臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第856號原 告 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎訴訟代理人 呂佳玲
曹訓察被 告 吳江淑女即吳上譽之遺產管理人
邱壽靜上一人訴訟代理人 陳鎮律師
人 許富雄律師訴訟代理人 陳介誠被 告 黃源榮上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國104年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告吳江淑女、黃源榮受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
(一)被告吳江淑女前邀同訴外人吳上譽為連帶保證人，於民國85年9月間向原告承受之金融機構即員林信用合作社借款新台幣（下同）1440萬元，惟僅繳息至民國86年3月25日止後即發生逾期，經拍賣抵押物後，迄今尚積欠本金11,644,216元及利息、違約金（下爭系爭債權）等未清償。原告以不足債權於99年3月12日具狀聲請強制執行債務人即吳上譽持有之彰化縣○○鎮○○段○○○○號，權利範圍9分之1之土地（下稱系爭土地），惟鈞院於99年7月2日以函文通知原告所聲請執行之系爭土地，經法院二次拍賣後，三拍核訂價格4,096,000元，然因有第一順位抵押權人即被告邱壽靜設定本金之本金最高限額抵押權300萬元及第二順位抵押權人即被告黃源榮設定本金之本金最高限額抵押權170萬元(下合稱系爭抵押權)，顯為無實益之強制執行程序，故據以退還原繳執行名義結案。
(二)經查，系爭土地前經原告於99年3月12日聲請強制執行查封（鈞院99年度司執字第7958號），歷經二次拍賣，惟抵押權人即被告邱壽靜、黃源榮迄今均無具狀聲請拍賣系爭房地實現債權，原告據以推論其爾等間債權應自始不存在，應符常理，此為理由一。又依系爭土地登記謄本所示，系爭抵押權所載列之設定義務人即債務人為吳上譽，是原告據以合理推論，系爭抵押債權若確屬真實，債務人應與抵押權人即被告邱壽靜、黃源榮間有債權債務關係，惟系爭抵押權於81年及83年設定迄今，時間業已近21年、19年之久，且原抵押權登記之債務人吳上譽已於92年6月22日亡故，故依一般社會合理之通常事實，債權人於借款到期後應向債務人訴請清償借款，或經催討無效後向法院聲請取得執行名義並拍賣抵押不動產取償之，惟被告邱壽靜、黃源榮迄今並未取得執行名義聲請拍賣求償，據此，原告主張被告間之抵押債權不存在，此為理由二。承上，其借貸關係既不存在，依抵押權從屬於債權之原則，抵押權亦無從獨立存在，因此其爾等間之抵押權設定登記即已侵害原告債權之請求利益，是故本案原告就被告即吳上譽之遺產管理人吳江淑女對被告邱壽靜、黃源榮間之抵押債權是否存在，依民事訴訟法第247條規定，原告應有消極確認之利益。
(三)被告邱靜壽所提出強制執行之執行名義係僅拍賣抵押物裁定書，因拍賣抵押物裁定程序係屬非訟程序，其僅就債權存在與否作一形式之審查，法院並未對該債權存在與否作實質上之判斷，是以，依前開所論述之法理，原告就對其票款債權真實存否予以爭執。稱消費借貸者，係指當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民事訴訟法第277條本文與民法第474條第1項分別定有明文。是當事人主張有金錢借貸關係存在，應就其發生所須具備之特別要件，即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，倘僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（參照最高法院81年度台上字第2372號民事判決），按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。按提起消極確認之訴，舉證責任分配之原則，應由主張法律關係存在之當事人負舉證責任，此觀民事訴訟法第277條即明。又依消極確認之訴舉證責任分配法則，應由被告就權利發生事實，依司法院院字第2269號解釋、最高法院93年台上字第2058號判決、42年台上字第170號、28年台上字第11號、20年台上字第709號、19年台上字第385號判例意旨，本件應由被告負擔證明系爭抵押權擔保債權存在之舉證責任。
