臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第837號原 告即反訴被告 張麗華
白詔元上列二人共同訴訟代理人 黃勃叡律師被 告即反訴原告 詹淑珍
詹景焜上列二人共同訴訟代理人 陳世川律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於中華民國104年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文，本件反訴之訴訟標的與本訴訴訟標的標的，其攻擊防禦方法相牽連，且非專屬於他法院管轄，依前揭說明，本件反訴之提起為合法，應予准許。
乙、實體事項：
壹、本訴部分
一、本訴原告主張：㈠原告張麗華、白詔元（下稱原告）於民國101年4月左右，委
由訴外人白水生（即原告等2人之配偶及父親），就原告所有座落彰化縣○○鄉○○○街○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）及彰化縣○○鄉○○○○段1133-2、1139-2、1133-3、1139-3、1142號○○鄉○○段208、209地號等土地（下稱系爭土地）（合稱系爭房地），委託訴外人住商不動產公司彰化中正店（下稱住商公司）代為仲介出售。而於102年6、7月左右，被告詹淑珍、詹景焜（下稱被告）主動與原告聯絡洽購簽約事宜，然因雙方尚未談妥買賣價金，原告遂要求被告等先行與住商公司仲介人員談妥買賣價金後，再委由白水生回國與被告簽約，嗣經住商公司仲介人員即證人洪華襄代為處理陪同被告看屋、交付謄本及商議買賣價金等訂定買賣契約前之準備事宜後，原告於102年7月6日委由白水生回國與被告就系爭房地簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約）及買賣價金履約保證證書。然被告在訂定系爭契約前，於證人洪華襄帶同看屋之際即明確告知系爭土地後面有部分面積係供自己出入、特定住戶通行使用及需作為法定空地之一部（下稱系爭供作道路使用部分）等情形，且於簽約時，證人即代書鄭嘉佩亦曾告知相同情形，卻藉此為由，不依系爭契約第3條之約定，於銀行對保後將尾款新台幣（下同）580萬元存入履保專戶內，原告遂委由白水生委託訴訟代理人於102年8月29日寄發律師函，催告被告應於文到5日內，依系爭契約履約。然被告等於收受律師函後，仍執上開事由且委由陳世川律師於同年9月4日寄發律師函，明確表示拒絕交付尾款580萬元（見本院卷第7至19頁）。
㈡依系爭契約第10條第1款約定，被告如有不依約履行義務之
違約情事，經原告定期間催告履行仍未履行時，原告得解除契約；再依同條第2款之約定，被告應以已支付之價金350萬元作為懲罰性違約金給付原告，故原告乃於102年9月6日委由訴訟代理人寄發存證信函予被告告知解除系爭契約，被告分別於102年9月10日及11日收受存證信函，是原告自得沒收該350萬元作為懲罰性違約金（見本院卷第20至27頁）。
㈢又被告在簽訂系爭買賣契約時，已可預見將來若違約將可能
受到沒收已繳納價金之懲罰，自得盱衡自己履約之意願、經濟能力、違約時自己所受損害等，作為是否簽訂系爭買賣契約之依據，參照最高法院93年度台上字第909號判決意旨，原告依系爭契約第10條第2款約定請求被告等給付違約金350萬元，並未過高，亦未有顯失公平之情形。
㈣對被告答辯所為之陳述：（見本院卷第169至170頁、第199
至201頁）
1.被告抗辯系爭房地非集合式住宅，然依現場照片所示，該社區四周有圍牆，僅12戶生活於其中，且有部分土地作為公園及道路使用，顯然符合集合式住宅之概念，且前排6戶均設有後門，可通行使用中正東街58巷，並非如被告所述僅使用中正東街56巷而已，故原告就系爭土地後面部分面積固不得專用，惟依一般民間房屋買賣慣例，集合式住宅之道路面積應由各戶分擔，並計入其使用面積，而系爭房屋非使用系爭供作道路使用，不能達其效用，難謂其未使用該部分面積而有面積短少之瑕疵。
2.又本件之爭執點為原告是否刻意隱瞞系爭供作道路使用部分而有面積短少之瑕疵？然本件自始均係由仲介人員負責仲介及說明，此從證人洪華襄證稱可知甚詳；且依證人林清吟之證述，本件買賣係被告因鄰居之介紹，主動向原告表示購買系爭房地之意願，是以，原告確實沒有動機隱瞞。
3.另系爭契約第1條就不動產標示土地部分僅約定如附件標示之所有權全部，並未區分登記面積、使用面積、公共面積，亦未明示土地登記謄本記載之面積即為實際使用面積，足見原告與被告係約定以系爭土地所有權全部即土地登記總面積為系爭土地買賣標的，今原告將產權全部移轉登記予被告，即已依債之本旨履行，被告主張原告交付之土地有使用面積短少之瑕疵，自非可採。況系爭房屋買賣係就建物總面積及坐落土地面積約定總價款，亦未區分主建物、附屬建物、大公、小公議定每坪之價格，且參酌民間成屋買賣均以總價定買賣價格之交易習慣，本件自無債務不履行及減少價值及效用之瑕疵情事。
