臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第79號原 告 成峰營造工程有限公司法定代理人 紀淑娟訴訟代理人 陳世煌律師訴訟代理人 黃俊昇律師被 告 彰化縣政府法定代理人 卓伯源訴訟代理人 蕭智元律師訴訟代理人 陳隆 律師複代理人 周軒毅律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，本院於民國102年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣140萬4880元，及自民國101年12月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決告以新台幣47萬元供擔保後，得假執行；但被告若以新台幣140萬4880元預供擔保後，免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣被告發包之彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷「滴水坑銜接水路應急工程」（下稱系爭工程）於民國101年5月
31 日決標予原告，並於同年6月26日簽約，惟於決標後簽約前，因現場用地工區緊臨私人土地，被告機關表示為利工程施作及避免完工後造成糾紛，認宜先辦理鑑界釐清地界，被告機關便於101年6月12日以府水工字第0000000000號函要求國有財產局同意被告機關向田中地政事務所申請鑑界。嗣於101年6月25日再以府水工字第0000000000號函要求原告代為向田中地政事務所代為申辦鑑界及領界。簽約後，因原告代被告為申辦鑑界即遭當地居民抗爭，而回報被告機關，被告機關為消除民眾疑慮，便於101年7月5日以府水管字0000000 000號函要求原告及監造單位於101年7月10日至工地現場進行履勘。
（二）系爭工程依合約規定應於開工次日起150日曆天完成，被告機關於101年8月28日以府水工字第0000000000號函要求原告應於文到十日日內申報開工，然原告收受前揭函文於101年9月申報開工。開工後即屢因用地問題無法進場施作，謹將該期間雙方往來函文整理如下：
1、於101年9月7日進場施作時，即因「用地問題」，當地地主劉清泉等四兄弟阻擾，並阻止原告公司機具進場開工，原告即於101年9月7日以縣滴字第00000000A04號函致被告機關，要求被告派員協調。
2、被告機關收受原告前揭函文後即於101年9月14日以府水工字第0000000000號函，就原告承攬被告「滴水坑銜接水路應急工程」，因地主阻礙施工，申請停工並俟解決用地問題後再行復工乙案，訂於101年9月18日上午10時假工程起點協調，會後並作成會議記錄要求廠商繼續施工。
3、嗣被告機關於101年9月20日以電話通知原告調派人員及機具進場施作，然因當地居民仍持續抗爭，且依協調會會議過程及結論所示，被告機關並未排除解決居民抗爭行為之目的，其要求原告進場施作實仍有困難，蓋若原告於被告指定進場之當日藉由警力強制執行進場施作，然警力無法於原告進場施作時均在場戒備，原告公司根本無法面對當地地主及抗議民眾，因此原告於101年9月24日以縣滴字第00000000A05號函覆，請求被告待用地問題解決後再通知原告進場施作。
4、被告機關遲至101年10月3日始以府水工字第0000000000號函要求原告仍應依契約相關規定履行契約責任。
5、原告於101年10月3日以縣滴字第00000000A06號函檢附施工現場照片，向被告表示因用地所有權未取得、土地租用未取得，及地上物未查估補償，致無法進場施作，請求停工待問題解決後，再行復工。
6、惟被告收受後卻執意不處理用地問題，仍於101年10月12日以府水工字第0000000000號函，要求原告當於文到十日內依契約規定調派人員及機具進場施作。
7、原告便於101年10月17日以縣滴字第00000000A07號函向被告表示：據兩造契約書第九條第二十一項，被告機關應提供施工土地及完成地上（下）物的清除之責，請求被告機關應於文到十五日內排除施工障礙。
8、被告於101年10月25日以府水工字第0000000000號函覆關於原告證十三函文，就原告證十三函文要求被告提供施工土地及完成地上（下）清除乙案，訂101年11月2日上午十時進行勘查。會後並作成勘查結論。勘查後被告機關於101年11月22日以府水工字第0000000000號函，就證十三原告請求之內容為函覆並執意認現場用地問題已解決，要求原告於發文次日起十日內，依契約規定進場施作。
9、原告於101年12月1日進場施作時，卻仍再遭當地居民抗爭行為阻止進場施作，原告無奈之餘，再於101年12月4日以縣滴字第0000000A08號函檢附當地居民抗議相片表明因現場居民抗爭無法進場施作之事實，要求被告儘速派員解決。然因被告機關遲未回覆，故原告公司便於101年12月11日以員林中正路郵局存證號碼401號要求被告機關速為排除當地居民抗爭，並於文到十日內交付工地予原告公司進場施作。
10、被告機關於101年12月14日以府水工字第0000000000號函覆稱原告公司進度已落後36％，且工區0K+160~0K180及0K+336~0K+413之施工範圍，純屬公有土地，要求原告公司應儘速於發文次日起十日內調人員機具進場施作，於要求於進場前三日通知被告機關及全勝工程顧問有限公司。另於101年12月21日以府水工字第0000000000號函覆存證信函，要求原告應速依契約規定於101年12月24日前調派人員機具進場施作。
11、原告於101年12月19日以縣滴字第0000000A09號函通知被告機關及監造單位表示將於101年12月22日上午8時調派人員機具進場施作，請被告機關及監造單位派員進駐，以利排除施工困難。然於101年12月22日當天嗣於101年12月22日上午8時原告備妥機具擬進場施作，卻仍持續遭當地居民抗爭而無法進場，當時現場並有縣議員、鄉民代表、縣府人員、監造公司人員及員警到場協調，然當日被告彰化縣政府人員仍無法排除現場居民抗爭行動，並將系爭工地交由本公司進場施作，此有現場照片可稽，並可請求鈞院向警方函查當日報案記錄及警力支援狀況即明。
