臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第848號原 告 廖英吉訴訟代理人 詹閔智律師被 告 陳俞華訴訟代理人 武燕琳律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣435,000元，及自民國102年8月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之36，餘由原告負擔。
本判決第1項得假執行。但被告如以新台幣435,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告與被告於民國95年10月21日簽訂不動產買賣契約書，約
定由被告將坐落彰化縣彰化市○○段○○○段00000地號、面積91平方公尺土地（下稱系爭土地），及彰化縣彰化市○○段○○○段00000○號、門牌號碼彰化縣彰化市○○路○○○○○號建物、面積94.71平方公尺與附屬建物之房屋（下稱系爭房屋）所有權移轉登記予原告，原告應給付買賣價款共新台幣（下同）1,100萬元予被告，兩造均已履行。
㈡被告移轉所有權後，系爭房屋於大雨過後屋內開始嚴重滲水
、龜裂，原告立即通知被告前來查看，亦曾經被告修繕，惟雨後滲水、持續龜裂之情況未見改善，更有持續加劇之情況。嗣經原告通知系爭房屋建築師、監造人吳政忠建築師查看，發現系爭房屋雨後滲水、龜裂係因被告於建造時（被告為起造人，其父陳燕祥為承造人），未依建築設計圖建造，即系爭房屋與曉陽名邸大樓相臨牆面未獨立鋪設鋼筋，僅鋪設水泥，該等施作工法與建築設計圖嚴重不符。原告即立即通知被告進行修繕，惟被告與吳政忠建築師就系爭房屋修繕方法無法取得共識，經原告向台灣省土木技師公會申請鑑定，確認系爭房屋雨後滲水、嚴重龜裂係因牆面結構未依建築設計圖施作，原告多次通知被告應盡修繕之義務，被告均置之不理。
㈢被告就移轉系爭土地面積未依其保證面積，應負不完全給付
之賠償責任。被告於起造前已請彰化縣彰化地政事務所測量、鑑界，足證被告於起造系爭房屋前即知有遭鄰屋越界建築之情。惟被告刻意隱瞞，未告知原告，而被告減少給付2平方公尺，除被告減少給付土地面積外，房屋1樓至4樓室內坪數亦因此短少，短少部分佔全部面積2.2%，故原告得請求減少價金或損害賠償，就此部分應予以減價25萬元。
㈣被告交付之系爭房屋具嚴重之瑕疵，且嚴重危及建築安全，
逢雨必漏水，顯未符合現今房屋居住品質之要求，被告之給付違反債之本旨。又系爭房屋具有嚴重瑕疵，致有交易價值上之減損，該等瑕疵之造成係可歸責於被告，因房屋已完成構築，已無法補正，原告得請求債務不履行損害賠償。為此請求被告賠償120萬元等語。並聲明：⑴被告應給付原告120萬元，並自起訴書繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭房屋原供被告開設之營建公司充為辦公室使用，故起造
之初即因內部較狹窄，而於施作樑柱時加強樑柱承載力，以便日後將內部緊鄰曉陽名邸大樓之牆壁拆除，改為水泥牆面，始能拓寬室面寬度。被告於系爭房屋完工，即依原計畫拆除該側壁面鋼筋，改以水泥塗裝。
㈡兩造父親為好友，系爭房屋完工後，原告父親廖清江看過系
爭房屋全部環境及內裝等，甚為喜愛，表意要買。被告之父積極勸阻，並言明願意出售隔鄰268-5號房屋、請原告不要買此間房屋，原告卻執意要買，被告之父即慎重面告系爭房屋緊鄰曉陽名邸大樓之壁面內無鋼筋，但有特別加弦樑柱承重力等語。雙方乃議定現狀點交，並於不動產買賣契約書建物標示欄載明。兩造簽訂買賣契約後，為明點交範圍，請地政事務所及承辦代書到場，當時才發現系爭房屋前方騎樓處基地似因大樓占有而略有不足，代書表明該部分為法定公差，原告知之甚稔。原告遷入後，更介紹其弟再向被告買受隔壁之彰化縣彰化市○○路○○○○○號建物暨基地。
㈢98年12月19日地震後，系爭房屋出現滲水現象，原告要求被
告修繕，被告雖知因係系爭房屋左側緊鄰大樓，大樓於地震中會左右搖晃、致使系爭房屋受影響，向原告說明係地震造成，但被告仍未為時效抗辯，99年間按照原告指示修補完成，原告不得再要求減價或損害賠償。至於原告所提101年之照片，應係前述緊鄰曉陽名邸大樓及地震兩項因素交互作用所產生裂縫，實為天災，應與被告無關。原告買受時，被告之父即告以為擴大室內空間緊鄰大樓部分並未獨立鋪設鋼筋，為原告所熟知，於98年12月19日地震之後，因原告要求修繕內部裝潢，被告即一併修繕完成。