4.依另案即本院102年度簡上字第13號確認道路通行權案判決（下稱另案確定判決），肯認系爭房地屬集合式社區。縱認被告之主張為真，然本件係以現況交屋，被告亦曾至現場看屋，系爭供作道路使用部分僅佔極小之部份，並不妨礙被告使用之目的，如任由被告主張解除契約，顯然顯失公平，被告僅得請求減少價金。
5.綜上，系爭供作道路使用部分雖係作為通行使用，分係由各住戶分擔之公共設施，惟此仍係原告應分擔之使用面積，原告就系爭土地之使用面積並無短少情事。
㈤並聲明：⒈被告應連帶給付原告等350萬元，及自102年9月
11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉訴訟費用由被告共同負擔。
二、本訴被告答辯：㈠被告於102年7月6日透過仲介人員與原告簽訂系爭契約，由
被告以總價930萬元向原告買受系爭房地，被告並已給付350萬元至雙方共同委任之安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）之帳戶保管（玉山銀行敦化分行、戶名：安信建築經理股份有限公司價金履約保證專戶、帳號：00000-00-000000-0）。
㈡原告主張被告在系爭契約簽訂前已明知系爭供作道路使用部
分，卻藉口拒絕給付尾款580萬元，被告顯然違約乙情云云，被告否認之。蓋白水生或證人洪華襄、鄭嘉佩均未曾告知被告關於系爭供作道路使用部分之事，被告簽約前無從知悉，且系爭供作道路使用部分是供他人使用，是依民事訴訟法第277條舉證分配原則，原告應就「被告於簽約前已明知系爭供作道路使用部分」乙情負舉證之責。
㈢依系爭契約第5條第1款約定及系爭契約附件不動產說明書內
房地產標的現況說明書所載，白水生就系爭房地是否占用他人土地或被他人占用一欄勾選「否」；另在不動產說明書物件現況調查篇內亦載明系爭房地並無遭人佔用之情形（依系爭契約第9條第5款規定，不動產說明書為系爭契約之一部分），是可知原告於系爭契約中已保證系爭房地並無遭他人占用或使用等情，故原告主張被告於系爭契約簽訂前已知悉系爭供作道路使用一事，顯非事實。另房地產標的現況說明書第4項之「說明法定空地、屋頂平台或地下室等約定使用或習慣使用方式。」乙欄，原告係在該項留白，並未記載有空地需作為道路使用乙事，足證白水生或證人洪華襄、鄭嘉佩確實均未曾告知被告關於系爭供作道路使用部分乙事。況且，從系爭房地週遭現場照片觀之，系爭房地顯然並非集合式住宅，且另案確定判決主要是針對系爭房地隔鄰住戶就中正東街58巷之道路有無通行權一事加以論斷，並未認定系爭房地屬集合式住宅；再者，中正東街56巷前之大片空地○○○鄉○○段207、208、209地號等3筆土地為共有之土地，而共有人不一，其中的橋頭段208地號土地更有多達20人持分，其共有人除系爭房屋社區內之住戶外，也有非社區之住戶，亦顯與集合式住宅中公共空間是由全部住戶共有持分之特性不符，是原告稱另案確定判決認定系爭房地為集合式住宅云云，容有誤解。甚者，另案確定判決均認系爭房地隔鄰住戶就中正東街58巷之道路有通行權存在，且原告持有系爭房地時間久遠，自當對系爭土地後面有部分面積需充作中正東街58巷道路使用一事知之甚詳。系爭供作道路使用部分業屬買賣標的物有給付不完全情事，故原告確實已違反系爭契約第5條第1款約定。又原告雖主張系爭房地屬集合式住宅，住戶均需出一點土地作為道路使用，故並非占用云云，惟原告並未提出上開論點之任何依據，原告所述並不可採。再者，本件系爭房地是獨棟別墅，與其他住戶並無共同基地，亦無共同持分部分，不符建築技術規則建築設計施工編第1條第21點規定關於集合住宅之定義，故系爭房地是否屬集合式住宅，已有疑義。縱使系爭房地屬集合式住宅，然在不動產買賣中，土地面積多寡為影響購屋者購買意願及購買金額之重大因素，如購買之不動產中有部分土地需做為道路等公設使用，出售者亦會載明於買賣契約中，以免徒生爭議。本件系爭供作道路使用部分面積約51平方公尺（約長17公尺、寬3公尺），價值不斐，原告卻故意不告知，顯已有重大瑕疵，並違反系爭契約第5條第1款規定，是原告請求被告給付違約金，顯屬無稽。
㈣被告於發現系爭供作道路使用乙事後，曾多次請原告排除此