12、被告於簽約後遲遲無法排除工地上居民抗爭之施工障礙將工地交付予原告，已持續超過三個月，無奈之餘原告僅得於101年12月24日委由律師，以員林中正路郵局416發存證函表示解除契約，並請求被告機關返還履約保證金、差額保證金、代繳空污費及鑑界費。
13、被告機關收受前揭證二十三存證信函後，於102年1月4日以府水工字第0000000000號函拒絕，並表示將依政府採購法第101條規定辦理並依契約第14條第2款第3目規定，沒收履約及差額保證金。
（三）按兩造於101年6月26日簽訂之「滴水坑銜接水路應急工程」契約書第二十條第十四項規定：「履行契約需甲方之行為始能完成，而甲方不為其行為時，乙方得訂相當期限催告甲方為之。甲方不於前述期間內為其行為者，乙方得通知甲方終止或解除契約，並得向甲方請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」；第二十條第十五項規定：「因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間持續逾3個月或累計逾6個月者，契約之一方得通知他方終止或解除契約。」，另契約第十七條第五項規定：「甲方及乙方因天災或事變等不可抗力不能履約者，得免除本契約責任。(四)或民眾非理性之聚眾抗爭。」；末依契約書第九條第二十一項規定：「本契約使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定。如因甲方未及時提供土地，致乙方未能依時履約者，乙方得依第7條第7款規定，申請延長履約期限；因此增加之必要費用，由甲方負擔。該土地之使用如有任何糾紛，除因可歸責於乙方所致者外，由甲方負責；其地上（下）物的清除，除另有規定外，由甲方負責處理。」。經查，本件工程原告於101年9月7日依被告指示申報開工，工程期間為150日曆天，然開工後因私人土地所有權、土地租用及地上物未查估補償等問題，屢遭當地居民抗爭而無法進場施作，由前揭三、所示雙方往來函文歷程顯示，被告於簽約後遲遲無法排除當地民眾抗爭行為，以致原告根本無法進場施工。是被告強令原告就系爭工程之履行，實非合理。被告遲未將工地現場抗爭排除交付予原告持續已超過三個月，原告業已多次發函通知、催告被告彰化縣政府應排除居民抗爭並將工地交付予原告進場施作，然被告彰化縣政府根本未予排除，且無力排除，致系爭工程開工迄今無法進場施作已逾三個月以上，原告業於101年12月24日以證二十三之存證信函解除契約請求被告依契約及民法不當得利之規定返還履約保證金款項等，但被告於101年12月25日收受該存證信函被告認為原告解約無效而拒絕返還，反稱將沒收履約保證金及差額保證金，實無理由。原告於本件工程契約共繳納差額保證金新台幣（下同）32萬7千2百元、代繳空污費2萬7680元、代墊地政鑑界複丈費1萬2000元及履約保證金連帶保證金103萬8000元，合計金額共計140萬4880元，而系爭工程契約關係既已於101年12月25日發生解除契約之效果，原告爰依民法不當得利之法律關係及系爭工程合約書第20條第十四、項規定提起本件訴訟等語。並聲明：1.被告應給付原告140萬4880元及自101年12月25日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。2.訴訟費用由被告負擔。
3.原告願供擔保請准宣告假執行。
（四）對被告答辯內容之陳述：
1、就系爭296地號及342地號土地，被告並未取得全體共有人同意租用：
⑴被告主張系爭296地號土地為訴外人劉榮陸、劉克臨、劉
克循、劉君敬、李月英、劉清泉、劉清兆、劉清洋、劉清芳等人共有云云，惟查，就系爭296地號土地，被告僅向其中劉榮陸、劉君敬、劉克循、劉克臨及李月英等五人訂立租約租用，就其他四名共有人劉清泉、劉清兆、劉清洋、劉清芳等則未租用取得使用權源。
⑵另342地號土地則為劉榮陸、劉克循、蕭秀美、劉君敬、
李月英、劉清芳、劉清洋、劉清兆、劉清泉等人共有。惟查，就系爭342地號土地，被告僅向其中劉榮陸、劉君敬、劉克循、蕭秀美及李月英等五人訂立租約租用，就其他四名共有人劉清泉、劉清兆、劉清洋、劉清芳等則未訂立租約租用取得使用權源。
⑶基此，因被告僅向部分共有人租用，則其他未出租之共有人當然會有抗議之舉動。
2、系爭工區範圍，除土地使用權源即用地問題外，尚有地上物查估補償問題、損壞修補問題及借用鄰地施工問題未解決：
⑴據被證六：監造人即全勝工程顧問有限公司（下稱全勝公
司）101年11月15日101全勝字第111501號函及附件中之滴水坑銜接水路應急工程農作物補償表所示，現場至少於工區內尚有九株農作物未辦理查估補償。
⑵況依被證六函文說明二、所示：「依現場狀況，目前於0k
+180~0k+16 0及0k+336~0k+413兩路段，其現況均在工地範圍，亦無農作物補償及損壞修補問題，故建議此二路段可先行施作」等語，由該函文說明反面推論可知，系爭工程除0k+180~0k+160及0k+336~0k+413兩路段外，於101年11月15日之時均存在農作物補償及損壞修補問題，故根本無法施作。再者，全部工區範圍係「0k+000~0k+413」，而前揭二建議可先行施作之路段，係位於系爭工程之中段位置，且長度僅合計97公尺，可施作之範圍不到全部工程四分之一。而依實際狀況，原告於101年12月1日及12月22日二次備妥機具擬進場施作時，於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷口，即遭現場抗爭居民攔阻，雖101年12月22日被告機關人員到場，亦無法排除居民阻撓施工之情形。
⑶又系爭彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷，雖為既成巷
道，然現場道路兩邊緊臨建物，依被證四工程細部設計圖所示至少於0k+020、0k+040、0k+60、0k+110、0k+180、0k+350兩旁，均有永久或臨時房屋，則系爭房屋之所有權人對施工有疑慮，當然會有阻撓施作之情形。
⑷況依系爭工程設計圖所示，欲埋入之箱涵「跨度」從2.5