(四)依據90年7月9日頒布實施「行政院金融重建基金設置及管理條例」(下稱重建條例)，政府為處理經營不善之金融機構及保證全體存款債權人之權益，決定以公共資金挹注之方式，成立「行政院金融重建基金」（下稱重建基金），目的在於解決體質不良之基層金融機構問題，協助經營不善之金融機構退出市場，而按重建條例第10條之規定，重建基金賠付之標的乃經營不善金融機構之負債，或其負債超過資產的差額，意即對於經營不善金融機構之「存款戶或債權人」提供全額賠付「存款及非存款債務」(非存款債務如金融機構所發行之金融債券)，而94年6月22日修正後之賠付範圍則僅限於「存款債務」，故在在證明重建基金係針對「存款債務」為賠付範圍，而非賠付逾期放款債權案件。再者，依重建條例第10條第1項第1款規定，由中央存款保險公司(下稱存保公司)先承受金融機構資產後，再轉由第三行庫(即陽信商業銀行)概括承受該經營不善之金融機構（即員林信用合作社）之全部營業及「資產」、負債並繼續營業，其中前開所指之資產即含員林信合社所持有對於被告吳江淑女之放款債權，且從鈞院93年度執丁字第10661號債權憑證記載歷次執行記錄，原告對於被告吳江淑女之債權追索行為均從未間斷或捨棄即可見一斑。因此被告所稱原告債權以全額受償之說法，不足為採。況被告所提賠付金額統計表，僅係記載重建基金對於各金融機構之賠付金額統計表，並無法證明被告吳江淑女之債務已獲全數清償之事實，原告據以否認之，倘若被告仍主張原告債權已獲清償而無提訴本案確認之利益，則依民事訴訟法第277條規定，被告應提出相關證據證明。被告所稱原告自84年間即已對系爭土地聲請強制執行，即已知悉並承認被告之抵押權而撤銷強制執行乙事，原告前聲請執行後核算本案執行利益評估，誤認系爭抵押權為真，評估執行效益不足，致未能延續後續執行，然99年間經重新審視本借款案，原告發現被告借貸之期日已甚久遠，且自87年後即未就本案進行法訴求償程序，期間已逾12年之久，被告為系爭不動產之抵押權人，而對拖延至今不為處理，顯違常理，原告方提起抵押權確認之訴以確認抵押權是否真正。被告邱靜壽所稱與吳上譽間有消費借貸關係而有抵押權存在等語，惟，至今均無法提出資金交付證明，顯無法證明係爭抵押債權確實存在之事實，且被告所提之債權證明文件係屬本票，原告否認其為真實，且所提出本票二紙發票日均為82年間開立，距今票據請求時效業已消滅，況且由被告對本件債權之追償甚為消極而言，被告所稱抵押債權之存在應非事實。至於被告歷次書狀均稱因原告債權已自重建基金獲得賠付，因此原告雖於86年間已取得執行名義，但至99年間均未向法院聲請強制執行以取償，亦違反一般社會合理之通常事實等乙節，查原告債權非屬重建基金賠付之範圍，已如上述，此不再贅述，另查86至99年間原告為求執行追償，曾數次查調債務人吳上譽名下財產，惟除系爭土地外，吳上譽名下自始至終並無其他具執行實益之財產，故原告僅得持續聲請換發債權憑證，直至99年間再次聲請執行系爭土地遭法院以無實益為由而駁回，因此系爭抵押債權至今是否業已獲清償或自始不存在，容有未明，原告方提起本件確認之訴，而被告所稱期間原告均未聲請執行取償而有違常情乙節，恐有誤解。
(五)被告又稱「…原告銀行之前身即員林信用合作社早於84年間對系爭土地聲請強制執行（案號：84年度民執丁字第3822號）時，即已確認，因而撤回…」，惟查：⒈鈞院84年度民執丁字第3822號強制執行程序最終因四拍流標結案，而非被告所稱因原告已確認被告2人系爭抵押債權而自行撤回，被告所言並非真正。⒉前揭84年度民執丁字第3822號原告債權與本案原證一表徵之債權係屬不同債權。⒊被告於前揭執行程序向法院聲明債權據以參與分配，而原告昔因秉持不濫訴、不浪費司法資源之評估原則下，故暫不提訟，嗣經近20年，察覺系爭土地仍存有抵押權設定，且其間歷經漫長時日，均未聲請執行取償；另倘若被告聲請執行時，因持有抵押物權故享有優先受償權之優勢，不若原告聲請執行後會遭法院以因有高額抵押權設定而無實益為由駁回執行，是以，被告遲遲未再聲請執行系爭土地等情，方使原告對系爭抵押債權是否存在產生主觀上之不確定，進而提訟本案。
(六)系爭抵押權設定及系爭抵押債權發生之時間點，似有為規避銀行追索債權之嫌：細究前開另案原告債權(84年度民執丁字第3822號)，該案債權係於「81年11月16日」間發生借貸，且自借貸後從未還款，故原告於「82年4月17日」向法院聲請本票裁定，對照本案系爭抵押權設定日為「81年10月14日」、系爭抵押債權本票發票日為「82年2月18日、82年5月11日」，竟發覺彼此時間點均在向銀行借貸及逾期還款取得執行名義前後，疑似為債務人預先設定抵押權後再向銀行借貸(且從未還款)，而待銀行向法院聲請取得執行名義時再簽發本票以便屆時主張借貸關係，被告與吳上譽間抵押權設定行為之時間點及動機，實頗令人生疑。