事，而為求慎重，被告更於102年9月4日委請律師以律師函告知原告等應於七日內處理此事，詎原告竟置之不理，是原告明顯已違反系爭契約第9條第2款約定，故被告業於102年9月14日委請律師發函解除系爭契約，從而，本件實為原告違反系爭契約規定，被告並無任何違約之處，是原告請求被告給付違約金，顯無理由。而如前所述，系爭供作道路使用部分係屬權利瑕疵存在，被告爰依民法第349條、第353條、第227條及第256條規定解除系爭契約，故原告請求被告給付違約金，並無理由。
㈤依據系爭契約第3條第2款第四期（尾款）欄第⑵點約定，尾
款的支付時期是在「原告等將系爭房地移轉登記予被告完成後五日內。」，惟原告至今仍未將系爭房地移轉登記予被告等，致使被告無法向銀行辦理貸款，且原告亦未曾通知被告進行交屋手續，亦即被告應支付尾款之時日根本還未到，故原告以被告拒絕支付尾款為由解除契約及請求違約金，實不可採。此外，倘被告違約在先，原告有權請求被告給付違約金，惟由於系爭房地尚未完成貸款、過戶等手續，原告亦減少甚多人力支出及金錢花費，且兩造間買賣契約之總價僅930萬元，是原告請求350萬元違約金，實屬過高，為此，依民法第252條規定及最高法院79年度台上字第1915號判例、84年度台上字第978號判決意旨，請求酌減違約金。
㈥原告請求被告負連帶給付責任，惟系爭契約並無相關約定，
而連帶責任是以法律明定或契約約定為限，所以縱認被告有違約情形，並無法律明文或契約約定被告等應負連帶責任。㈦並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如獲不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行宣告。
貳、反訴部分
一、反訴原告詹淑珍、詹景焜（下稱反訴原告）主張：⒈依系爭契約第5條第1款約定，是可知反訴被告張麗華、白詔
元（下稱反訴被告）於系爭契約中不但保證系爭房地並無遭他人占用，亦保證絕無界址糾紛或第三人主張使用權之情事，且反訴被告從未曾告知反訴原告有關系爭供作道路使用部分乙事。而系爭土地部分面積確須提供做為第三人通行之道路使用，此為兩造所不爭執，故縱非屬遭人占用之情事，亦顯與反訴被告於系爭契約中所保證絕無界址糾紛或第三人主張使用權之情事不符，是反訴被告違約明確，應堪認定。雖經反訴原告一再催促反訴被告排除系爭土地部分面積做為道路使用一事，然反訴被告仍置之不理，是反訴被告明顯已違反系爭契約第5條第1款、第9條第2款規定及民法第349條規定，故反訴原告業於102年9月4日委請律師發函解除系爭契約，反訴被告並已於102年9月23日收受，是系爭契約已因反訴被告違約而遭反訴原告解除（見本院卷第62至76頁）。
⒉依系爭契約第10條第3款約定，本件反訴被告違反系爭契約
規定，系爭契約業經反訴原告通知反訴被告解除契約，今反訴原告所支付反訴被告之350萬元買賣價金在安信公司處保管，因此反訴原告依系爭契約第10條第3款規定原本可請求反訴被告給付350萬元懲罰性違約金，然反訴原告僅請求反訴被告給付175萬元以作為懲罰性違約金。另反訴原告並無任何違約之處，詎反訴被告竟擅自於102年9月6日委請律師函文為解除系爭契約之意思表示，反訴被告顯然無理由擅自解約，是反訴原告亦得依系爭契約第10條第3款規定請求反訴被告支付175萬元懲罰性違約金。
⒊並聲明：⒈反訴被告應共同給付反訴原告175萬元，及自102
年9月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉訴訟費用由反訴被告二人負擔。⒊反訴原告二人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、反訴被告答辯：反訴原告於簽訂系爭契約前即已知悉系爭供作道路使用部分乙情，竟拒辦理產權登記及給付尾款580萬元，反訴原告係已違約在先，遭反訴被告解除契約並請求違約金，故反訴原告之請求，顯然為無理由。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡訴訟費用由反訴原告負擔。㈢如受不利益之判決，願供擔保，請准免予假執行宣告。
參、兩造不爭執事項：
一、兩造於102年7月6日簽訂系爭契約，買賣標的為系爭房地。兩造並另於102年7月18日簽訂買賣價金履約保證證書。