公尺至3.94公尺不等，外加兩側邊牆厚度各30公分，則寬度從3.1公尺至4.54公尺，而系爭既成道路之寬度不一，甚至較施作工程範圍窄，則試問原告如何能於現場施作，如何能不利用相鄰土地施工？被告自始至終從未排除居民抗爭之狀況，遑論妥為處理協調臨地借用施工。
⑸再者，被告亦不否認於101年12月22日現場有縣議員劉錦
昌到場協調，試問若無居民抗爭，則縣議員劉錦昌豈會無端到場？並介入參與協調？
3、原告向彰化縣田中鎮地政事務所繳納複丈費用12,000元，確實係為鑑測系爭工程施工範圍：
⑴按彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地係中華民
國所有，現場既成道路及施作工區範圍雖大部分係座落於前揭三筆土地上，然因未辦理鑑界，致現場工區範圍不明緊臨私人土地，故於決標後簽約前，雙方為利工程施作及避免完工後造成糾紛，認宜先辦理鑑界釐清地界。
⑵被告機關於101年6月12日以府水工字第0000000000號函要
求國有財產局同意被告機關向田中地政事務所申請鑑界（參原證二）。嗣於101年6月25日再以府水工字第0000000000號函，要求原告代為向田中地政事務所代為申辦鑑界及領界。
⑶試問，若非為確認施工範圍，則何以要於決標後簽約前先
對系爭三筆國有土地辦理鑑界？顯然就是對系爭既成道路所在位置與前揭三筆土地之實際座落位置進行確認。況於鑑界後發現有占用到296及342地號土地，所以被告方會與前揭296及342地號之部分土地共有人訂立租約租用。
⑷再者，兩造簽約後，因原告代被告為申辦鑑界即遭當地居
民抗爭而回報被告機關，被告機關為消除民眾疑慮便於101年7月5日以府水管字0000000000號函，要求原告及監造單位於101年7月10日至工地現場進行履勘（參原證四），若非為工區範圍鑑界，則何以要求監造單位至現場履勘？⑸末查，依被告答辯狀第4頁第(四)所示，全勝公司於101年
11月2日後至現場進行勘查並製作被證六全勝公司101年11月15日101全勝字第111501號函及附件之緣由。係因原告履次向被告反應用地問題未解決及地上物移除補償問題後，被告於101年10月25日始以府水工字第0000000000號函覆關於原告要求被告提供施工土地及完成地上物清除乙案，訂101年11月2日上午十時進行勘查（參原證十四）。會後並作成勘查結論（參原證十五）要求全勝公司於101年
11 月16日前辦理下列事項完成報府：1.詳依工程契約書以現況道路中心線，放樣全線工程範圍。2.確認全線工程範圍內損及之農作物種類、數量、及結構物。3.詳細載明工程可施作範圍。由此足見，現場確實存在居民抗爭、用地問題懸而未決、無法施作之問題，否則，豈需於原告反應無法施作後，被告機關另行再至現場勘察並要求監造單位辦理前揭細項？
4、本件「非」如被告訴代所稱：係原告得標後計算成本不符，而故意不施作：
原告得標工程後，已進行放樣測量，並多次機具、人員至現場欲施作，若原告無欲施作，則何需有前揭積極作為？實則，本件原告因非屬被告機關屬意廠商，故以各種理由拒不積極協調介入排除現場居民抗爭行為，而令工期繼續進行無法施作，嗣更依政府採購法第101條規定及契約第14條第2款第3目之4沒收履約及差額保證金。
5、現場確實存有民眾聚集抗爭阻撓進場施作，且被告遲未排除民眾非理性抗爭之情形：
⑴按契約第17條第5款規定：「甲方及乙方因天災或事變等
不可抗力：(四)或民眾非理性之聚眾抗爭。」基此，民眾非理性之聚眾抗爭行為，依契約規定自屬不可抗力之事由，先予敘明。次依契約第20條第15款規定：「因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間持續逾3個月或累計逾6個月者，契約之一方得通知他方終止或解除契約。」。經查，本件系爭工程於101年5月31日決標、6月26日簽約，然簽約前被告即要求原告代為申辦鑑定及領界，嗣遲至101年12月25日前現場仍因居民抗爭、地上物查估補償及用地問題仍未解決，導致原告無法進場施作，於101年9月7日、12月1日及12月22日欲進場施作時即遭致現場民眾抗爭阻撓施作，其中12月22日該次現場10餘名陳情民眾，現場有3張抗議招牌及站立於機具前阻止機具進入施工，並有通知民代到場協調，是現場確實存有民眾抗爭之情形阻撓施工單位之機具進入施工之情狀，此可參酌鈞院卷內102年4月8日員警製作之職務報告書。
⑵雖原告9月7日進場遭阻撓後，至12月1日始再次進場施作
，然期間原告一再向被告機關反應要求被告排除，而被告機關更因此至現場召開二次會勘及協調會（101年9月18日及101年11月2日），更於101年11月2日現場會勘該次要求監造單位應再至現場進行放樣確認全線工程範圍、確認現場損及農作物種類、數量及結構物，並要求載明工程可施作範圍。由此足見，於101年9月7日後至101年12月22日止，現場確實係處於因民眾抗爭之不可抗力事由之狀態下，致工程暫停執行已持續逾3個月之情形。況於101年12月22日上午8時原告備妥機具到場欲施作當日，被告機關亦指派二名科長到場會同，惟被告機關人員到場後因有民眾抗爭之情形，該二名科長並未當場協調達成令民眾同意原告進場施作之結果，反係經由議員協調暫緩施工等民眾陳情之意見解決後，再另擇日施工，顯見被告機關確實無法將民眾抗爭之結果排除，而令原告得以進場施作之狀態，顯然本件確實存有契約所規定不可抗力之事由，致契約暫停執行持續逾三個月之情形。
⑶基此，原告執該事由通知解除契約自有理由。再者，因民
眾之非理性抗爭導致原告無法進場施作，被告本有未盡協力義務將施工場所交付原告之情形，則被告遲無法將施工場所交付原告，原告併依被告違反協力義務而依契約第21條第14款規定，解除契約，自屬合法。
6、業主（被告）負有提供必要充足施工用地之協力義務：⑴民法第507條明定：「工作需定作人之行為始能完成者，
