臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第82號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 蔡宜璋被 告 辜貴花訴訟代理人 林世祿律師複代理人 江欣鞠被 告 盧紹恩上列當事人間請求確認扺押債權不存在等事件，本院於民國102年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被告盧紹恩受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠、原告為訴外人盧榮權（被告盧紹恩之父）之債權人，被告盧紹恩係繼承盧榮權所有之彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上211建號建物（門牌號碼：彰化縣社頭鄉○○巷0弄00號，下稱系爭建物）之繼承人。緣系爭土地及建物於民國93年9月14日由被繼承人盧榮權設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）新台幣（下同）200萬元予被告辜貴花，並已登記完畢，且前開土地及建物現正由原告向本院聲請強制執行中（102年度司執字第1556號），故原告提起本件確認抵押債權不存在之訴，即有受確認判決之法律上之利益。又系爭抵押權所擔保之債權數額、被告辜貴花是否交付資金予訴外人盧榮權、其交付之方式均不明，被告辜貴花應證明上開債權確實存在；如無法證明前開債權往來之關係存在，則被告辜貴花就系爭抵押權之登記即屬惡意取得，應予塗銷。且系爭土地、建物業經本院94執全助字第200號函辦理查封登記，則系爭抵押權所擔保之債權，於94 年11月10日查封登記並經執行法院通知被告辜貴花知悉後即告確定，而於法院通知送達被告辜貴花知悉翌日起，被告辜貴花與訴外人盧榮權（被告盧紹恩）間往來之資金債權即非系爭抵押權效力所及，逾該期日部分之債權均屬不存在。另訴外人盧榮權係原告之債務人，其將系爭土地、建物設定系爭抵押權予被告辜貴花，致原告無法就訴外人盧榮權（被告盧紹恩）所欠債務完全受償，系爭抵押權之設定行為，業已侵害原告債權之求償權利，依民法第87條、第184條、第185條、第213條第1項及第242條之規定，被告辜貴花自應負擔損害賠償回復原狀之責任等語，並聲明：⑴、確認被告辜貴花與盧紹恩間，就系爭土地及建物所有權全部，所設定最高限額抵押權200萬元之抵押債權不存在。⑵、被告等就系爭土地及建物於93年9月14日所設定之系爭抵押權登記（即彰化縣田中地政事務所93年收件字號：田資字第047210號）應予塗銷。⑶、訴訟費用由被告等負擔。
㈡、對被告抗辯之陳述：
１、系爭抵押權設定日期為93年9月14日（非93年7月20日），存續期間不定期限，被告無法提出足證系爭抵押權於設定日後所擔保之債務範圍有約定包含訂約時已發生之債務，則被告辜貴花提出於系爭抵押權設定前，由盧榮權於93年7月20日所簽發之本票200萬元（即為擔保被告辜貴花自稱於87年12月9日償付案外人文添富60萬元債務及92年1月15日償付聯邦銀行64萬元所欠債務），自非系爭抵押權效力所及。
２、依司法院院字第2269號解釋、最高法院93年台上字第2058號判決、42年台上字第170號、28年台上字第11號、20年台上字第709號、19年台上字第385號判例意旨，本件應由被告負擔證明系爭抵押權擔保債權存在之舉證責任。
３、依被告辜貴花所提出之憑證也無法看出係由被告辜貴花交付代盧榮權向案外人文添富及聯邦銀行清償之證明，是原告當否認被告渠等間有債權債務關係存在，而非系爭抵押權效力所及。是上開款項之交易顯係被告間臨訟編造之不合理借款情節，自不得由被告目前所提出之證據資料證明被告間確實存有200萬元之借貸契約。
４、原告係於101年12月19日再次查覆訴外人盧榮權之金融機構債務，始發現其於台灣中小企業銀行之債務已全數清償為0元，自斯時起原告才知悉被告間之第二順位抵押債權有侵害原告之債權，故尚未罹於時效。
三、被告等則以：
㈠、被告辜貴花部份：
１、訴外人盧榮權乃被告之夫弟，自80幾年其妻死亡後即意志消沈，胡亂揮霍而負債累累，被告先後代其陸續償債至93年7月20日系爭抵押權登記時即已積欠被告200萬元，此有盧榮權簽立之本票及他項權利證明書可證。因事隔近十年，且因搬家等因素，目前可找到代訴外人盧榮權處理之債務資料如下：⑴曾代盧榮權處理與文添富之債務，於其調解成立時代支付60萬元，此有彰化縣社頭鄉調解委員會調解書可證；⑵另代盧榮權清償聯邦商業銀行債務64萬元；⑶此外尚有其他陸續借予盧榮權之債權。
２、依最高法院48年台上字第29號判例意旨，原告主張被告等為通謀虛偽意思表示，系爭抵押權所擔保之債權不存在，應由其負舉證責任。
