臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第966號原 告 張清課兼訴訟代理人 張溪霖被 告 張良榮上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國102 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項查本件原告於起訴狀原聲明第1 項為：確認張清課等人之祭祀公業張岩泉派下權存在，並未具體明確。嗣於民國102 年11月25日言詞辯論期日確認並更正此部分聲明為：確認原告張清課、原告張溪霖對祭祀公業張岩泉派下權存在（本院卷一第92頁）。經核無不合，且被告亦無異議而為本案之言詞辯論，應予准許。
乙、實體事項
壹、原告起訴主張略以：
一、祭祀公業張岩泉（下稱系爭公業）之設立人應為：1.張勤德、2.張勤福、3.張孔廣、4.張孔武、5.張孔順、6.張孔熙、
7.張賜（註：即張孟賜，下同）、8.張孟亮、9.張孟獅、10. 張宗社、11. 張重藤、12 .張重潤、13. 張孟元、14. 張孔調、15. 張清河、16. 張華麟、17. 張孔旺、18. 張孟榜公、19. 張娘成、20. 張孟救、21. 張華順、22. 張孔將、
23. 張孟相、24. 張孔籠、25. 張孔契等25位設立人暨25份。是張勤福、張孟獅、張孟亮（註：其3 人均已歿）均是系爭公業之設立人，對系爭公業均有派下權存在。原告張清課之先祖為張勤福，原告張溪霖之先祖為張孟獅及張孟亮，原告二人對系爭公業亦均有派下權存在。惟被告向公所申報系爭公業時，卻申報系爭公業原有73公份，後有中途退出者，僅剩34位即34名設立人，而蓄意漏報設立人張勤福、張孟獅、張孟亮。被告祖、父、孫三代管理系爭公業，從未公布帳目，誰退出系爭公業應有記載，故被告應對所稱中途退出者負舉證責任。又系爭公業原有10筆土地，其中土地田26甲、建地4 甲，合計30甲，公告現值新臺幣（下同）89,159,596元，現只剩2 甲多，28甲之土地不見了，也沒清楚交代。為此，提起本件訴訟，並聲明：㈠確認原告張清課、張溪霖對祭祀公業張岩泉有派下權存在。㈡確認張孟亮、張孟獅為祭祀公業張岩泉之設立人及有派下權存在。㈢訴訟費用由被告負擔。
二、對被告答辯則略以：㈠被告提報之三份資料，合理懷疑不是原版，原版是在仁和齋
第十五世祖張武推（進士）所書，所書字體大小一樣，後來被有心人加上去變成現在這樣，被告所提出手抄資料字體大小不一，字跡不同，有可能被竄改。如果是公份，就寫得很清楚，如祭祀公業張鎮江之參與公份，全名書寫，一目了然。被告所提資料，僅有提及73公份變成34公份，但張勤福應該是34公份中的1 份，又被告並未提出有誰退出、轉讓或買賣之相關書面資料，且亦僅申報29公份，未達34公份，其中也有死人的。系爭公業為鬮分字祭祀公業，被告應提出原告張清課之先祖張勤福、原告張溪霖之先祖張孟亮派下權不存在之證據，否則張勤福、張孟獅、張孟亮即均係設立人，有族譜可證，且其等均有派下權存在。
㈡張岩泉之父即張鎮江，祭祀公業張鎮江與系爭公業為同年代
設立，祭祀公業張鎮江之創設人張宗商之長子張勤德、次子張勤福都有參加祭祀公業張鎮江，系爭公業設立人有張勤德，會沒有張勤福嗎？原告張清課之太祖張𠸄是祭祀公業張鎮江之管理人，張勤福也是七世祖印台公之設立人，一定會參與，被告蓄意漏列，原因不明。祭祀公業張鎮江有4 份公份即張（孟）賜、張孟亮、張孟獅、張孔旺等，依慣例，張（孟）賜、張孔旺是六世祖，系爭公業設立人張孟亮、張孟獅、張孔旺應該相同，才合乎台灣民俗習慣調查報告慣例。不可能有張（孟）賜、張孔旺，而張孟亮、張孟獅二人不參與的道理。況張（孟）賜、張孟亮、張孟獅之直系太祖公九世祖張會海為清朝歲進士、十世祖張應華為清朝進士，特受住文林郎。
㈢被告稱係根據戶籍謄本、祖先牌位作成繼承系統表，然戶籍