而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」而施工用地之提供，亦為定作人協力義務之一。徵諸內政部頒訂之工程合約書範本第26條第4款亦記載：訂約後，業主在六個月內仍無法使承包商開工者，承包商得終止合約。基此，本件契約簽訂後，因定作人未能排除施工障礙物並交付工地予承攬人，致超過六個月仍不能進場施作，經承攬人定相當期限催告仍不為協力行為者，原則上承攬人得以定作人違反協力義務為由，主張解除契約。次按，內政部63年12月3日台內營字第608528號函已釋示：「建築法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定，向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁從事安全措施等」。準此，本件縱認已申報開工，但仍非屬可在現場實際開始工作，因此仍應未可開工之程度，實際上被告自簽約起6個月均未能讓原告開工。
⑵廠商在得標時，無非處於協助國家興辦公共工程之立場，
並可合理期待招標機關對於提供工程進行時所需之用地空間、場所狀態等客觀可施工條件之達成當負有協力義務。且參酌系爭契約第9條施工管理第21點規定：「本契約使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定。如因甲方未及時提供土地，致乙方未能依時履約者，乙方得依第7條第7款規定，申請延長履約期限；因此增加之必要費用，由甲方負擔。該土地之使用如有任何糾紛，除因可歸責於乙方所致者外，由甲方負責；其地上（下）物的清除，除另有規定外，由甲方負責處理。」；另第20條第14項規定：「履行契約需甲方之行為始能完成，而甲方不為其行為時，乙方得訂相當期限催告甲方為之。甲方不於前述期限內為其行為者，乙方得通知甲方終止或解除契約，並得向甲方請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」，基此，被告本有依約負擔在開工前提供施工用地予原告，並清除施工用地範圍內施工障礙物之義務。而如前所述，系爭工程遲延之其中一項原因，就是被告於開工前，土地未辦理徵收完成及開工後因地上物未辦理補償民眾抗爭，致工程嚴重延宕，原告無法如期正常進場施作，確係因被告未盡其義務所致。亦即，興建工程之首要，乃用地之取得，用地如有糾紛或有其他單位施工致無從進場施作，工程施作必然受到影響，故用地之提供乃為定作人協力義務之一，定作人未依約提供施工用地供承包商施作，應構成不完全給付之債務不履行責任，此亦有臺灣高等法院95建上字第4號判決見解可參。因此，以原告係協助被告完成系爭工程之角度，由前揭契約之內容所示，均顯示於原告得標系爭工程後，需由被告提供施工所需用地（包括但不限於可放置施工所需材料、機具等必要用地），是原告自負有提供施工場所之協力義務。
⑶又依民法第490條第1項規定意旨，承攬人之主給付義務為
「完成工作」，而在工程承攬契約中，承攬人之主給付義務即依定作人之定作設計而連續施工以完成工程，故如工程承攬契約因障礙致承攬人不能按照已經擬定之施工計畫，或按照既定之施工順序與施工方法進行施工，此時應屬「不能施工」，定作人在該施工障礙排除前，當不能強令承攬人在不合理之困難中開始執行。因此，國際諮詢工程師聯合會所編著之FIDIC合同指南之土木工程施工合同條款（CON S）第8.1條乃揭示，承攬人在開工日期後所負之施工義務是「在合理可能的情況下，儘早開始工程的實施」，亦即工程之開工必須具備「合理」及「可能」等二個條件。蓋縱使承攬人在工程用地上可以施工，但此一破碎式而非連續性之施工方式，顯然並不合理，不符合工程承攬契約之施工，必須先行擬定施工計畫，而具有一定的施工順序與施工方法之本質。是以，被告應提供原告連續施工的狀態，換言之，被告提供合理、足夠且可使用之完整施工地予原告，乃屬被告盡之協力義務。惟觀諸：被告一再主張（依被證六函文說明二、所示）：「依現場狀況，目前於0k+180~0k+160及0k+336~0k+413兩路段，其現況均在工地範圍，亦無農作物補償及損壞修補問題，故建議此二路段可先行施作」等語，由該函文說明反面推論可知，系爭工程除0k+180~0k+160及0k+336~0k+413兩路段外，於101年11月15日之時均存在農作物補償及損壞修補問題，故根本無法施作，且非屬合理且可能之情況。再者，全部工區範圍係「0k+000~0k+413」，而前揭二建議可先行施作之路段，係位於系爭工程之中段位置，且長度僅合計97公尺，可施作之範圍不到全部工程四分之一，而依實際狀況，原告於101年12月1日及12月22日2次備妥機具擬進場施作時，於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷口，即遭現場抗爭居民攔阻，雖101年12月22日被告機關人員到場亦無法排除居民阻撓施工之情形。準此，被告明知系爭工程實際上尚未取得全部可施工之工地，未達可開工且合理可能之可進場施作狀態，至多僅有於0k+ 180~0k+160及0k+336~0k+413兩路段仍可施作（惟原告對於0k+180~0k+160及0k+336~0k+413兩路段可施作之部分，仍有爭執）。此外，依系爭契約第20條第15項定有明文：「因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行逾3個以或累計執行逾6個月者，契約之一方得通知他方終止或解除契約。」亦即，被告為規避上開3個月或6個月之限制，於相關用地問題未取得交付原告前之情況下恣意為開工通知，致原告無法順利施工而解除契約，應屬可歸責於被告因素。
7、若鈞院認原告解除契約不合法，被告沒收履約保證金有理由，則請求酌減：
⑴按所謂履約保證金通常係指契約當事人之一方，為確保契
約之履行，而交付他方之金錢，作為履行契約之擔保，至於履約保證金之性質，實務上多認為係屬民法第250條違約金之性質，自可適用民法第252條酌減違約金規定。⑵如前所述，本件系爭工程因相關施工用地取得、租用之許
可時點久未能確定，加上當地民眾抗爭行為阻撓進場施作，均足證系爭契約之解除實非可歸責於原告，被告確應返還履約保證金予原告。倘如被告認非可歸責於原告（惟原告爭執之），惟原告於解除契約前，亦已將工程施作之前置工作完成，包括現場鑑界領界、與監造單位確認施工範圍，顯有利於被告後續重新招標（按被告亦已重新招標），其受損程度亦較輕微，則依履約保證金屬違約金之性質而言，其金額顯有輕重失衡之情事，實與履約保證金係為確保債務履行之本旨有違，理應酌減之。