３、原告自承其債權成立於94年7月28日，惟當時系爭抵押權及所擔保之本票債權即已存在，原告自應評估，被告怎能預知會有新債權。且被告之行為在先，怎會有侵權在後之行為，故無侵權行為之可言。
４、原告於板橋地方法院94年度執全字第644號假扣押執行卷中已提出盧榮權之土地謄本，其上即載有被告之系爭抵押權，迄原告提起本件訴訟已近八年，被告縱有侵權行為之事實存在，亦已逾兩年之時效，故時效已消滅，爰主張時效抗辯。並聲明：⑴、原告之訴駁回。⑵、訴訟費用由原告負擔。
㈡、被告盧紹恩部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事項：原告為訴外人盧榮權之債權人，系爭土地及建物業由訴外人盧榮權於93年9月14日設定系爭最高限額抵押權200萬元予被告辜貴花，並已登記完畢，嗣盧榮權於96年12月14日死亡，由被告盧紹恩繼承系爭土地及建物所有權等情，有盧榮權戶籍謄本、本院98司執辛字第39128號債權憑證、土地登記謄本、建物登記謄本、彰化縣田中地政事務所102年3月5日中地一字第0000000000號函、土地登記申請書、抵押權設定契約書、被告辜貴花、訴外人盧榮權身分證影本、盧榮權之印鑑證明書等以上皆影本附卷可稽（見本案卷第6至12、25至
33 頁），堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：
㈠、訴外人盧榮權與被告辜貴花間是否通謀虛偽設定系爭第二順位最高限額抵押權？就此通謀虛偽意思表示之事實應由何人負舉證責任？
㈡、原告主張被告辜貴花與訴外人盧榮權設定上開抵押權之行為構成侵權行為，是否有理由？被告等二人就系爭抵押權之登記有無塗銷之義務？
六、得心證之理由：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去而言。本件原告主張被告辜貴花與訴外人盧榮權係通謀虛偽設定系爭土地及建物之抵押權並為登記，侵害其債權，然為被告辜貴花所否認，是原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，訴請確認被告就系爭土地及建物所擔保之抵押債權不存在，如經判決確認，其不安之狀態即可除去，自有即受確認判決之法律上利益，從而原告提起本件確認之訴以排除此項危險，於法有據，合先敘明。
㈡、關於訴外人盧榮權（即被告盧紹恩之被繼承人）與被告辜貴花間，就系爭抵押權之設定行為有無通謀虛偽意思表示部分：
１、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段固有明文，但第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例旨參照）；且民事訴訟法如係由原告主張權利者，應由原告先負舉證責任，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之訴此有最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照。
２、本件原告主張被告辜貴花與訴外人盧榮權二人間就系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示所為乙節，已為被告辜貴花所否認，依上開說明，自應由原告人就被告辜貴花與訴外人盧榮權間就系爭抵押權之設定有何基於通謀而為虛偽之意思表示，及雙方均無欲為其意思表示所拘束之意而相與為非真意之合意情形，負舉證之責（最高法院57年度台上字第1862號及98年度台上字第2469號判決意旨參照）。查原告雖以消極確認之訴，應由被告負舉證責任；且聲請本院向彰化縣田中地政事務所調閱系爭抵押權登記之全部相關書類文書資料、命被告提出系爭抵押權所擔保之債權證明文件、命被告二人親自到庭陳述及調查以及調閱本院94年度執全助字第200號假扣押執行卷云云，為其論據。然查：
⑴、本件原告係請求確認被告辜貴花與訴外人盧榮權二人間就系
爭抵押權之設定，係出於渠等間通謀虛偽意思表示而無效，因而請求確認該抵押權所擔保之債權及抵押權設定行為無效，並非請求確認原告與被告二人間之本票或借款債權不存在，此觀原告起訴狀及歷次書狀所載即明，依上開舉證責任之分配原則，仍應由原告就其主張被告辜貴花與訴外人盧榮權間就系爭抵押權之設定，係出於渠等間通謀虛偽意思表示所為乙節，負舉證之責（最高法院98年度台上字第2469號判決意旨參照）。原告主張消極確認之訴，應由被告等負舉證責任云云，洵無足採。
⑵、另依原告向本院聲請並經本院調查之證據：向彰化縣田中地
政事務所調閱系爭抵押權登記之全部相關書類文書資料（見本案卷第25至33頁）、命被告提出系爭抵押權所擔保之債權證明文件（見本案卷第34至43頁）、調閱本院94年度執全助字第200號假扣押執行卷，惟從上開卷證資料，並無法推測出被告辜貴花與訴外人盧榮權間必出於通謀虛偽為系爭抵押權之設定。又本院依原告之聲請通知被告二人到庭，陳述其與訴外人盧榮權之債權債務關係，然據不負舉證責任之被告辜貴花之訴訟代理人於102年6月18日到庭陳稱：「（法官問：系爭土地及建物於94年11月1日查封登記時，被告辜貴花對盧榮權的債權金額為多少？）93年7月20日的債權就已經