(七)被告至今仍無法提出相關借貸及資金交付文件：被告既主張系爭抵押債權確實存在，自應提出相關資金證明文件以佐之，惟目前被告均推稱時間久遠，早已不復記憶等語，遲遲無法提出任何相關債權資金等文件，更遑論，至今均無法提出本票「正本」，故系爭抵押債權是否業已受清償而本票正本遭吳上譽取回以致無法提出，亦或是否系爭抵押債權自始至終均無確實存在，實使人非議。況，被告既會要求債務人吳上譽於借貸前先行設定抵押權，顯見被告極具債權保障之概念，且系爭借貸達290萬元，在80年代當時之幣值與現今之幣值相較下，絕非屬小額借貸，何以不知須保存相關資金交付證明文件之理。
(八)被告至今均未就系爭抵押債權向法院聲請本票債權之執行名義：按確保債權之一般通常實務而言，於債務人逾期未還後，為求追索債權獲得滿足，均會向法院聲請本票裁定、支付命令或判決確定。而被告至今雖稱握有本票，且已取得拍賣抵押物裁定(僅得就系爭土地行使物權)，並於87年12月聲請強制執行後無人應買，未獲清償而撤回，惟，在已產生債權未能獲得清償之虞時，被告仍未向法院聲請本票裁定、支付命令或判決確定等執行名義，以資查調債務人有無其他財產可供求償，確實有違一般合理之債權確保常態
(九)原告訴之聲明係為確認抵押債權不存在，屬消極確認之訴，依最高法院42年台上字第170號判例「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證之責。」再依最高法院19年上字第385號判例「消極確認之訴，應由被告負舉證責任，如被告不能立證，或提出之證據不足採用，則原告之訴應認為有理由，無庸另行立證。」被告僅黃源榮答辯陳稱「一、查被告就本案土地於83年2月22日依規定設定有抵押權。有83二字第518號證書…被告之債權在83年發生。而原告係在之後的85年…」，並未提出任何相關抵押債權確實存在之證明文件，且查被告亦從未主動聲請執行系爭土地以取償，而按上揭判例意旨，自應由被告對於主張其法律關係存在負舉證之責，如被告不能立證，則原告之訴應認為有理由，無庸另行立證，系爭抵押債權應自始不存在，再依抵押權從屬於債權之原則，其抵押債權既不存在，抵押權亦無從獨立存在，從而，被告間就系爭土地抵押權之登記已侵害原告聲請強制執行利益，原告自得依法代位訴請被告黃源榮塗銷系爭抵押權之設定登記。
(十)依據重建基金設置及管理條例第4條第4項「…得申請運用本基金，全額賠付經營不善金融機構之存款及非存款債務…」及行政院金融重建基金處理經營不善金融機構作業辦法第4條第2項「前項所稱之非存款債務，係指經營不善金融機構之支票存款、其他各種存款、代為確定用途信託基金及其孳息以外之業務產生之債務。」均在在顯示，重建基金所賠付之範圍均不包括賠付逾期放款案件，而賠付金額係經由主管機關檢查調整或會計師查核簽證後之金融機構財務報表中資產與負債之「差額」，作為賠付金額之依據(同法第10條第1項規定)。再者，倘如被告所言原告所持有之債權已由重建基金賠付，該基金亦應會要求原告交付原告所握有之債權憑證正本及該貸款案之相關憑證資料，以為債權已移轉予重建基金之表徵，然事實上原告至今仍係持有債權憑證正本、仍為該貸款案之債權人，且原告本著確保債權日後有任何收回之契機，數次查調債務人財產所得及換發債權憑證，種種客觀事實均證明該貸款案債權仍確實由原告持有，然而，反觀被告自始至今均未能提出之「原本」，卻一再反覆以此論述主張，欲模糊被告自身無法舉證系爭抵押債權之資金交付證明及無法提出之本票原本之事實。被告原先提出本票主張為抵押債權，然因系爭本票已罹於請求權時效，故被告否認系爭抵押權所擔保之債權並非本票債權而係消費借貸債權，則而按最高法院102年台上字第1432號判決要旨，被告仍應就該借貸關係提出相關借貸文件原本及資金交付證明，以實其說。然，依民法第758條第1項之規定，係為保護第三人且為交易安全之保障而將登記效力賦予絕對真實之公信力，此謂為物權登記之公示性原則及絕對效力。而依據系爭土地謄本之被告2人抵押權之清償日期記載為「依照本票或票據訂定之」，因此被告2人系爭抵押權所擔保債權均應為「本票債權」，與消費借貸無涉！被告邱壽靜答辯「…因被告非法律專業人士，認為有上開抵押權及吳上譽於借款時交付給被告之同額本票2紙，即可充分保障自身權益…」云云，顯見被告既會要求債務人吳上譽於借貸前先行設定抵押權，顯見被告極具債權保障之概念，且系爭債權借貸達290萬元，在80年代當時之幣值與現今之幣值相較下，絕非屬小額借貸，何以不知須保存相關資金交付證明文件之理！