㈣兩造係於95年10月21日簽訂契約，於95年12月7日完成所有
權移轉登記，被告係於完成移轉登記前即告知原告有法定公差等問題，故無故意不告知瑕疵之情形，被告亦無針對基地面積特別保證。被告移轉登記予原告之系爭土地面積，並未減少，已符民法第348條第1項所定出賣人移轉財產權及交付標的物之義務。如基地遭他人佔用，乃原告應訴請他人拆屋還地等問題。
㈤原告所質疑者為基地面積不足，並非房屋室內坪數不足。系
爭房屋並無與他人共有公共設施，原告主張基地坪數不足部分，實為法定公差範圍，為原告事先知悉、復又同意買受，實不知有何減損通常效用之處。原告係買受成屋，並非預售屋，被告並無製作平面圖。系爭房屋緊鄰曉陽名邸大樓部分一樓牆垣，雖內部無鋼筋，惟仍有自己之磚牆、水泥、支柱加寬加厚，且該牆垣並非承重牆，於結構安全並無影響。而系爭房屋漏水問題，與一樓牆垣有無鋼筋，毫無關連。此觀原告陳稱漏水是從樓上漏下來等語即明。原告不但充分使用系爭房屋，猶自行改建出租得利，足見被告交付原告之土地及房屋，符合契約預定效用及一般通常效用。且系爭房屋地震後滲水，曾經被告修繕，該瑕疵亦無滅失或減少建物通常效用、或預定效用之瑕疵，依民法第345條第1項但書，不得視為瑕疵。況本件原告起訴，已逾民法第365條規定之除斥期間。
㈥原告存證信函已記載98年12月19日地震後，系爭房屋瑕疵更
形劇烈等語，原告係於99年間委請土木技師公會察看，基於原告之父與被告之父廖清嘉多年情誼，被告之父始允修繕，並完全按照原告之父要求修繕完畢。本件勘驗現場時，原告之父在頂樓掀起一變形不銹鋼蓋，指稱颱風天雨水自該處滲入云云。惟在該處加裝該等形狀之不銹鋼蓋，實為原告之父要求，其變形亦為颱風所致，焉能怪罪被告？又系爭房屋係一樓緊鄰曉陽名邸大樓牆垣，內部無鋼筋，漏水確自樓上滲入，則漏水實與一樓內部無鋼筋要無關連。
㈦鑑定報告認系爭房屋縱一層未施作外牆，亦無減損價值。是
以，被告並無給付不能、亦無給付不完全，原告尚可出租予與第三人收取租金，尚得就系爭建物為使用收益，是原告請求損害賠償部分，即無理由。又鑑定報告雖認係一層至四層均有滲漏水痕跡，惟系爭房屋係自95年10月即點交予原告，於原告102年8月19日起訴之前，尚且歷經98年12月19日地震，被告並於99年間在原告指示下、按原告指示工法進行修建。縱有漏水，其損害已發生逾5年，被告為時效抗辨，拒絕再修繕。系爭房屋本會老舊，地震於交屋後持續發生，系爭房屋又緊鄰大樓旁，因地震發生之應力拉扯而使漏水情形發生，豈許買方一再執相同事由要求被告一再修復？況系爭房屋已於99年間按原告指示修繕完成，不應再以同一事由要求被告修復。退言之，縱認漏水與系爭房屋外牆未施作相關，惟依鑑定報告，系爭房屋二層至四層仍有外牆。是建物漏水非僅可歸咎被告，應與天災、建物地理位置又緊鄰大樓相關。鑑定報告鑑估所需費用係自一層算至頂層（包含女兒牆），應按樓層區隔所需費用等語置辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠兩造不爭執之事實：
1.原告於95年10月21日向被告購買系爭土地及房屋，買賣價金1,100萬元，系爭土地、房屋已移轉登記予原告，原告已給付買賣價金。有原告所提不動產買賣契約書、土地所有權狀、建物所有權狀可稽（見本院卷第7-9、10、11頁）。
2.系爭房屋係由被告起造，其父親陳燕祥為承造人，被告將系爭房屋設計圖原有緊鄰曉陽名邸大樓之牆壁鋼筋拆除，改以水泥塗裝。有原告所提使用執照可稽（見本院卷第21頁）。
3.原告於98年12月19日地震後因房屋滲水，通知被告修繕，被告於99間曾修繕。有被告所提律師函、存證信函可稽（見本院卷第48-50頁）。
4.經本院囑託彰化縣彰化地政事務所測量系爭土地使用情形，系爭房屋使用86.5平方公尺，相鄰建物使用2平方公尺，其餘2.5平方公尺為屋前空地，此有附圖可稽。
㈡查原告主張被告刻意隱瞞，未告知原告系爭土地被占用，其
減少給付2平方公尺土地，系爭房屋室內坪數亦因此短少等事實，為被告所否認，辯稱其並未保證系爭土地面積，且已移轉全部土地所有權予原告，系爭土地及房屋面積並未有不足情形等語。茲就系爭土地及房屋面積是否減少、是否構成瑕疵等情，分述如下：