法係明治39年才有的，故所有設立人不在那個年代，均沒有戶籍謄本，被告應提出證據。
㈣被告於100 年9 月15日申報時，明知有設立人張勤福、張（
孟）賜、張孟亮、張孟獅、張孔旺等5 公份暨原告張清課之先祖設立人張勤福及原告張溪霖祖先張孟亮，竟蓄意漏報，只列張孟賜、張孔旺，3 份變1 份，系爭公業財產損失公告現值7, 132,767元，原告張清課之先祖設立人張勤福損失1公份，公告現值3,566,383 元，經原告張溪霖提出異議候補列17為派下員，但本來是張（孟）賜、張孟亮、張孟獅3 公份，卻變成張（孟）賜、張孟亮、張孟獅1 份而已。
貳、被告答辯略以：
一、原告張溪霖對系爭公業確有派下權存在，其係設立人張（孟）賜之子孫，其已告過於本院102 年度訴字642 號事件（下稱本院另案事件），並業於102 年9 月30日判決及裁定駁回。被告係根據戶籍謄本、祖先牌位請代書作成系爭公業系統表。
二、被告均是照先祖所遺留之原始公份帳簿（下稱先祖公份簿）記載辦理申報，其上已詳載出資之設立人名字。依祭祀公業條例第3 條第2 項及先祖公份簿記載，系爭公業原始出資公份73份，因子孫眾多不能和氣，經有部分出資人抽出公份外，尚存34份。張勤福、張孟亮及張孟獅已均非出資設立人，亦均無派下權。原告張清課為張勤福之子孫，是其並無派下權存在。
三、原告所檢附之祭祀公業張鎮江系統表與本件實為不同之祭祀公業，其設立人並不相同，被告申報之系爭公業系統表業經被告於本院另案事件中所提答辯狀（一）舉證並說明如下：張尚甲之先祖為張娘沙公，依張娘沙之日據謄本記載，其父張賜、母：吳氏犁。又依張武萍公之日據謄本記載，父：張賜、母：吳氏犁..且張武萍公之日據謄本未記載有過房及出養情事，故原告所舉祭祀公業張鎮江之系統表，顯然有誤，且與日據謄本有誤。至系爭公業公份變成34份，為何只申報30份，依據先祖公份簿記載，係因武鉗公出資3 份，元養公出資2 份，丙丁公出資2 份，合共公份34份無誤。
四、原告所陳報之張氏歷代祖宗族譜，係張金盾先生於00年自行整理之個人家譜，並非原始祖譜，不具公信力，且其內容有多處與戶籍謄本記載不符，業經被告於本院另案事件中所提答辯狀（二）第三條已舉證說明。系爭公業為合約字之祭祀公業，並非鬮分字之祭祀公業，原告如主張其屬鬮分字之祭祀公業，自應舉證，說明何時分家？何時成立祭祀公業？又原告張清課主張其太祖公張𠸄是祭祀公業張鎮江之管理人，根本與事實不符。蓋祭祀公業張𠸄是系統表所示第貳鬮5.和壁之長子運昌公之子孫，非原告所稱第壹鬮1.應隆創設人宗商公之養子勤福公之三子張𠸄。另原告稱系爭公業有土地30甲，現剩2 甲多，乃係因政府實施耕者有其田時辦理放領所致（本院卷二第24至26頁）。
參、兩造不爭執之事項：
一、原告張溪霖之父為張火陸，張火陸係張紹參之螟蛉子養子，張紹参之父為張樹（即張娘樹）。
二、原告張清課係張勤福之後代子孫。
三、上開兩造不爭執之事項，有相關戶籍登記簿、戶籍謄本在卷可參，堪信為真。
肆、本院得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，換言之，法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院27年上字第316 號、52年台上字第1240號判例、52年台上字第1922號判例參照）。因此，㈠被告不否認原告主張之事項。㈡原告在私法上之地位無受侵害之危險。㈢不能以對於被告之確認判決除去其危險者，要皆為無即受確認判決之法律上利益。再者，確認法律關係成立、不成立、存在或不存在之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的。確認之訴除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的，非法律關係之本身，屬一種事實或法律問題，不得為確認之訴之標的（最高法院49年台上字第1813號判例要旨、88年度台簡上字第24號、80年度台上字第1429號判決、37年度上字第5989號判例要旨，有相同見解可供參照）。