況至今，遑論被告無法提出任何有關借貸資金之直接或間接證據，更甚者，系爭本票2紙是被告所握有可充分保障自身權益之證據，然被告卻一再推延拒絕提出本票原本，實令人無法理解，亦有違一般合理之債權確保常態，再者，被告黃源榮庭訊稱借貸170萬元予吳上譽，借貸資金是從田中中小企業銀行及合作金庫員林分行領出，然經鈞院函查前開兩家銀行均表示被告黃榮源83年間有開立帳戶，但均無任何交易紀錄，且黃源榮至今亦無法提出任何有關借貸合約書、本票或資金交付資料，足見被告所言並非真正，退步言之縱被告黃源榮提出本票及借貸合約書，惟按前揭最高法院102年台上字第1432號判決要旨，被告黃源榮仍應就交付借款之事實負舉證責任，以實其說。
(十一)綜上所述，被告間就系爭土地抵押權所擔保之債權既不存在，其抵押權之登記已侵害原告聲請強制執行利益，原告依民法第184條、第242條、第881之12條第1項第6款、第881之13條及民事訴訟法第247條規定，請求確認被告間就系爭土地之抵押權不存在，並代位訴請被告邱壽靜、黃源榮應塗銷前開不動產抵押權之設定登記。並聲明：⒈請求確認被告即吳上譽之遺產管理人吳江淑女所有就如附表所示之不動產，經彰化縣二林地政事務所以81年二地字第012525號收件，於81年10月14日所設定擔保債權總金額本金最高限額300萬元之第一順位抵押權及經彰化縣二林地政事務所以83年二地字第001649號收件，於83年2 月22日所設定擔保債權總金額本金最高限額170萬元之第二順位抵押權所擔保之抵押債權均不存在，被告邱壽靜、黃源榮應塗銷前開不動產抵押權之設定登記。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯：
(一)被告吳江淑女即吳上譽之遺產管理人：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
(二)被告邱壽靜答辯：⒈原告就對吳江淑女之借款債權已因實施抵押權及重建基金賠
付後而全額受償，就本件並無即受確認判決之法律上利益：①原告銀行於本件所主張對吳上譽之債權，係基於所承受其前
身即員林信用合作社對吳上譽之保證債權（擔保借款人吳江淑女本金1440萬元之借款債務）而來。惟查，原告銀行於90年9月14日承受員林信用合作社前，該社即已對借款人吳江淑女所提供之抵押物聲請強制執行，並於88年11月15日就上開強制執行程序作成分配表，員林信用合作社據此受償7,376,727元，尚有11,644,216元未受償。嗣後員林信用合作社經營不善，而由訴外人中央存款保險股份有限公司（下稱中央存保公司）代表行政院金融重建基金委請會計師依「對經營不善金融機構資產負債評估要點」（以下簡稱評估要點）規定就員林信用合作社當時之資產、負債及各貸款案可回收之價值進行評估，共賠付給承受員林信用合作社之原告銀行合計共1,948,810,000元，其中亦包括本件所涉員林信用合作社對吳江淑女貸款案所受之損失。
②如前所述，員林信用合作社已於88年間就吳江淑女貸款案之
擔保品聲請強制執行並受償，所餘對吳江淑女與吳上譽之11,644,216元與相關利息，於上開評估時，其性質已屬無擔保放款，本金及利息均已逾期一年以上應已遭會計師估列為100％之損失，而由中央存保公司代表重建基金賠付將該借款餘額全數賠付給原告銀行，是原告銀行對此已無任何損害可言。
③原告亦自承本件原告債權業於89年2月14日已轉銷為「呆帳
」，即已認列損失之案件等語，足證系爭原告債權適用中央存保公司代表行政院金融重建基金委請會計師依評估要點第3點第（1）項第E款規定認列100%損失之「經金融機構自行評估已認為收回無望者」，而由中央存保公司代表重建基金賠付將該借款餘額全數賠付給原告，是原告確實已無任何損害可言。
④因此，原告之前身即員林信用合作社對訴外人吳江淑女之本
金14,420,000元借款債權，因該行實施抵押權及重建基金賠付給原告銀行後，原告應已全額受償，就本件確認之訴即已無即受確認判決之法律上利益，其起訴顯不合法，亦無理由。
⒉被告邱壽靜對系爭土地所設定之最高限額抵押權，其擔保之實際債權為本金290萬元：
①吳上譽曾於81年10月間持其所有系爭土地，向被告邱壽靜接