8、102年6月，被告就系爭工程重新發包，並變更設計內容，箱涵各減少50公分，擋土牆也增列，且於相鄰民眾牆壁增加永久性鋼椿，顯見原設計上困難，也因民眾抗爭而使原工程無法施作，才修改設計內容。
二、被告辯稱：
（一）彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地，均為中華民國所有，同段296土地為訴外人劉榮陸、劉克臨、劉克循、劉君敬、李月英、劉清泉、劉清兆、劉清洋、劉清芳等人共有，同段342地號土地為劉榮陸、劉克循、蕭秀美、劉君敬、李月英、劉清芳、劉清洋、劉清兆、劉清泉等人共有，而前揭296、297、298、299、342地號土地上有一條編為彰化縣協和村山腳路四段191巷之既成道路。本件系爭工程係要在前揭五筆土地上之既成道路下方施設排水箱涵等設施，是系爭工程施工範圍係前揭五筆土地上之彰化縣協和村山腳路四段191巷既成道路。
（二）被告於系爭工程決標後，尚未與原告正式簽約前，於101年6月12日以府水工字第0000000000函要求國有財產局同意被告向田中地政事務所申請鑑界（見原證二），並於101年6月25日再以府水工字第000000000號函請求原告代為向田中地政事務所申辦鑑界及領界（見原證三），原告因此向彰化縣田中地政事務所繳納複丈費用12,000元（見原證二十七）。然此僅係鑑界複丈前揭297、298、299地號土地之界址，地政機關並無鑑測系爭工程施工範圍，系爭工程之施工範圍測量放樣，係由監造人即全勝工程顧問有限公司為之，此有全勝工程顧問有限公司101年11月15日101全勝字第111501號函及其附件可參（被證六）。
（三）兩造於101年6月26日正式簽約，被告於101年8月28日以府水工字第0000000000號函通知原告應於10日內申報開工（見原證五），原告隨即於101年9月6日申報開工（被證七），嗣原告雖於101年9月7日以縣滴水字第00000000A04號函稱：「…因用地問題，當地地主劉清泉等四兄弟不予本公司進場，請貴府派員協調，並請貴府准予停工待用地問題解決後再行復工…」等語（見原證六），被告雖認前揭施工範圍土地乃既成道路，應無原告所指情形，但仍基於協助立場，於101年9月14日以府水工字第0000000000號函邀集相關人員於101年9月18日協調（見原證七），作成：
「…（三）本工程用地範圍屬須保留供公眾通行之既成巷道，且本府已依土地法第34-1條規定取得土地所有權人過半數之同意。本府仍將請廠商續行施工，並於101年9月26日正式調派人員機具進場施作，屆時請配合工程進行，以有效改善區域淹水問題。」之結論（見原證八），而被告已與前揭296、342人數及應有部分過半數之地數簽訂土地租用合約書，亦有土地租用合約書可參（被證八）。是系爭工程所需使用之土地既係前揭296、297、298、299、342地號上之既成道路，該部分土地本即係供公眾通行使用，且被告業已向合法租用前揭296、342私有土地，另297、298、299地號土地為公有土地，自應認被告業已依契約提供土地甚明。原告稱被告未依契約提供土地云云，顯不足採。
（四）嗣被告於前揭協調會後，要求原告儘速調派人員及機具進場施工，原告仍於101年9月24日以縣滴水字第00000000A05號函稱，因用地問題拒絕調派人員及機具進場施作（見原證九），被告復於101年10月3日以府水工字第0000000000號函覆原告：「…二、旨揭工程本府業已依相關法令取得工程所需用地，並協調警察單位協助維持工區秩序。有關貴公司反應無法同意調派人員及機具進場施作乙節，仍請貴公司確依契約相關規定履行契約責任。」（見原證十）。其後，被告仍以用地問題及地上物移除補償問題，拒絕進場施工，被告基於解決問題立場，又於101年11月2日會同相關人員至現場進行會勘，作成：「（一）請全勝工程顧問有限公司，依下列事項於101年11月16日辦理完成報府：1.詳依工程契約書以現況道路中心線放樣全線工程範圍。2.確認全線工程範圍內損及之農作物種類、數量及結構物。3.詳細載明工程可施作範圍。（二）全線工程範圍內，損及農作及地上物結構部分，本府將依相關規定辦理。全線工程範圍外，請成峰營造工程有限公司注意施工，如因施工損及農作及地上物結構，請負賠償及修復之責。」等語，嗣全勝工程顧問有限公司放樣測量後（見被證六），被告於101年11月22日以府水工字第0000000000號函知原告：「…二、有關旨揭工程用地部分，本府業以101年9月24日府水工字第0000000000號函所送會勘紀錄說明在案，已依相關規定取得工程用地。另經全勝工程顧問有限公司依契約內容放樣工程施工範圍後，查工區0K+160～0K+180及0K+336～0K+413之工程施工範圍，均屬公有土地。綜上，旨揭工程所需用地以取得土地所有權人過半數同意○○○區○○區段屬公有土地，應可進場施工。三、另關旨揭工程地上物補償部分，經全勝工程顧問有限公司依契約內容放樣工程施工範圍後，查農作物均非未位於旨揭工程範圍（僅9棵農作物緊鄰鋼軌樁外側），非屬本府補償權責。請貴公司注意施工，如有毀損應自負賠償權責。
四、旨揭工程用地業已取得，且農作物非未於本府權責範圍，請貴公司於發文次日起10日內，確依契約規定進場施作。屆時如未進場，本府將依契約及採購法相關規定辦理。」（見原證十六）等語，然原告嗣後仍一再以當地居民抗議等事由拒絕進場施作。關於原告主張當地居民抗議一事，被告僅承認101年12月22日有一位非土地所有權人（似為某土地共有人之親屬）舉牌抗議，其餘原告主張居民抗議情形，被告否認之。而前揭施工範圍本為既成道路，前揭一人舉牌抗議情形，並不足以影響施工，亦不符合兩造契約第17條第5款第4目所訂「民眾非理性之聚眾抗爭」之情形，故原告拒絕進場施工，顯無理由。從而，被告依契約第20條規定終止解除契約，並沒收履約保證金及差額保證金，自屬合法有據。原告請求被告返還履約保證金及差額保證金，為無理由。
