月5日向本院民事執行處提出起訴證明。上列各情，業經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗查核無訛，依首揭規定，原告提起本件分配表異議之訴，已遵守法定之程式，其起訴當屬合法，先予敘明。
二、原告起訴主張其為本院101年度司執字第49459號強制執行事件之債權人，本院於上開強制執行事件查封拍賣系爭土地（即彰化縣彰化市○○段○○○○○○號土地，原為訴外人林明堂所有，林明堂已殁，由本院民事執行處囑原告代為辦理繼承，而由訴外人林文章、林文濱、林陳雪卿、林文生繼承取得），拍定之價金為4,703,600元，被告葉焜錦以其對系爭土地有第一順位抵押權，以債權額本金200萬元及違約金聲明參與分配，並經本院民事執行處於102年5月20日作成分配表，列有【次序二】之執行費16,000元及【次序七】之被告第一順位抵押債權本金2,000,000元及以年利率8%計算之違約金2,855,452元等事實，業經本院調閱上開強制執行卷宗，查核屬實，並為兩造所不爭執，堪信為真實。是本件應審究者，即為：㈠系爭抵押權所擔保之債權為何？㈡系爭擔保債權是否已罹於時效而消滅？又系爭抵押權之效力為何？
三、系爭抵押權所擔保之債權為何：
（一）按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院72年度台上字第2432號判例、84年台上字第1967號判例意旨參照）。故抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。
（二）依上開執行卷附之系爭土地登記第二類謄本記載（併參見本院卷第70-71頁之影本）：系爭抵押權所擔保之債權總金額為新台幣4,000,000元，存續期間自84年6月26日至84年9月25日，清償日期為84年9月25日，利息（率）無，約定遲延利息（率）及違約金均為年息百分之三十六，債務人為林明堂，債權額比例為被告葉焜錦二分之一，訴外人葉次郎二分之一，此與系爭本票（本院卷第73頁）之發票日期84年6月26日相符，且系爭本票之票面金額貳佰萬元整亦與上述擔保債權總金額400萬元被告占二分之一即200萬元相符。則本件抵押權擔保之債權依土地登記第二類謄本記載內容，應可認當事人係約定為系爭本票債權，參酌被告於102年2月22日具狀聲明參與分配時，亦提出系爭本票為其債權之證明文件（本院卷第72-73頁），益證系爭抵押權擔保之債權應為系爭本票債權。
四、系爭擔保債權是否已罹於時效而消滅及系爭抵押權之效力為何：
（一）按本票未載到期日者，視為見票即付。又票據上之權利，見票即付之本票，自發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅。票據法第120條第2項、第22條第1項前段分別定有明文。查系爭本票並未記載到期日，視為見票即付，被告自84年6月26日即得行使票據上之權利，而其三年時效應算至87年6月26日即已罹於時效而消滅。本件被告雖抗辯訴外人林明堂於生前曾多次向被告請求緩期清償，而得認有因承認而中斷時效云云，然此為原告所否認，而被告固舉證人林文生到庭作證，惟依證人林文生所述其父親林明堂與被告有在住家及公司討論過還錢事宜，其有記憶是最後一次於98年間在長峰公司被告談到要父親還錢，父親表示只剩下系爭土地不然看你們要如何處理等語（本院卷第50頁反面），尚不足以認定於84年6月26日至87年6月26日這段期間確有發生債務人林明堂承認系爭本票債權而生中斷時效之情事。是應認原告主張系爭本票債權業於87年6月26日已罹於時效而消滅為可採。
（二）再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段有明文規定，原告以債權人之地位，代位訴外人林明堂及其繼承人為時效之抗辯，應屬有據。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。最高法院89年度台上字第1476號判決亦揭櫫：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第八百八十條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響。」等旨。本件被告係遲至102年2月22日始具狀聲明參與分配，惟自系爭本票債權於87年6月26日罹於消滅時效後，被告並未於五年之除斥期間內（應算至102年6月26日）實行抵押權，則系爭抵押權於其擔保之債權因消滅時效完成後，被告於除斥期間內並未實行其抵押權，依民法第880條規定，被告之抵押權因五年除斥期間之經過，歸於消滅，不得再就抵押物取償。是原告就此部分主張系爭抵押權亦已歸於消滅，同屬可採。