洽借款事宜，當時被告考量系爭土地坐落之位置係在市中心，雖僅有1/9應有部分，日後分割亦可分得121.23平方公尺，認仍有一定之價值，故允諾借款，雙方旋即於81年10月13日先向二林地政事務所設定本金最高限額300萬元之抵押權，約定權利存續期限為81年10月13日起至82年10月12日止，隨後吳上譽即分別於82年2月18日、82年5月11日向被告借款170萬元、120萬元，因被告非法律專業人士，認為有上開抵押權及吳上譽於借款時交付給被告之同額本票2紙，即可充分保障自身權益，故未能充分保留相關資金流向證明，僅記得當時應是以匯款方式交付上開款項給吳上譽，但究是以被告邱壽靜或其他人之名義匯款？以哪一金融機構帳戶匯款？時間久遠，被告早已不復記憶。且斯時至原告銀行所主張吳上譽於85年9月間為吳江淑女向員林信用合作社借款1440萬元擔任保證人一事，相距將近4年，復無其他證據可證明被告當時與吳上譽間有製造假債權之動機，衡情實難系爭抵押權所擔保之債權有原告銀行所指自始不存在之情事。
②原告之前身即員林信用合作社於84年間曾就與吳上譽間之清
償票款強制執行事件，向鈞院聲請對系爭土地強制執行（案號：84年度民執丁字第3822號），經鈞院通知被告具狀陳明債權並陳報是否聲明行使抵押權等語，被告隨即具狀聲明債權共本金290萬元並請求優先受償，其後員林信用合作社撤回強制執行，亦未見其對被告所主張之290萬元抵押債權有所爭執，顯已承認系爭抵押權所擔保290萬元債權之存在。
如今原告卻於18年後再次爭執，並以本件為消極確認之訴為由，苛求被告對系爭抵押債權之存在負舉證責任云云，致被告未能保留充足證據以為相當之防禦，就本件而言對被告顯失公平，應有民事訴訟法第277條但書之適用，轉由原告就系爭抵押債權不存在一事，提出具體事證以實其說。
③原告雖主張鈞院84年度民執丁字第3822號強制執行程序最終
因四拍流標結案云云，惟於上開強制執行歷經四次拍賣程序中，均未見原告之前身員林信用合作社對系爭最高限額抵押權有所爭執，足見員林信用合作社早已承認被告所有系爭最高抵押權為真正，並不因被告因時間久遠，印象模糊而誤以為當時員林信用合作社係撤回強制執行，而有不同，更不因員林信用合作社當時對吳上譽所強制執行之債權與承受該社之原告銀行之債權是否相同，而有不同之認定。
④被告邱壽靜於員林信用合作社84年間撤回對系爭土地之強制
執行後，亦在85年11月11日具狀聲請裁定拍賣系爭抵押土地，經鈞院審核被告所提出之他項權利證明書、不動產登記簿謄本、抵押權設定契約書、本票後，准予強制執行在案（案號：85年度拍字第1316號），僅因被告聲請強制執行後，無人應買，未獲清償而撤回，核無原告銀行所指稱迄今均無具狀聲請拍賣系爭土地之情事。
⑤反觀原告明知其前身員林信用合作社早於84年即已對系爭土
地聲請強制執行過，斯時即已知悉並承認被告之抵押債權，且未曾就系爭抵押債權之存在與否提出任何爭執。此由其所提債權憑證上所載執行名義早於86年間即已取得，卻於99年3月12日前，寧可一再換發債權憑證，遲遲未就吳上譽所有之系爭土地聲請強制執行乙情，即可見一斑。
⑥原告雖謂於86年至89年間，其與前身員林信用合作社為求執
行追償，曾數次查調債務人吳上譽名下財產，並持續聲請換發債權憑證云云。惟原告於上開期間內，僅是查調吳上譽名下財產，且明知吳上譽名下有系爭不動產，卻無任何聲請強制執行之動作或就被告所有之系爭最高限額抵押權訴請確認或撤銷，如此更加可證原告先前確實已承認系爭最高限額抵押權之真正，無從事後再行否認或爭執系爭最高限額抵押權當初設定之原因。是其以吳上譽於92年6月22日亡故，依一般社會合理之通常事實，被告卻未向法院聲請強制執行以取償，主張被告間之抵押債權不存在云云，除顯與事實不符外，原告銀行更不知反思自身遲至99年3月12日始就系爭土地強制執行之舉，亦有其所指摘違反一般社會合理之通常事實情形！其原因無他，即是原告銀行承受員林信用合作社後，早已認為就吳江淑女之貸款案業經重建基金賠付而無損害，且系爭土地上確實有被告邱壽靜所設定之本金290萬元抵押債權存在，無必要、亦無實益對此強制執行受償。如今原告銀行起訴爭執被告與吳上譽間抵押債權之存否，顯係企圖利用民事訴訟法上舉證責任分配之原則，使被告邱壽靜因時間久遠而無法充分舉證，致受有訴訟上之不利益，惟如因此即否定被告邱壽靜所有系爭抵押債權之存在，顯有失公平。
⑦因此，被告邱壽靜對吳上譽所有之系爭土地，確實有本金29
0萬元之抵押債權存在，對此事實，原告之前身即員林信用合作社早於84年間對系爭土地聲請強制執行時，即已確認，因而不再對系爭土地聲請強制執行。原告承受後，理應一併繼受，卻於18年後始再次對系爭土地強制執行，並爭執被告與吳上譽間抵押債權之存否，致被告因時間久遠而無法充分舉證，如因此即否定被告所有系爭抵押債權之存在，顯有失公平，應有民事訴訟法第277條但書之適用，即轉由原告就系爭抵押債權不存在一事，提出具體事證以實其說。