二、系爭契約第3條之買賣價金共分4期付款，即第1期100萬元（訂於102年7月6日履行）、第2期100萬元（訂於102年7月17日履行）、第3期80萬元（訂於102年8月17日履行）、第4期650萬（訂於102年8月26日履行）。而第3期款、第4期款之繳款時間及說明業已分別約定：「…⑵若甲方須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款者，應依本約第四條第四款、第五款之規定開立擔保尾款之本票及完成申貸金融機構之對保借款、保全等手續。…」、「…甲方須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款者，甲方應於完稅前，確認貸款額度及辦妥相關之對保手續，並於移轉登記完成五日內，金融機構核撥時匯入履保專戶，雙方並同時辦理交屋。核貸額度不足支付尾款者，其差額甲方應於完稅前將差額存入履保專戶。…⑹前款⑵、本款⑴及本款所約定之尾款或差額，若應付之一方未依約存匯入履保專戶，甲乙雙方同意特約地政士（代書）不應辦理繳稅及產權移轉登記手續。」等語（見本院卷第8頁）。
三、系爭契約第4條第4款、第5款、第5條第1款、第9條、第10條分別約定：「若甲方須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款者，最遲應於辦理完稅前，與登記名義人共同開具與尾款同額之指定乙方為受款人之禁止背書轉讓商業本票作為尾款擔保，該本票交由特約地政士（代書）保管，俟尾款存匯入履保專戶後或辦理房地點交結清付款時返還甲方。」、「甲方如須以買賣標的向金融機構申辦之貸款支付尾款時，應於完稅前確認貸款額度及辦妥相關之對保手續，不得藉故推諉或延遲，且同意產權移轉與抵押權設定應同時辦理。另就貸款存匯入履保專戶所必須之保全手續…雙方應予配合」、「乙方（即原告）保證產權清楚，無他人主張所有權、優先承買權、使用權、界址糾紛、占有或有強制執行等權利致買賣標的有給付不能或給付不完全之情事。」、「特別約定…本約辦理完稅手續、產權移轉登記送件前，若有本約第五條第一、二款之情事者，乙方最遲應於稅單核下三日內排除理清，否則應即停止繳稅、產權移轉登記等作業。若乙方逾七日仍未配合履行，並經甲方定期催告仍不履行時，甲方有權解除本約。…甲方若有遲延給付情事，每逾一日應按買賣總價金萬分之六計算違約金給付乙方，若甲方逾十五日仍未配合給付，並經乙方定期間催告仍不履行時，乙方有權解除本約。乙方遲延給付時亦同。…經乙方簽章之『不動產說明書』為本買賣契約之一部分，甲方已審閱明瞭其內容，並於『不動產說明書』上簽章。…」、「違約、解除契約暨賠償責任：一、除本約有特別約定外，甲乙方任一方若發生不依約履行義務之違約情事，於經他方定期間催告仍未履行時，他方得解除本約。二、本約簽訂後，甲方若有擅自解約，不為給付或違約情事致本約解除時，除應負擔乙方所受損害之賠償外，並應以已支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方。
三、本約簽訂後，乙方若有擅自解約，不為給付或違約情事致本約解除時，應立即返還已收價金並負擔甲方所受損害之賠償以外，並同意按甲方已支付價金總額計算，作為懲罰性違約金給付甲方。…」等語（見本院卷第9至11頁）。
四、被告已支付350萬元至雙方共同委任之安信公司保管。
肆、兩造爭執事項：
一、本訴部分：㈠被告在系爭契約簽訂前是否明知系爭供作道路使用部分？系
爭供作道路使用部分是否構成系爭買賣契約之瑕疵？㈡被告未於102年8月26日辦理產權登記及繳交580萬元尾款是
否構成給付遲延？㈢原告解除系爭契約有無理由？㈣原告依系爭契約第10條第2款請求被告給付違約金有無理由
？違約金之約定是否過高？
二、反訴部分：反訴原告依系爭契約第10條第3款規定，請求反訴被告給付175萬元懲罰性違約金，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、關於本訴部分：原告主張被告於訂立系爭契約之前已知悉系爭供作道路使用部分，然未依約辦理產權登記及交付尾款580萬元，經其依系爭契約第10條第1款約定，定期間催告被告履行，被告仍未拒履行時，乃依同條第2款解除系爭契約，並請求賠償違約金等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造之爭點為：㈠被告在系爭契約簽訂前是否明知系爭供作道路使用部分？系爭供作道路使用部分是否構成系爭買賣契約之瑕疵？㈡被告未於102年8月26日辦理產權登記及繳交580萬元尾款是否構成給付遲延？㈢原告解除系爭契約有無理由？㈣原告依系爭契約第10條第2款請求被告給付違約金有無理由？違約金之約定是否過高？茲論述如下：
㈠被告在系爭契約簽訂前是否明知系爭供作道路使用部分？系
爭供作道路使用部分是否構成系爭買賣契約之瑕疵？⒈按買賣契約之出賣人負有依債務本旨將無瑕疵之買賣標的物