（五）依兩造契約第九條第四項第五目規定：「（五）乙方於開工前應，先向彰化縣環境保護局代墊一次繳清空污費及辦理相關事宜，並於施工期間配合做好環保措施，於完工後向該局辦理退費，並俟工程竣工驗收後檢附工污費繳款書、與申報表及末期申請書（若公共工程之工程合約經費、工程施工面積或施工期程如無變動，則免附末期申請書）核實辦理撥款（不含利息與滯納金）。」等語，可見原告應於完工後，始得檢附相關資料向被告請求給付代墊之空污費。然因兩造間系爭工程契約關係業已消滅，且系爭工程並未完工，前揭原告請求返還代墊空污費之條件業已不可能成就，而此原因係可歸責於原告，原告自不得請求被告返還代墊之空污費2萬7,680元。另本件原告雖有代為申請土地鑑界並支付鑑界費用12,000元，然因前揭鑑界係為系爭工程之需要，原告並未完成系爭工程，是被告並未因原告繳納前揭鑑界費用而受有利益，原告依不當得利請求被告返還該部分費用，亦無理由。
（六）按兩造間簽訂之系爭工程契約書第九條第二十一項固約定：「本契約使用的土地，由甲方（指本件被告）於開工前提供，其地界由甲方指定。如因甲方未即時提供土地，致乙方（指本件原告）未能依時履約者，乙方得依第7條第7款規定，申請延長履約期限；因此增加之必要費用，甲方負擔。該土地之使用如有任何糾紛，除因可歸責於乙方所致者外，由甲方負責；其地上（下）物的清除，除另有規定外，由甲方負責處理。」是依前揭契約條文，被告固有於原告開工前提供使用的土地的義務。然系爭工程係要在座落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之彰化縣協和村山腳路四段191巷既成道路下方，施設排水箱涵等設施，因系爭工程所需使用之土地本為供公眾通行之既成道路，被告乃於簽約後之101年8月28日發函要求原告於10日內申報開工，原告亦於101年9月申報開工，是被告並無違反前揭契約義務。
（七）依兩造簽訂之系爭工程契約書第7條第7款規定：「…七、因下列原因或因甲方之影響（且非可歸責於乙方），致影響進度網圖要徑作業之進行，而須延展工期者，乙方應於事故發生或消滅後7日內通知甲方，並於45日內檢具事證，以書面向甲方申請展延工期。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，乙方應於停工原因消滅後立即復工。其停工及復工，乙方應儘速向甲方提出書面報告：（一）發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。…」，第17條第5款約定：「甲方及乙方因天災或事變等不可抗力或不可歸責於本契約當事人之事由，致未能依時履約者，乙方得依第7條第7款規定，申請延長履約期限，不能履約者，得免除本契約責任：…（四）罷工、勞資糾紛或民眾非理性之聚眾抗爭…」，第20條第15款約定：「因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間持續逾3個月或累計逾6個月者，契約之一方得通知他方終止或解除契約。」等語，可知系爭工程若有非可歸責於原告之民眾非理性聚眾抗爭情形，原告僅得向被告申請展延工期，倘於停工逾3個月或累計逾6個月以上時，仍有不能履約之情形，始得終止或解除契約甚明。查原告主張當地居民抗議一事，被告僅承認101年12月22日有一位非土地所有權人劉金堆舉牌抗議及現場有民眾向劉錦昌議員陳情，其餘原告主張居民抗議情形，被告否認之。依證人即協和村村長劉聰波證述：伊只知道有一次營造公司到現場施工時，有一位民眾抗議，村民叫伊過去，一開始伊沒在現場，半個小時後才到現場，伊有看到廠商施工機具及人員在場，伊去時機具停在那邊，當時警員有七、八個在場，現場有十多個民眾，只有一個劉金堆在舉牌抗議，伊在場時沒有看到劉金堆有其他動作阻擾工程施工，當時有人講到果樹要賠償，劉錦昌議員也有到場幫忙協調，協調還沒結束時，伊就走開了，伊有聽到不施工沒辦法協調，後來該次工程沒有繼續開工，因劉金堆有拿抗議牌子等語；及證人縣議員劉錦昌證述：伊有去現場協調，因為包商要施工，但有部分地主擔心圍牆、果樹及部分道路寬度的問題，伊有去現場協調，但沒有結論，機具、人員都有在現場，但沒有動工，廠商要進場施工的當天，有十幾個民眾在現場向伊陳情，有寫幾張抗議的字，也有一些是來看熱鬧的，有部分民眾反對施工單位施工，但過程沒有很強烈，沒有很強烈的動作等語；以及證人即全勝公司派駐系爭工程監工黃勝良證稱：101年12月22日當天除了有一位劉姓民眾拿抗議牌子，在現場一直走動外，沒有其他人有抗爭行動等語。復參諸彰化縣警察局田中分局檢附之警員陳伯同職務報告書記載：「…職等約於08時20分到達現場，即發現現場約有10名陳情民眾，及路旁放置約3張抗議招牌，於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷內阻撓施工單位之機具進入施工，職等見此情形，為防止事端擴大，即由副所長向本分局勤務中心報告，並請求警力支援。期間縣議員劉錦昌也到場協調，在場民眾向劉議員陳情事項有：（1）在施工期間，巷弄旁之圍牆如因施工原因遭到破壞，必須恢復原狀。（2）因該巷弄為1-2位農民運輸農作物唯一途徑，希暫緩施工，於農作物收成完後再開工。（3）另有1-2位民眾希望能併案拓寬該道路始同意施工等意見。
（八）現場經民眾向劉議員陳情後，劉議員與縣府承辦人員、施工單位三方面協調後，達成共識暫緩施工，等民眾陳情之意見解決後，再另擇日施工。約於10時施工單位將機具移開現場及陳情民眾陸續離去。本次民眾陳情過程平和，無激烈抗議」等語，核諸前揭證人證詞與員警職務報告，就101年12月22日當天，兩造及民眾是否有達成暫緩施工之協調共識一節，雖不盡相同，然就當天主要係劉金堆舉牌抗議外，劉金堆及其他民眾並無強烈阻擾施工，當天過程平和無激烈抗爭，及原告當天並未進場施工等情，則大致相同，堪以認定。從而，當天抗議過程既大致平和，已難謂符合系爭工程契約書條款所稱「民眾非理性之聚眾抗爭」。而不論101年12月22 日，兩造是否有達成暫緩施工之結論，原告於101年12月24 日委託黃俊昇律師寄發員林中正路郵局第416號存證信函主張解除系爭契約時（被告於101年12月25日收受，見原證23），距離原告主張101年12月22日之民眾抗爭僅有2日，亦尚不符合暫停執行期間持續逾3個月或累計逾6個月者之情形，足見原告101年12 月24日解除系爭契約，為無理由。