⒊系爭抵押權與所擔保之債權並未因罹於時效而消滅：
①吳上譽係於81年10月間，持其所有之系爭土地應有部分1/9
，向被告邱壽靜借款，經被告同意後，雙方旋即於81年10月13日向二林地政事務所設定本金最高限額300萬元之抵押權，約定權利存續期限為81年10月13日起至82年10月12日止，隨後吳上譽即分別於82年2月18日、82年5月11日向被告借款170萬元、120萬元，並於借款時交付給被告同額本票2紙。
足證系爭最高限額抵押權所擔保者，主要為被告對吳上譽之上開170萬元與120萬元借款債權，至於因此所取得之2紙同額本票債權，雖亦在系爭最高限額抵押權擔保範圍內，但與上開借款債權之內容重複，所著重者為以本票擔保償還借款之目的，衡情無從以此即認系爭最高限額抵押權僅指本票債權而不包括其原因關係之借款債權。
②原告雖謂系爭土地謄本之被告抵押權之清償日期記載為「依
照本票或票據訂定之」，因此被告系爭抵押權所擔保債權均應為「本票債權」云云。惟查上開「依照本票或票據訂定之」等語既是記載於系爭限額抵押權「債務清償日期」欄內，則充其量僅是將吳上譽所開立本票上之「到期日」，援用於系爭最高限額抵押權之「債務清償日」，無從以此即認系爭最高限額抵押權所 擔保之債權僅為本票債權而不包括其原因關係之借款債權，原告對此顯有誤會。
③況查，吳上譽於81年10月間，持其所有之系爭土地應有部分
1/9，向被告邱壽靜借款並設定本金最高限額300萬元之抵押權，及分別於82年2月18日、82年5月11日向被告借款170萬元、120萬元等情事，於吳上譽生前，被告即已多次催討，其並承認有積欠上開債務，無奈系爭最高限額抵押土地遲遲無法拍出，因而未能償還被告上開借款。且被告於吳上譽往生後，前去找其配偶即其遺產管理人吳江淑女，其亦表示知悉上情，並承認吳上譽有積欠被告上開借款債務，足證被告對吳上譽之上開290萬元之借款債權，並未因時效而消滅，據此擔保之系爭最高限額抵押權，自亦無原告所主張民法第880條時效完成後五年間不行使而消滅之適用。
⒋原告就系爭對吳江淑女之借款債權因已實施抵押權及重建基
金賠付後而全額受償，就本件並無即受確認判決之法律上利益：原告銀行於本件所主張對吳上譽之債權，係基於所承受其前身即員林信用合作社對吳上譽之保證債權（擔保借款人吳江淑女本金1440萬元之借款債務）而來。惟查，原告於90年9月14日承受員林信用合作社前，該社即已對借款人吳江淑女所提供之抵押物聲請強制執行，並於88年11月15日就上開強制執行程序作成分配表，員林信用合作社據此受償7,376,727元，尚有11,644,216元未受償。嗣後員林信用合作社經營不善，而由訴外人中央存款保險股份有限公司（下稱中央存保公司）代表行政院金融重建基金委請會計師依「對經營不善金融機構資產負債評估要點」（以下簡稱評估要點）規定就員林信用合作社當時之資產、負債及各貸款案可回收之價值進行評估，其中帳列資產、負債係以公平價值基礎評估，惟對逾期放款、不良放款及承受擔保品等應予評估資產，則以可回收價值為其評估基礎（評估要點第3點）。至於對應予評估之放款（含逾期放款、利害關係人放款及本金、利息逾期一個月以上之放款），則係依下列方式評估損失：
(1)無擔保放款金額二百萬元以上者（農、漁會信用部為一百萬元以上）逐案依信用狀況評估，其餘依帳齡法評估，其評估原則如下：
A.本金逾期未逾一個月或利息逾期未逾三個月，視個案信用狀況估列○％至三○％損失，惟其信用有嚴重惡化者，則視狀況提高評估損失率。
B.本金逾期一個月以上未逾六個月或利息逾期三個月以上未逾六個月，視個案信用狀況估列三一％至六○％損失，惟其信用有嚴重惡化者，則視狀況提高評估損失率。
C.本金或利息逾期六個月以上未逾一年者，視個案信用狀況估列六一％至九○％損失，惟其信用有嚴重惡化者，則視狀況提高評估損失率。
D.本金或利息逾期一年以上者，視個案信用狀況估列九一％至一○○％損失。
E.經金融機構自行評估已認為收回無望者，直接估列一○○％損失。
F.如評估個案有其他具體事實、證據或依據，經評估可降低損失者，應酌降其評估損失率。
(2)擔保放款帳面金額在一千萬元以上者（基層金融機構為五百萬元），逐戶評估，不足前述金額者，就其總金額抽樣百分之五十以上，評估其收回之可能性，其擔保品價值評估方式如下：