五、至被告另主張系爭抵押權擔保之債權實係被告與訴外人林明堂間之消費借貸關係，惟此與本院上開認定不符，且此事實亦為原告所否認。復查：
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。且分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。是以，參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後，才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是本件依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。
（二）次按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。且消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力。此為89年5月5日修正施行前之民法第474條、第475條所明定。民法債編修正施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定，民法債編施行法第1條後段亦有明文。又「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。」，最高法院著有81年度台上字第2372號判決意旨可資參照。本件被告抗辯與訴外人林明堂間確有金錢消費借貸債權存在，即應由被告就金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。
（三）本件被告雖舉證人林文生（即訴外人林明堂之子）、林文卿（即辦理系爭抵押權之代書）到庭作證，並聲請本院向國泰世華商業銀行股份有限公司彰美分行函查戶名「葉焜錦」之帳戶（帳號：000-00-000000-0號）於原「彰化市第二信用合作社」自84年1月1日起至84年12月31日止之支票往來明細及相關憑證；及向彰化縣彰化地政事務所函查「彰化縣彰化市○○段○○○○○○號土地」於84年6月28日辦理400萬元抵押權設定資料（84年彰字第016306號收件，葉焜錦、蔡次郎各二分之一）。然查：
⒈經本院向國泰世華商業銀行股份有限公司彰美分行函詢上
開戶名「葉焜錦」原於「彰化市第二信用合作社」（第七商業銀行概括承受彰化市第二信用合作社，嗣國泰世華商業銀行再納入第七商業銀行）自84年1月1日起至84年12月31日止之支票往來明細及相關憑證，經該行102年11月18日函覆稱：因年代久遠及金融業合併，故無法提供資料（本院卷第80頁）。另經本院向彰化縣彰化地政事務所函查系爭400萬元（葉焜錦、蔡次郎各二分之一）之抵押權設定資料，亦經彰化縣彰化地政事務所102年11月11日函覆稱：已銷毀無從提供（本院卷第79頁）。
⒉另依證人林文生之證述（本院卷第50至52頁），證人林文
生雖證稱訴外人林明堂有向被告借錢，惟證人並未曾看見被告交付金錢200萬元予訴外人林明堂，且證人亦不清楚被告究係於設定抵押權以前或之後交付金錢予訴外人林明堂。另證人林文卿則到庭證述：本件是證人林文生來找伊辦理設定系爭抵押權，是林文生生意做失敗，有跟被告借錢，伊印象中應該是已經交付金錢了，因為伊與被告及林文生熟識，在私下打麻將時有聊到，且借款的是林文生，而系爭土地是林明堂的，故伊在設定抵押權時有問林明堂是否願意設定，伊並不清楚雙方債權債務之具體金額，林文生是被告的下游廠商等語（本院卷第89頁反面至91頁）。觀諸上開二人之證詞互有矛盾，本件被告究係借錢予訴外人林明堂亦或林文生，顯屬不明，且二位證人均未親自見聞被告確有交付金錢乙事，是被告抗辯其與訴外人林明堂間有金錢借貸關係，亦不足採。
肆、綜上所述，被告之系爭本票債權業於87年6月26日罹於時效而消滅，系爭抵押權則於102年6月26日因五年除斥期間經過而消滅，本院101年度司執字第49459號強制執行事件於102年5月20日製作之分配表將之列為優先受分配，自有違誤。從而，原告提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表其中【次序二】所列之執行費16,000元及【次序七】所列之被告抵押債權本金200萬元暨其違約金2,855,452元，應予剔除，不列入分配，並將此減少分配金額依原告債權額分配予原告，為有理由，應予准許。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
陸、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
民事第三庭 法 官 郭麗萍以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
書記官 游峻弦