（九）本件被告否認101年12月22日前，有民眾非理性聚眾抗爭阻擾系爭工程施工之情形，對此，自應由原告負舉證責任。而依證人系爭工程監造單位即全勝公司承辦人黃勝良證述：原告於101年9月6日申報開工後，僅有二次通知伊要進場施作，第一次是在101年12月1日，第二次是101年12月22日，第一次101年12月1日原告是當天早上通知伊，伊趕過去時，原告告訴伊有人阻擾並已拍照存證，伊到現場時，原告已離開。101年9月18日會勘時伊有到場，因101年9月7日有一個陳情書，縣政府依陳情書辦理會勘，因原來道路三米，劉金堆先生要求做五米道路才同意讓他們施作，當天縣政府人員有對劉金堆表示，本件工程只是既有的道路做地下排水的箱涵，並不是道路的拓寬。101年11月2日伊有到場，因原告放樣結果，認為會傷害到果樹，被告就到現場會勘，責成伊監造單位依照原來的設計圖位置去放樣，把鋼軌的位置現場標示出來，伊放樣的結果工程範圍內沒有民眾的果樹，但有圍牆，現場伊有噴漆、打鋼釘，果樹距離鋼軌的位置很近，打下去可能會傷及樹根，因此卷附101年11月15日函才會那樣記載，該次會勘時伊有遇到二、三位民眾，伊有跟他們提示合約，並提到這個工程含有修復項目，他們並沒有表示什麼；101年11月
15 日函提到的0K+180～0K+160及0K+336～0K+413兩路段，都是既有道路，是在中間及尾端，沒有果樹問題，可以先行施作等語，可見101年12月22日前，並無民眾非理性之聚眾抗爭，導致原告無法進場施工之情形甚明。益證原告101年12月24日解除系爭契約，為無理由。
（十）並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.如受不利判決，請准供擔保免為假執行之宣告。
三、得心證之理由：
（一）原告主張被告發包之彰化縣社頭鄉「滴水坑銜接水路應急工程」（下稱系爭工程）於101年5月31日決標予原告，並於同年6月26日簽約，依系爭工程依合約規定應於開工次日起150日曆天完成，決標後簽約前，因施工地段緊鄰私人土地，被告認為應先釐清地界，乃要求原告代為先向地政事務所申請鑑界及領界，嗣被告機關於101年8月28日以府水工字第0000000000號函要求原告應於文到十日日內申報開工，原告收受函文後即於101年9月7日申報開工，後來原告於同年12月24日委請律師以員林中正路郵局416發函表示解除契約，並請求被告返還履約保證金、差額保證金、代繳空污費及鑑界費，被告卻回函拒絕，並表示依政府採購法第101條規定及依契約第14條第2款第3目約定，沒收履約及差額保證金等情，業據提出契約條款、被告101年8月28日、102年1月4日函文、存證信函為證，被告對此亦未表示爭執，此部分堪信為真正。
（二）原告主張因被告未先妥適處理用地問題，致其承包系爭工程以來，多次有民眾前往抗議，使原告無法按進度施作，經原告多次告知被告請其排除未果，被告顯未盡其定作人之協力義務等情，有原告提出函文、照片在卷可稽。被告固僅承認101年9月7日及同年12月22日有民眾前往現場舉牌，其他則否認之，且該二次平和，並不致影響原告工程施作，被告亦已盡協力義務，多次召開協調會，況系爭工程係既成巷道，除公有地外，和有土地也得到2/3地主同意租用，並無涉及用地問題，原告不應據此停止施工云云，並提出函文、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本為憑。惟查，被告發包予原告施作系爭工程，原告負依約施工之責任，系爭工程所在之地並非原告所有，除了公有土地外，尚有私人土地，其上權利紛爭為何，原告難以知悉，亦無權介入。縱使被告得到私有土地2/3地主同意租用，但此僅被告與該地主間同意使用系爭私有地，至於其他未同意之地主，若有抗爭情事，以被告既為發包人（定作人），依法仍應有先行排除阻擾施工之義務，使原告得以進場施作工程。被告不得持該2/3地主同意書，據為免除排除阻擾施工之義務。且被告應負此項義務，亦與施工地○○○鄉○○村○○路○段○○○巷既成巷道，尚屬無涉。
（三）又被告雖僅承認101年9月7日及同年12月22日有民眾在場，但不致達到使原告無法施工之程度，且據彰化縣警察局田中分局102年4月11日田警分五字第0000000000號函文暨檢陳職務報告書，亦稱101年12月22日當日派警前往協助維持秩序，過程平和無事故云云。惟據警員職務報告第二點所載，101年12月22日施工現場既約有民眾10名在場陳情，及放置三張抗議招牌，於○○鄉○○路○段○○○巷內，阻撓施工單位機具進入，職等見此情形，為防事端擴大，遂由副所長向分局勤務中心報告，請求警力支援，其間，劉錦昌議員也到現瑒協調...在場民眾陳情事項有...。堪知原告在此情況下，既有民意代表受理民眾陳情事項；被告縣府承辦人員，亦消極不作為，原告自難以逕行強行施工。再者，依前揭職務報告書第三點所載：「三、現場經民眾向劉議員陳情後，劉議員與縣府承辦人員、施工單位三分面協調後，達成共識暫緩施工，等民眾陳情之意見解決後，再另擇日施工...」等語，原告只得將機具移開；另佐以證人劉錦昌議員到庭證稱，當日協調未成，當然無法施作；否則，會引起民怨等語，且有照片五張附卷可稽，更徵當日原告已無法續為施工，被告並不能僅以當日在場民眾不多、未發生劇烈衝突等情，遽認原告並無不能施工之情形。
（四）另依101年9月18日之會勘紀錄表，當場有農民劉先生要求工程若損害農作物及擋土牆，要求補償及修復，及要求施作5米寬道路等。同年11月2日會勘紀錄表，與會簽名者劉曜瑋等九人，也要求工程若損及地上結構部分，應修復；損及農作物部分，應補償，故結論：請監造之全勝工程顧問有限公司於101年11月16日辦理:①以道路中心線，放樣全線工程範圍②確認工程範圍內損及之農作物種類、數量及結構物。11月13日，原告亦收到劉清芳等四人向縣府陳情書，要求使用人民土地，應先完成徵收及地上物補償，有陳情書影本可憑。雖全勝工程顧問公司101年11月15日函稱工程範圍內沒有農民的果樹，但據該公司員工黃勝良到庭證稱：施作範圍內有圍牆，現場有噴漆、打鋼釘，果樹距離很近，打下去，可能會傷及樹根等語，並提出鋼椿位置及噴黃漆之照片44張為佐，堪信陳情民眾之疑慮暨原告所述情節，確實是存在的。尤以現場既以噴黃漆或打椿為放樣而界定施工範圍，擁有可能遭損及之圍牆、擋土牆及鄰近果樹之民眾，豈有任由原告施工之理？被告辯稱施作範圍未有果樹，或原告就施工範圍外，應自負賠償之責，尚不可取。基此，以原告自101年9月7日開始施作，發生民眾極可能阻擾原告施工之情形，迄至同年12月22日，此抗議、陳情確已發生，仍未排除，期間原告無法按時施作系爭工程，自屬有不可抗力之事由存在。