交付買受人之義務，違背債務之本旨所為給付，為瑕疵之給付，即屬不完全給付。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。次按物之出賣人對於買受人應擔保其物之危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵，民法第345條第1項定有明文。又買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疪者，出賣人不負擔保之責；同法第355條第1項亦定有明文。另民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。
⒉被告向原告購買系爭房地，而系爭房屋係獨棟別墅，土地面
積則共為427.22平方公尺（約129.23坪），總價金為930萬元，且系爭供作道路使用部分位於系爭房屋圍牆外○○○區道路使用之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約、買賣價金履約保證證書、地籍圖謄本、不動產說明書及房地產標的現況說明書附卷可證（見本院卷第7至14、45、55至61頁）。而一般人買賣不動產，通常均以可供使用面積之大小，作為買賣契約成立與否及價金高低之重要因素，且獨棟別墅買賣，依通常交易觀念，當事人所重視者，除房屋之使用外，房屋所占基地以外可供單獨使用之地坪面積較大，可增加居住空間之隱私性及景觀利用性，故地坪之使用面積大小，自足以影響買賣之成立與否及價金之決定，此從系爭契約第5條第1款約定：「乙方（即原告）保證產權清楚，無他人主張所有權、優先承買權、使用權、界址糾紛、占有或有強制執行等權利致買賣標的有給付不能或給付不完全之情事。」等語（見本院卷第9頁）即可知悉。本件系爭供作道路使用部分既位於系爭房屋圍牆外且供社區道路使用之客觀事實既然存在，則無論其有無經主管機關提供公用、所○○○區道路面積比例為何，關於該部分面積，被告無從排除社區居民通行利用而單獨使用、收益，其價值及效用自難以與圍牆內地坪部分同視，足以影響買賣之價金決定。故被告主張系爭供作道路使用部分本應構成物之瑕疵，堪以採信。原告以系爭房屋非使用系爭供作道路使用部分不能達其效用，難謂有面積短少之瑕疵云云，尚不足採。
⒊然出賣人之原告是否應負物之瑕疵擔保責任？端視買受人之
被告於系爭契約成立時，是否知其物有前述瑕疵而定。經查：
⑴參照系爭不動產說明書（委託物件編號：Z334962號）關於
「附件內容：■土地謄本（必要）■建物謄本（必要）■地籍圖■建物平面圖。」、「買方聲明」記載：「【買方聲明】買方已詳閱本不動產說明書，並確實瞭解其內容無誤。並有被告詹淑珍、詹景焜之簽名署押（日期為102年6月25日）」等語（見本院卷第55頁），顯見被告曾於102年6月25日由證人洪華襄陪同前往察看系爭房地現況。又觀諸被告所檢附地籍圖謄本（見本院卷第45頁），係由三風不動產經記有限公司自行列印，且列印時間為102年6月18日，列印之土地為南白沙坑段1139-2、1142地號2筆土地；而再對照原告及被告所分別所檢附系爭房地現況照片（見本院卷第172至174、206至208頁）、另案確定判決卷宗所檢附社區平面圖、地籍圖、實景照片2張（見另案確定判決第42至45頁）及本院於103年7月25日前往現場勘查所製作勘驗筆錄及略圖各1份在卷足參（見本院卷第178至179頁），衡諸常理，被告於證人洪華襄陪同察看系爭房地現址時，應可輕易查悉南白沙坑段1142地號土地現況上，有部分面積供作空地及道路使用，然未見被告就此部分當場有所爭執或另行議價，故被告於訂約後於同年9月4日再委請訴訟代理人寄發（102）川律字第91號律師函（見本院卷第17至19頁）予原告收受，並爭執其等簽約前不知悉南白沙坑段1133-2、1133-3地號土地需提供部分土地作為道路使用乙情云云，顯與常情不符，不足採信。⑵證人洪華襄於103年2月26日本院審理時證稱：「（原告訴代
問：妳是否簡略說明就本件仲介房屋買賣之經過？）一開始是白先生說詹小姐有要買賣房子，因為白先生人在國外，所以給我林清吟的電話，經聯絡後是由證人林清吟與被告二人還有詹柳朝及詹柳朝的太太。…在第一次的時候，有跟她們說房子從那裡到那裡，面積大概多少，建坪多少，還有房子的外觀。第二次有跟白先生聯絡，經徵得白先生有打壹把鑰匙開門進去，進去之後從裡面到外面全部在介紹一次，第二次去有的人跟上一次去是同樣的一批人，介紹裡面還有介紹外面，介紹外面時有到圍牆，圍牆的外面還有一部分土地，也是屬於系爭房屋所有權裡面。我當時是跟詹柳朝走的比較近，我是跟詹柳朝先生講解的，之後我也有在跟她們解釋，但當時她們有其他人在講話，我不知道她們有沒有聽到或是有沒有聽清楚。我個人帶的部分是二次，簽約的時候我也有去。」