A.盤點擔保品，包括股票、定期存單、不動產之他項權利證明書及其他擔保品之權利證明文件。
B.評估各項擔保品之價值：…
ｃ.不動產：Ⅰ查核期間，業於法院進行拍賣者，以距查核日前最近一次法院拍賣底價為準。
Ⅱ若評估尚無法拍定、已撤回執行、或尚未進行法院拍賣之擔保品：
＊一般金融機構之擔保品單筆鑑價放款值達一億
元（信用合作社為四千萬元、農漁會信用部為二千萬元）以上者，應以一家專業鑑價公司鑑價或查訪鄰近相關市價為評估基礎；金額達五億元（信用合作社為一億元、農漁會信用部為五千萬元）以上者，應以二家專業鑑價公司之鑑價平均數或查訪鄰近相關市價為評估基礎；並得依金檢報告評估數或折算至法院第四次拍賣底價範圍內，加以必要調整。
＊擔保品單筆鑑價放款值未達前開金額之案件，
得依金檢報告評估數或折算至法院第四次拍賣底價範圍內，加以必要調整。其餘依鄰近相關市價或依基準日公告現值評定其價值。
＊前開擔保品如有違規使用、持分不全或限制處
分等不易處分之情事，得視狀況再予提高評估損失率。
Ⅲ如屬同一擔保品提供兩人以上借款者，則以其貸放金額合計數決定評估鑑價放款值。
Ⅳ對取得非第一順位之不動產擔保品，則以減除前順位設定金額為評估之依據。
Ⅴ擔保品之土地增值稅按公告現值計算。
ｄ.其他：依其變現性及收回之可能性做為擔保品評價依據。
次查，中央存保公司依據上開評估結果，共賠付給承受員林信用合作社之原告銀行合計共1,948,810,000元，其中亦包括本件所涉員林信用合作社對吳江淑女貸款案所受之損失。且如前所述，員林信用合作社已於88年間就吳江淑女貸款案之擔保品聲請強制執行並受償，所餘對吳江淑女與吳上譽之11,644,216元與相關利息，於上開評估時，其性質已屬無擔保放款，本金及利息均已逾期一年以上應已遭會計師估列為100％之損失，而由中央存保公司代表重建基金賠付將該借款餘額全數賠付給原告銀行，是原告銀行對此已無任何損害可言。原告亦自承本件原告債權業於89年2月14日已轉銷為「呆帳」，即已認列損失之案件等語，足證系爭原告債權適用中央存保公司代表行政院金融重建基金委請會計師依「對經營不善金融機構資產負債評估要點」（以下簡稱評估要點）第3點第（1）項第E款規定認列100%損失之「經金融機構自行評估已認為收回無望者」，而由中央存保公司代表重建基金賠付將該借款餘額全數賠付給原告，是原告確實已無任何損害可言。因此，原告之前身即員林信用合作社對訴外人吳江淑女之本金14,420,000元借款債權，因該行實施抵押權及重建基金賠付給原告後，原告應已全額受償，就本件確認之訴即已無即受確認判決之法律上利益，其起訴顯不合法，亦無理由。
⒌就被告前所辯「原告就系爭對吳江淑女之借款債權因已實施
抵押權及重建基金賠付後而全額受償，就本件並無即受確認判決之法律上利益」部分，縱認原告主張不在中央存保公司賠付範圍云云屬實，惟原告當時承受員林信用合作社時，中央存保公司確實已將員林信用合作社財務報表中資產與負債之差額，賠付給原告，其當時所承受之員林信用合作社之資產與負債因此打平為0，是原告確實未因承受員林信用合作社，而受有包括系爭員林信用合作社對吳上譽之保證債權無法受償在內之任何損害。因此，縱然原告形式上仍得持債權憑證主張對吳江淑女之借款債權與對吳上譽之保證債權，然實質上原告確實已因中央存保之賠付而未因此受有損害。反觀被告邱壽靜對吳上譽所有之系爭土地，確實有本金290萬元之抵押債權存在，對此事實，原告銀行之前身即員林信用合作社早於84年間對系爭土地聲請強制執行時，即已確認，因而不再對系爭土地聲請強制執行。原告銀行承受後，理應一併繼受，卻於18年後始再次對系爭土地強制執行，並爭執被告與吳上譽間抵押債權之存否，致被告因時間久遠而無法充分舉證，如因此即否定被告所有系爭抵押債權之存在，顯有失公平，應有民事訴訟法第277條但書之適用，即轉由原告銀行就系爭抵押債權不存在一事，提出具體事證以實其說，否則仍應為原告敗訴之判決。綜上所述，原告之訴顯無理由，並聲明：原告之訴駁回。
(三)被告黃源榮答辯：⒈吳上譽於死亡時，被告黃源榮至其宅上香，曾向其妻即遺產
管理人吳江淑女請求借款170萬元，依民法第129條第1項第1款，已有中斷之事由。
⒉依民法第880條之文義，及參照民法第144條第2項規定，本
件時效是否完成，應由債務人即遺產管理人決定之，且已提供系爭土地為擔保時，即無消滅時效之問題，而應依擔保而償還借款。原告之訴顯無理由， 並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)被告吳江淑女於85年9月間向原告承受之員林信用合作社借款1440萬元，吳上譽擔任其連帶保證人，被告吳江淑女僅繳息至86年3月25日止，經拍賣抵押物後，本院93年執字第10661號債權憑證載明，迄今尚積欠原告本金11,644,216元及利息、違約金等未清償。