（五）被告既為系爭工程發包人，兼為公權力機關，於原告施作期間遭遇民眾阻擾情形，無論民眾抗爭理由是否屬實，均負有為原告排除施作阻礙之協力義務。蓋原告並無法查知系爭地段權利劃分狀況，又非公權力執行機關，無法逕為排除阻礙施工之原因。另警察無法隨時在旁協助，倘現場未有警察協助維持秩序，更難以預知抗議民眾是否會有不理性之舉動出現，故原告無法續為施作，此問題即有賴被告協力予以排除。據被告所稱，其於101年9月7日接獲原告通知系爭工程現場有民眾抗議後，即分別於同年9月18日、11月2日至現場召開二次會勘及協調會，確認系爭工程所涉地段並無用地問題，亦有函請警察局派員前往協助維持秩序，堪認已善盡協力義務云云，並提出函文為證。然被告之義務，係在於排除施工地段上阻礙原告施工之人為因素，使原告得於在不受干擾情形下進場施作，而非僅在確認民眾抗議有無理由？即要原告無需理會，並要求逕自施工。觀之被告前揭數次會勘紀錄，至101年12月22日仍有民眾前往工地現場舉牌抗議，可知問題根本未解決，阻礙原告施工之因素依然存在。據證人劉聰波（村長）、劉錦昌（議員）到庭證稱，因部分地主擔心圍牆、果樹及部分道路寬度問題，101年12月22日才有民眾在現場抗爭等語。更足認被告至該時，並未解決系爭地段之用路問題，甚至連本案施工項目究竟為何，亦未讓民眾明暸知悉，致生系爭工程並無涉及之道路拓寬問題，卻仍有民眾為此表示抗議之情形。據上所述，堪認被告並未確實解決其與週遭私有土地所有人之紛爭或相鄰地上物、果樹可能遭損及問題，難認其已有善盡協力之義務。另被告辯稱：圖示0K+180 ～0K+160及0K+336～0K+413兩路段，都是既有道路，是在中間及尾端，沒有果樹問題，可以先行施工等語，惟被告既無法解決上述問題，及完作協力義務，交付全部工程範圍之土地供原告施作。若予分段施作，意義不大。被告此部分所辯，亦非可採。
（六）至於被告辯稱，縱然系爭工程確有民眾阻擾施工，惟依兩造所簽契約第17條第5項，原告仍應依該契約第7條第7款規定申請延長履約期限，而非逕為解除契約云云。然查，據該契約第17條第5項規定：「甲方（即被告）及乙方（即原告）因天災或事變等不可抗力，或不可歸責於本契約當事人之事由，致未能依時履約者，乙方得依第7條第7款規定，申請延長履約期限；不能履約者，得免除本契約責任：...⑷罷工、勞資糾紛或民眾非理性之聚眾抗爭。....」，探究其內容，堪知該條係指有不可抗力或不可歸責於雙方之原因出現，致工程無法繼續施工時，為免施工之一方應負遲延責任，故約定施工方「得」申請延長履約期限，但並非謂於有不可抗力之妨礙施工原因存在時，原告僅能一再申請延長履約期限而已；否則，申請延長履約，經被告准許後，原告固不負違約責任，但原告仍受有時間上耗費損失。此觀之該契約第20條第15項，另明訂「因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間持續逾3個月或累計逾6個月者，契約之一方得通知他方終止或解除契約」即知；況且，系爭工程之所以有民眾在場抗爭，也係導因於被告並未與施工地段周遭土地之所有權人釐清施工項目、範圍及可能損及部分地上物回復狀及果樹補償。且據證人村長劉聰波到庭證稱，被告至102年3月間，尚有與現場民眾再辦一次協調會等語，更可知於原告向被告表示解除系爭契約之前，民眾抗爭事件仍未解決。而原告因受制於施工現場，有民眾抗爭無法遲遲進行施工，復多次發函通知被告予以排除施工障礙，卻都未獲解決（被告徒然以會勘或函覆，非解決問題之道），徒然申請延長施工，上述問題既未解決，對兩造而言均無利益。此從被告於原告9月7日報開工後，至12月22日逾三個月期間，被告仍未盡上述協力義務可證，此情亦合於兩造所訂契約第17條第5項後段所謂「不能履約者，得免除本契約責任」之約定，故原告據以向被告表示解除系爭契約，依契約約定，洵屬有據。原告主張堪信為真正。
（七）末查，原告於本件工程契約共繳納差額保證金32萬7千2百元、代繳空污費2萬7680元、代墊地政鑑界複丈費1萬2000元及履約保證金連帶保證金103萬8000元，合計金額共計140萬4880元，被告雖辯稱依兩造契約第9條第4項第5目規定，原告應於完工後始得檢附相關資料向被告請求給付代墊之空污費；另鑑界係為系爭工程之需要，原告並未完成系爭工程，是被告並未因原告繳納前揭鑑界費用而受有利益，自不得請求返還鑑界費用1萬2000元云云。然查，原告係向被告表示解除系爭契約，此有原告之存證信函附卷可參，依法於兩造發生解除契約之效力後，雙方即應各負回復原狀之義務，原告亦無再行施工之可能。而鑑界費用，乃施作工程範圍界定之前置作業，自屬有必要，日後因不可歸責於原告而解除（終止）契約，被告自應返還原告預先墊付之上開費用。原告既有繳納上揭費用共計140萬4880元，此為被告所不爭執，復原告得向被告解除契約，已如前述，則被告自應將前揭所有費用返還予原告，不能以被告是否受有利益，做為返還費用與否之憑據。被告此部分所辯，亦非可採。
四、從而，原告既已依契約約定，解除兩造所訂定之系爭契約，其請求被告應給付原告140萬4880元，暨自解除契約生效之日（存證信函送達）即101年12月25日起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息，為有理由，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經查核無不合，爰各酌定相當之擔保金額併宣告之。
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
民事第一庭 法 官 王鏡明以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 楊美芳中 華 民 國 102 年 6 月 21 日