、「（原告訴代問：原告等二人委由白水生回國簽約前，是否所有處理看屋、產權謄本閱覽以及與被告議定買賣價金等事宜訂皆由證人處理？）對。他要我與買方聯繫談價位這問題。」、「（原告訴代問：定買賣契約前之準備動作，是否曾明確告知被告等二人，本件買賣房地使用範圍，即位於屋後之土地有部分係供自己、特定住戶作為出入使用？（因隔壁間的房地也是妳仲介的，妳應清楚兩筆土地鄰界址。）系爭房屋土地是屬於社區型的房子，前面的土地也是大家共有一起行走，圍牆外面的土地也是屬於系爭房屋產權一部分，但是是供大家行走使用。這部分就剛才所述是第二次帶他們去看房子的時候所講解的。」、「（原告訴代問：剛才給妳看不動產說明書之物件現況調查編，關於土地有無出租占用情形，為何勾選無占用？）本件我認為無占用，因為這是社區型房子是屬於集合式住宅，不應該認為是占用。」、「（原告訴代問：該不動產說明書，有無請被告二人看過，並解釋與他們聽？）有，簽約的時候他們也有看過，也有影印一份給他們回去看。」、「（原告訴代問：當時被告二人有無質疑，系爭土地後面被他人占用的情形？）沒有。」、「（原告訴代問：在簽定買賣契約書時，妳是否有在現場？）有。」、「（原告訴代問：當時有無在告知本件圍牆外土地是供道路使用？）簽約當時沒有說，但是之前看現場的時候有說。」、「（被告訴代問：妳如何知曉系爭房地後方土地須提供做為道路使用一事？）因為之前有介紹隔壁的房子，所以那時候知道，但不知道實際面積多少。我在介紹隔壁房子買賣的時候，沒有進行指界、鑑界的程序。」、「（被告訴代問：既然沒有指界及鑑界的程序，如何知道系爭圍牆外土地是有占用的情形？）是屋主白先生跟我講系爭土地所有權位置為那裡到那裡。介紹隔壁房子買賣交屋的時候知道。白先生當時跟我講前面是庭院，後面是做為大家通行之用，白先生並沒有跟我說被特定的他人占用。」、「（被告訴代問：所謂集合式住宅，共有的道路使用部分，通常土地登記謄本是否會記載共有的部分是分別持有？）建設房子本身的規劃性，不是我個人可知的。」等語（見本院卷第118至121頁），堪認證人洪華襄曾二次陪同被告、證人林清吟、證人詹柳朝及詹柳朝之妻前往察看系爭房地現況，且於第二次介紹系爭房地時，業已當場告知系爭供作道路使用乙情，並提供不動產說明書及房地產標的現況說明書予被告收受（見本院卷第55至61頁），被告自無推諉為不知。故證人洪華襄就關於物件現況調查篇之「一、管理與使用及管制情況」欄位之記載：「土地：是否有依慣例使用之現況：■依照慣例使用，無分管協議。有無出租佔用情形：■有出租。■有佔用。」等語（見本院卷第57頁），及由白水生於000年0月00日所填寫房地產標的現況說明書，關於「是否有占用他人土地或被他人占用情形」係勾選「否」欄位（見本院卷第61頁），均無隱匿或欺瞞被告之情事。
⑶雖證人詹柳朝、林清吟於103年2月26日本院審理時固分別證
稱：「（被告訴代問：在該不動產買賣契約簽訂時，有沒有任何人說過系爭房地後方土地須提供做為道路使用之話？）沒有。簽約時也沒說。」、「（原告訴代問：這二次去看房子，仲介人員是否有跟你講圍牆外面土地是做為道路使用？）沒有。」、「（原告訴代問：當時仲介人員有無跟你講系爭房屋、土地現狀為何？）沒有。幾坪地籍圖有。」、「（法官問：仲介洪華襄說第二次帶你們去看房子的時候，當時有跟你講圍牆外面的土地是屬於系爭房屋產權所有，供公眾通行使用，有何意見？）仲介沒有說。」、「（被告訴代問：當時有沒有任何人說過系爭房地後方土地須提供做為道路使用之話？）沒有講。」云云（見本院卷第121頁反面至第124頁反面），惟證人詹柳朝、林清吟分別係被告之父及阿姨，其等證詞難免有偏頗之虞；況衡情，買賣系爭房地之目的無非在於關心系爭房屋之屋況、坪數、坐落位置、系爭土地之筆數、坪數及使用狀況，此從被告所檢附地籍圖謄本、系爭不動產說明書詳細記載坪數、屋況等情形可資佐證（見本院卷第45至60頁），故縱證人洪華襄漏未告知，欲購買者即被告或陪同親友焉有不主動詢問相關情況之理？是證人詹柳朝、林清吟之證詞應非真實。從而，證人洪華襄上開證詞，應較與社會常情相符，足堪採信。
⒋再者，我國在不動產買賣交易習慣上，除私有面積外，對供
公共使用部分，亦應由全體區分所有建物所有權人分擔之，並計入買賣價金內，系爭契約之買賣標的除系爭房屋外，尚有7筆土地，其中橋頭段208、209地號、南白沙坑段1142等3筆地號土地，從系爭房地之現況與地籍圖資料作簡易對照，即可輕易知悉上開3筆土地有部分面積分別作為空地或道路使用，此從證人鄭嘉佩所提供系爭契約之附件記載：「土地標示…102.8.19本約買賣雙方協議存放於屋前及樹林內之貨櫃屋，賣方應於交屋前遷移他處。確認人：白水生（簽印）。詹淑珍（簽印）。詹景焜（簽印）。」等語可資證明（見本院卷第250頁）。然被告卻未於訂立系爭契約之際，就系爭房地分別詳細記載系爭房屋之坪數、買賣價格及系爭土地之坪數、買賣價格，反而僅僅約定買賣總價為930萬元，顯見雙方並無就系爭土地總面積區分是否作為個人單獨使用或供作空地、道路使用而有不同價差約定情形存在。