(二)被告吳上譽之遺產管理人吳江淑女就坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號應有部分9分之1之土地，經彰化縣二林地政事務所81年二地字第012525號收件，設定最高限額抵押權新台幣300萬元之第一順位抵押權及同地政事務所83年二地字第001649號收件設定最高限額抵押權170萬元之抵押權登記。
(三)被告邱壽靜以290萬元於本院84年民執丁字第3822號強制執行事件參與分配。
(四)被告邱壽靜曾以本院85年拍字第1316號就系爭土地聲請拍賣抵押物。
(五)原告所承受之員林信用合作社在89年2月14日將系爭債務轉為呆帳。
(六)本件吳上譽先設定系爭抵押權，原告之前手員林信用合作社再授信後借貸予吳上譽。
五、得心証之理由：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。本件原告主張被告邱壽靜、黃源榮分別就被告吳江淑女即吳上譽之遺產管理人之系爭土地設定第一、二順位抵押權，上開抵押權之存否，既關係原告對被告吳江淑女即吳上譽之遺產管理人之債權是否得以受償，如不訴請確認，則原告主張之權利是否存在，無法明確，且原告就其債權為強制執行之聲請，亦將無法執行；惟金融重建基金設置之目的為處理經營不善之金融機構，以穩定金融信用秩序，改善金融體質，健全金融環境，並建立管理及運作機制，特制定本條例，設置行政院金融重建基金；本基金得委託存保公司依下列方式處理經營不善金融機構：1.賠付金融機構負債，並承受其資產。2.賠付負債超過資產之差額，行政院金融重建基金設置及管理條例第1條、第4條第1項、第10條第1項定有明文。是金融重建基金係為處理經營不善之金融機構，且存保公司如賠付經營不善金融機構之負債後，將承受該金融機構之資產，故原告所承受之員林信用合作社調整後淨值已呈負數，爰有緊急處置之必要，陽信銀行依90年9月14日台財融(三)字第0000000
000 號財政部函自該日起概括承受全部營業及資產、負債並繼續營業。原告自承吳上譽借款債務已於89年2月14日已轉銷為呆帳，即已認列損失之案件等語，而由中央存保公司代表重建基金賠付將該借款餘額全數賠付給原告，是原告確實已無任何損害可言，此有原告所提出89年3月29日簽呈及員林信用合作社催收款項轉列呆帳明細表、被告所提56家經營不善金融機構金融重建基金及存保準備金賠付金額統計表等件為證，金融重建基金既已將該負債超過資產之差額194881萬元如數賠付原告，原告受領上開賠付金額後始承受員林信用合作社，再依原告與訴外人員林信用合作社簽訂之概括讓與承受信用合作社契約第一條約定：「概括讓與承受基準日訂為中華民國九十年九月十五日。」、同契約第九條第一項亦約定：「各項讓與承受標的之價值，依勤業會計師事務所評估結果調整至概括讓與承受基準日之帳面價值為準。」可知，原告概括承受員林信用合作社全部營業、資產負債時，員林信用合作社之淨值既屬負數，並由重建基金如數賠付，衡情於賠付時，應已本件借款，業如前述，況重建基金於賠付前委請會計師對經營不善金融機構資產負債評估要點第
3 點「評估基礎：帳列資產、負債係以公平價值基礎評估，惟對逾期放款、不良放款及承受擔保品等應予評估資產，則以可回收價值為其評估基礎。」亦認定逾期放款（以可回收價值）仍屬於評估之範圍，因此，原告主張未包括系爭債權時，自應舉證以實其說，惟至訴訟終結，原告均未提出任何證據證明，故員林信用合作社既已與原告簽訂讓與承受信用合作社契約書前，將系爭借款債權認列呆帳，自應包括在賠付之差額內，則本件原告就系爭債權業已受償，提起本件訴訟自無確認利益。據此，本件原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之訴為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘主張及所提證據，核與判決結果無影響，爰不再逐一予以論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
民事第二庭 法 官 姚銘鴻以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
書記官 郭佳雯