1.原告主張被告就移轉系爭土地面積未依其保證面積乙情，為被告所否認，且被告已將系爭土地全部面積移轉予原告，尚難認有何權利瑕疵。
2.兩造間之買賣契約係由原告之父廖清嘉與被告之父陳燕祥洽談，由代書黃文苑辦理，此為兩造所不爭執。而黃文苑曾告知廖清嘉系爭土地鑑定及使用情形，業經證人黃文苑證述：土地有跑到隔壁大樓的柱子一點點，那時候也有噴漆在那裡。鑑定結果有告訴買方，因為大樓後面有一些空地，伊就去跟大樓管理委員會主委說後面的地要同意施工使用，占用的部分可以不處理，因為沒有影響到房屋，買方也同意這樣處理，不然不會簽，當時沒有談到面積公差問題，按現狀點交等語（見本院103年5月28日言詞辯論筆錄）。且證人陳燕祥亦證述：伊有告訴廖清嘉土地有被占用，沒有寫在買賣契約是因為權狀只差一點點而已，因為代書去曉陽名邸大廈協調要使用後面的土地，後來二次施工部分也是使用曉陽名邸大樓的牆壁，伊認為只有一點點而已，也可以保存登記，不然權狀怎麼可以出來。伊有告訴廖清嘉因為土地面積只差一點點，如果要拆曉陽名邸的牆壁，就要拆到整個12樓，而且也會走到曉陽名邸的騎樓等語（見本院103年7月9日言詞辯論筆錄）。雖證人即原告之父廖清雖證稱：被告並未告知土地有被占用，代書沒有介紹土地及建物情形，沒有說過土地有法定公差問題等語（見本院103年7月9日言詞辯論筆錄）。
惟依常情，原告購買系爭土地，理應會同被告鑑界，或要求知悉土地範圍，則其所稱買賣時不知土地使用情形，已與常理不符。且依證人廖清嘉證述伊是看現況購買（見本院卷第
11 2頁），則系爭土地被占用部分面積僅2平方公尺，衡情被告及代書黃文苑應無隱瞞之必要。再參照兩造契約書記載係現狀點交，堪認原告購買系爭土地及房屋時，已同意按現況使用。則被告既將系爭土地所有權移轉登記予原告，面積並無減少，系爭土地被占用之2平方公尺，亦為狹長之三角形土地，原告對於系爭土地被占用部分，亦得依法請求排除（如拆屋還地等），尚難認其買受之系爭土地有減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。是系爭土地遭占用2平方公尺，亦不構成物之瑕疵。
3.系爭房屋之建築面積，騎樓為14.53平方公尺，一至四樓面積分別為37.41、46.75、46.75、46.75平方公尺，顯非按系爭土地面積91平方公尺建築；又系爭房屋申請建築並非全部延伸至界址，而與附圖使用情形相當。此有彰化縣政府103年8月4日函所附系爭土地及房屋申請建築執照及使用執照等資料可佐（外放），並有原告所提基礎結構平面圖可參（見本院卷第100頁）。是系爭房屋既非興建至系爭土地界址，尚難以系爭土地被占用2平方公尺，即認系爭房屋室內面積亦因此有所不足。故原告主張系爭房屋有面積短少之瑕疵，亦無可採。佑故因亦面積較有所減少。
㈢又原告主張系爭房屋因被告拆除緊臨曉陽名邸大樓之牆壁，
改以水泥施作，而有滲水、龜裂情形之事實，為被告所否認，辯稱被告之父於買賣前已告知系爭房屋緊鄰曉陽名邸大樓之壁面內無鋼筋，但有特別加強樑柱承重力，系爭房屋滲水係因98年12月19日地震造成，被告於99年間已依原告指示修復云云。經查：
1.本院囑託台中市建築師公會就系爭房屋有無漏水情形？應施作牆壁而未施作，是否影響結構安全？如有漏水情形，與未施作牆壁是否有關？如有上開情形，價值減少多少？所需修復費用多少？等情鑑定，鑑定結果為：①毗鄰曉陽名邸有間隙，一層現況無外牆，則會造成進水、漏水情形，一層至四層現況有漏水痕跡。②依原核准圖一層為紅磚外牆，二層至四層為鋼筋混凝土外牆，依結構計算書數據內容外牆並未設計載，故外牆可視為非結構牆，未施作不會影響結構安全。
外牆未施作牆壁，則水會從鄰棟間隙進水造成漏水、滲水。③房屋價值主要影響因素係為所在區位之整體環境、公共設施、交通建設及屋齡等等，房屋雖有上述情形，但尚未影響其價值，宜應盡速修復以免造成影響。依現況及竣工圖說估列所需修復之工項，並經計算及整理共435,000元等語（見鑑定報告書第4頁鑑定結果及分析）。堪認系爭房屋確有漏水及滲水情形，且與被告將系爭房屋原所設計相鄰曉陽名邸大樓之鋼筋外牆拆除，改塗水泥，有相當因果關係。至於被告雖辯稱系爭房屋係因地震始發生漏水云云，惟被告既稱系爭房屋因緊鄰大樓，在大地震時拉力比較嚴重等語，益足認係因被告擅改系爭房屋結構，導致地震發生後漏水及滲水情形加劇，被告自不得以地震為由卸免其責。