⒌綜上所述，系爭供作道路使用部分雖經另案確定判決認定應
供作道路使用，而無法專供被告單獨使用，本應構成物之瑕疵，惟系爭供作道路使用部分供作道路使用未違反相關法令，且為被告簽約前即明知，並符合系爭契約所約定債之本旨；揆諸前開意旨，原告並不負瑕疵擔保之責，亦不負不完全給付之責。
㈡被告未於102年8月26日辦理產權登記及繳交580萬元尾款是
否構成給付遲延？⒈依據系爭契約第3條約定，兩造關於買賣價金付款金額、期
間及辦理產權登記等事項均已有所約定等情，業如前述，為兩造所不爭執。而證人鄭嘉佩於103年2月26日本院審理時證稱：「（原告訴代問：被告等二人何時才主張瑕疵，拒絕付款，在依約付各期款、用印、報稅、繳稅當時有無主張瑕疵？）稅金已經繳納完了，要送地政的時候，他們才拒絕付款，才說後面的土地要當道路使用。說這部分有爭議，由他們雙方再協調。」、「（原告訴代問：當時被告等人有無跟妳確認說何時要送地政登記？）沒有。因為稅金繳完，我們就會送地政登記。」等語（見本院卷第第116頁反面至第117頁）。
⒉而依系爭契約第3條第6款約定，應係被告須先將所約定之尾
款存匯入履保專戶，且若被告未依約履行，被告亦同意特約地政士（代書）不應辦理繳稅及產權移轉登記手續。原告既已依債之本旨而為給付，且不必負瑕疵擔保責任，已如前述，則被告抗辯系爭供作道路使用部分係屬瑕疵，違反系爭契約第5條第1款、第9條第2款約定及民法第349條規定之情事而拒絕辦理產權登記及給付尾款580萬元云云，即非可採。
⒊又被告既應依約於102年8月26日辦理產權登記及繳交580萬
元尾款，且原告已於102年8月29日，由白水生委請訴訟代理人於寄發律師函予被告收受（見本院卷第15、16頁），且迄今被告仍未依約給付，是被告有未依前開約定給付價金而違約之事實，堪可認定。是被告辯稱原告至今仍未將系爭房地移轉登記予被告，致其無法向銀行辦理貸款云云，要與系爭契約第3條約定內容相違，自不足取。
㈢原告解除系爭契約有無理由？⒈依系爭契約第10條約定：「違約、解除契約暨賠償責任：一
、除本約有『特別約定』外，甲乙方任一方若發生不依約履行義務之違約情事，於經他方定期間催告仍未履行時，他方得解除本約。二、本約簽訂後，甲方若有擅自解約，不為給付或違約情事致本約解除時，除應負擔乙方所受損害之賠償外，並應以已支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方。…」等語，而系爭契約第9條第3款亦約定：「特別約定…甲方若有遲延給付情事，每逾一日應按買賣總價金萬分之六計算違約金給付乙方，若甲方逾十五日仍未配合給付，並經乙方定期間催告仍不履行時，乙方有權解除本約。乙方遲延給付時亦同。…」等語（見本院卷第10、11頁）。即由上開規定及契約約定綜合觀之，原告於被告違反給付款項義務性質之契約條款時，原告須依系爭契約第9條第3款約定，始得解除本件買賣契約。
⒉基此，倘原告以被告逾期未繳交各期款為由而主張解除契約
者，除應有被告不具正當理由拒絕繳交之事實外，原告應於被告逾繳款約定期限十五日仍未配合給付後，再為定期間催告繳款履行之通知，而於被告未依該次定期間催告履行後仍不繳納時，原告始得為合法解除權之行使。易言之，依系爭契約第9條第3款約定，原告應於被告有給付遲延情事（雙方約定於102年8月26日將尾款存匯入履保專戶中），且逾15日後（即102年9月10日）後，再為定期催告繳款履行後，被告仍不履行時，原告始可依約為合法之解除契約意思表示，惟本件原告於102年8月26日被告遲延給付尾款後，旋於102年8月29日寄發律師函（見本院卷第15、16頁），催告被告應於文到5日內依系爭契約履約，而該律師函係102年9月4日前即送達予被告收受，此有原告所檢附102年8月29日律師事務所函文影本1份附卷可稽（見本院卷第15頁），是該律師函通知被告定期繳款之期限最晚為102年9月9日，顯與系爭契約第9條第3款約定有違。故被告今雖有逾期未給付價金尾款之違約情事，但原告復未依系爭契約第9條第3款約定，再對被告為定期間催告履行，即於102年9月6日委由訴訟代理人片面寄發存證信函予被告，並告知解除系爭契約，雖經被告於102年9月10日及11日分別收受存證信函（見本院卷第20至27頁），亦難認原告已依約為再次定期間催告被告依約履行，而合法解除兩造系爭契約。