200 萬元了，此有本票可證。被告辜貴花主張被告間的債權為200萬元及利息、違約金。」並提出本票發票日與抵押權設定契約書日期相同之本票、他項權利證明書、抵押權設定契約書、支票退票理由單、彰化縣社頭鄉調解委員會調解書存證信函、債務清償證明等件為證（見本案卷第36至43頁），而依其上開陳述及調查，亦無法證明被告辜貴花與訴外人盧榮權間係出於通謀虛偽為系爭抵押權之設定。此外，原告除空言指摘外，並未提出任何事證，以證明系爭抵押權所擔保之債權及其設定均為通謀虛偽意思表示，則揆諸上揭法條與判例、判決意旨之說明，原告此部分之主張，自不足採。
㈢、原告主張被告辜貴花與訴外人盧榮權設定上開抵押權之行為構成侵權行為，是否有理由？被告等二人就系爭抵押權之登記有無塗銷之義務？
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。本項規定前後兩段為相異之侵權行為類型。關於保護之法益，前段為權利，後段為權利與一般法益，關於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同（最高法院86年度台上字第3760號裁判意旨參照）。而民法第184條第1項前段規定之權利，係指法律上所賦予享受一定利益之法律上之力，例如人格權、身份權、物權及智慧財產權等，至於債權為僅存於特定相對人間之請求權，並不屬之；是原告所主張被告辜貴花與訴外人盧榮權以通謀之方式設定系爭抵押權之行為乃係共同侵害原告債權之行為，依據原告之主張，其所受之損害，係權利以外其他法律上受保護利益之損失，應屬民法第184條第1項後段所規範，須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人方構成侵權行為，先予敘明。
２、次按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條定有明文。原告主張被告辜貴花與訴外人盧榮權以通謀虛偽意思表示之方式共同侵害原告之債權，自應就渠等有通謀虛偽意思表示及侵害其債權之事實負舉證之責。經查，原告並不能證明被告辜貴花與訴外人盧榮權係以通謀虛偽意思表設定系爭抵押權，業如前述，則原告主張渠等係以通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權之方式侵害原告債權云云，已屬無據。再者，被告辜貴花否認系爭抵押權設定時即已知悉原告為訴外人盧榮權之債權人，而原告則未舉證證明被告辜貴花於系爭抵押權設定時，知悉或可得知悉上開情事，且在債權平等原則下，原告並未就被告取得系爭抵押權有何侵害原告債權之故意等事實，舉證以實其說，而訴外人盧榮權以自己所有之土地設定抵押權向第三人借款，乃適法權利之行使，並無何違反善良風俗之情，自難認系爭抵押權之設定行為，係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，或違反保護他人之法律，致生損害於原告，則原告自不得依民法第184條第1項後段、第2項之規定，訴請被告辜貴花塗銷系爭抵押權之登記，其此部分之主張，洵無足採，應予駁回。
３、末按債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無法實現，而應負債務不履行之責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，難謂係故意不法侵害債權人之權利，故與侵害債權之該第三人不能構成共同侵權行為，債權人如本於侵權行為訴請塗銷登記時，僅得向該第三人為之，債務人既非共同侵權行為人，自不得對其一併為此請求（最高法院69年度第7次民事庭會議決議㈢參照）。職此，原告本於侵權行為損害賠償請求權，而訴請塗銷系爭抵押權登記，僅得向登記名義人即被告辜貴花為之，不得以債務人盧榮權之繼承人即被告盧紹恩為共同被告一併起訴請求，是原告訴請被告盧紹恩塗銷系爭抵押權登記之部分，與上開決議之意旨未合，應予駁回。
４、從而，原告主張被告二人有共同侵權行為而應塗銷系爭抵押權，亦無所據。
七、綜上所述，原告未能舉證證明被告辜貴花與訴外人盧榮權間之系爭抵押權設定及系爭債權為通謀虛偽意思表示，是原告以渠等間有通謀虛偽意思表示及侵權行為為由，訴請確認被告二人間之系爭抵押債權不存在以及訴請被告二人應塗銷系爭抵押權設定，均為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
民事第一庭 法 官 康弼周以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
書記官 沈淑媛