2.被告辯稱其於原告購買系爭房屋前，已告知系爭房屋緊鄰曉陽名邸大樓之壁面內無鋼筋，但有特別加強樑柱承重力乙情，固據其舉證人陳燕祥為證。惟依證人陳燕祥證述「（問：你有沒有跟他說建築執照房屋有牆壁，現狀沒有蓋牆壁？）我沒有跟廖清嘉提過。樑柱的部分我都有加鋼筋，是他一直要買這間，這間房屋我本來是要留下來當辦公室使用。」等語（見本院卷第114頁）；參照證人廖清嘉證述「（問：陳燕祥有無向你說過那間房屋靠曉陽名邸大樓的牆壁沒有獨立牆壁？）看的出來，但是我不知道沒有按照建築執照施工。」等語（見本院卷第112頁背面），自不能證明原告已知悉被告係未按建築設計施工。
3.被告雖另辯稱其於99年間有修復系爭房屋二、三、四樓外牆，原告有找土木技師公會鑑定，當時是土木技師公會有告知原告應如何修繕，被告再按照原告的指示修繕云云。然原告否認被告已修繕完成，陳稱被告是在房屋內側以紅磚堆砌牆壁，以防止漏水產生，但仍持續有漏水狀況，原告找土木技師公會不是去諮詢如何修理，而是看房屋建物目前安全性，縱認原告或土木技師有提供修繕意見，但最終修繕義務仍應由被告負擔等語（見本院104年5月13日言詞辯論筆錄）。查本件係因被告擅自拆除系爭房屋鋼筋外牆，以致發生漏水、滲水情形，業如前述甚詳。則原告於99年間修繕時，自應按申請建築執照之圖說施作，始與債之本旨相符。且系爭房屋於被告修繕後，仍有漏水及滲水情形，自不能認被告已修繕完成，故其聲請訊問證人證明其已依原告指示修繕完成，應無調查之必要。
㈣按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法
律性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第359條規定解除契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民法第254條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告而解除契約；前者應受民法第365條除斥期間之限制，後者則無民法第365條規定之適用；前者倘依其情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，後者則無此規定之適用（最高法院94年度台上字第2352號民事判決意旨參照）。系爭土地如前所述，並無權利瑕疵，亦不構成物之瑕疵，是原告請求被告減少價金，或依不完全給付請求損害賠償，均屬無據。而系爭房屋雖有前述漏水、滲水之瑕疵，惟原告於95年買受系爭房屋後即發現有滲水情形，其於98年間並曾通知原告修繕，則其於102年8月22日始提起本件訴訟，請求滅少價金，已逾民法第365條第1項所規定6個月或5年除斥期間，不應准許。然系爭房屋因被告拆除牆壁而造成漏水、滲水情形，不能認被告係依債之本旨給付，且此係屬可歸責於被告之事由，已構成不完全給付，原告主張依債務不履行之法律關係，請求被告賠償其損害，應屬有據。而依鑑定結果，原告須支出系爭房屋修復費用435,000元，原告所受損害為435,000元，應堪認定。又系爭房屋外牆既需按原有竣工圖說重做，自應整體估算修復費用，被告抗辯應逐層認定金額云云，為無可取。
㈤末查被告雖為時效抗辯，惟不完全給付損害賠償請求權應適
用民法第125條一般請求權15年時效之規定。兩造係於95年10月21日簽訂買賣契約，原告於95年12月7日取得系爭房屋所有權，此有買賣契約書及建物所有權狀可稽。是原告102年8月22日起訴向被告請求不完全給付損害賠償，並未逾15年時效期間，被告為時效抗所辯，為無可採。
㈥綜上所述，原告依債務不履行之法律關係，請求被告給付43
5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年8月22日（見本院卷第31-32頁）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
四、本判決所命給付之金額未逾50萬元，就原告勝訴部分，應依職權宣告假執行，並依被告之聲請，酌定相當金額，准其預供擔保免為假執行。又原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
民事第二庭 法 官 羅秀緞以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
書記官 張良煜