⒊綜上，原告主張因被告遲未辦理產權登記及給付價金尾款，
依系爭契約第10條第1項約定解除兩造系爭契約，洵無可採，堪以認定。
㈣原告依系爭契約第10條第2款請求被告給付違約金有無理由
？違約金之約定是否過高？原告因解除系爭契約不合法，兩造所簽訂系爭契約尚未解除，已如前述，原告請求依系爭契約第10條第2款請求被告應連帶給付原告等350萬元，及自102年9月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
二、關於反訴部分：兩造不爭執之事實均詳如本訴所載，茲不再贅述。基上兩造不爭執之事實，本件兩造爭執要旨厥為：㈠反訴原告解除系爭契約有無理由？㈡反訴原告依系爭契約第10條第3款請求反訴被告給付違約金有無理由？定之爰分述如下：
㈠系爭契約第10條第1款、第3款約定：「違約、解除契約暨賠
償責任：一、除本約有特別約定外，甲乙方任一方若發生不依約履行義務之違約情事，於經他方定期間催告仍未履行時，他方得解除本約。…三、本約簽訂後，乙方若有擅自解約，不為給付或違約情事致本約解除時，應立即返還已收價金並負擔甲方所受損害之賠償以外，並同意按甲方已支付價金總額計算，作為懲罰性違約金給付甲方。…」等語，有系爭契約在卷可稽（見本院卷第10頁）。反訴原告雖主張其等買受系爭房地之目的係作為自住之用，且於訂約後始知系爭房屋後方土地有部分面積供作道路使用之瑕疵，反訴被告依約出售予其等之系爭土地可供個人單獨使用之土地，即有面積減少或他人得主張通行權之不完全給付情事，並經其等以律師函通知減少價金，反訴被告即有不依約履行之違約情事云云，惟查，證人洪華襄於訂約前已明確告知反訴原告關於系爭供作道路使用部分乙事，且系爭契約對於系爭供作道路使用部分之屬性並無約定，而反訴被告亦未保證系爭土地全部均供個人單獨使用，已如前述，則系爭供作道路使用部分會作為該社區其他住戶通行之用，反訴被告並無可歸責；況兩造就系爭土地之交易，為就已存在之標的物為買賣之特定物之買賣，反訴被告於約定期間以現狀交付之，即屬依債務本旨而為給付，反訴原告以此主張反訴被告有不依約履行之違約情事，應非可取。
㈡又反訴原告主張系爭供作道路使用部分係屬瑕疵，且反訴被
告至今仍未將系爭房地移轉登記予其等，致其等無法向銀行辦理貸款，其等自得主張解除系爭契約云云。查，反訴被告既已依債之本旨而為給付，且不必負瑕疵擔保責任，已如前述，反訴原告以此主張反訴被告違反系爭契約第5條第1款、第9條第2款規定及民法第349條規定，而有不依約履行之違約情事，並非可取。又依系爭契約第3條第6款約定，應係反訴原告須將所約定之尾款存匯入履保專戶，若反訴原告未依約履行，反訴原告同意特約地政士（代書）不應辦理繳稅及產權移轉登記手續，故反訴原告辯稱反訴被告有不依約履行之違約情事，主張其得依系爭契約第10條第3款解除契約，即無可取。
㈢綜上，反訴原告主張依系爭契約第10條第3款約定，請求反訴被告給付違約金云云，即無理由。
三、綜上所述，系爭契約未經原告合法解除而仍有效存在，故原告主張依系爭契約第10條第2款約定，請求被告應連帶給付原告等350萬元，及自102年9月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息云云，並不足取；另反訴被告並無違反系爭契約第5條第1款、第9條第2款約定及民法第349條規定情形，反訴原告無依系爭契約第10條第3款約定向反訴被告請求給付違約金之權利，故反訴原告主張反訴被告應共同給付反訴原告175萬元，及自102年9月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息云云，亦不足取。從而，原告依系爭契約第10條第2款約定，求為被告應連帶給付原告等350萬元，及自102年9月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決；反訴原告依系爭契約第10條第3款約定，請求反訴被告請求應共同給付反訴原告175萬元，及自102年9月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應一併駁回之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
五、據上論結，本反訴原告之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
民事第四庭 法 官 郭玄義以上正本證明與原本無異。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
書記官 陳文新