二、按民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高法院97年度台上字第2688號、99年度台上字第781 號判決要旨可供參照）。
三、原告起訴主張系爭公業設立人應包含有原告張清課之先祖張勤福、原告張溪霖之先祖張孟亮及張孟獅，原告及張勤福、張孟亮、張孟獅均對系爭公業有派下權存在等情。被告除承認原告張溪霖對系爭公業有派下權存在及原告張清課係張勤福之子孫之事實外，否認原告主張之其餘事實，辯稱：原告張溪霖對系爭公業有派下權存在，其前已告過於本院另案事件審理、判決在案。系爭公業原始出資公份73份，因子孫眾多不能和氣，經有部分出資人抽出公份外，張勤福、張孟亮、張孟獅均非設立人，亦均無派下權，故原告張清課亦無派下權存在等語。經查：
㈠就原告起訴主張：確認張孟亮、張孟獅為系爭公業設立人及有派下權存在部分：
1.張孟亮、張孟獅（均歿）是否為系爭公業設立人，乃係事實問題，並非法律關係；張孟亮、張孟獅對系爭公業是否有派下權存在，則係過去之法律關係，依前揭規定及說明，均不得作為確認訴訟之訴訟標的，且原告張清課並非張孟亮、張孟獅之後代子孫，此為兩造所不爭，其提起此部分訴訟，並無確認利益，核無理由。又本院另案事件（102 年度訴字64
2 號）業經本院於102 年9 月30日判決在案，並告確定，該案當事人原告「張尚甲、張溪霖」中之「張溪霖」與本件原告張溪霖相同；其當事人被告則與本件被告相同，該案訴訟標的係：確認張孟亮、張孟獅為系爭公業之設立人等情，業經本院調取該案卷證資料及判決核閱屬實。故核該案訴訟標的與本件訴訟標的：「確認張溪霖對系爭公業派下權存在」，當有不同，故該案判決既判力效力不及於本件上開訴訟標的，被告稱被告張溪霖對系爭公業有派下權存在之訴已告過等語，容有誤會。惟該案中已就：原告張溪霖係系爭公業設立人張孟賜之房下子孫，並非張孟亮、張孟獅之直系子孫，原告張溪霖對系爭公業有派下權存在之事實，於其判決理由中判斷認定，且非顯然違背法令，故本件原告張溪霖所主張之：伊係張孟亮、張孟獅之子孫乙情，依照前揭說明，除有提出足以推翻該案上開判斷認定之訴訟資料外，就該案上開判斷認定之事實，即不得於本件訴訟中再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符誠信原則。查張孟亮、張孟獅、張孟賜均係同輩不同之人，此為兩造所不爭，則原告張溪霖在繼承系爭公業公份時，顯然不可能同時兼具係張孟賜之直系子孫身份，又係張孟亮、張孟獅之直系子孫身份，其於本件復未提出足以推翻該案上開判斷認定之相當證據，以實其說，尚難認其主張其係張孟亮、張孟獅之子孫乙節為可採。綜上所陳，堪認原告起訴主張：確認張孟亮、張孟獅為系爭公業設立人及有派下權存在之部分，均無理由。
2.退一步言，縱認原告張溪霖主張之「張孟亮、張孟獅為系爭公業設立人及有派下權存在」得為確認訴訟之訴訟標的，且其確係張孟亮、張孟獅之直系子孫，然其仍應就該對其有利之事實及所提出之私文書之真正負舉證責任。查原告張溪霖主張張孟亮、張孟獅為系爭公業設立人及有派下權存在，無非提出被告所提之先祖公份簿節錄影本（本院卷一第6、3
7 、97、189 至191 頁、卷二第39至41頁）、祭祀公業張鎮江祖譜影本（註：應為祭祀公業張鎮江之先祖公份簿，下稱祭祀公業張鎮江之先祖公份簿影本）及祭祀公業張鎮江規約書、系統表等相關資料影本及祭祀公業張鎮江財產清冊影本、土地登記謄本原本（見本院卷一第10 8至143 、162 至184 、192 至197 、229 至230 頁）、原告自己製作之祖譜影本（本院卷一第144 至161 頁）、原告自己整理之資料影本（本院卷一第186 至188 頁）等文件為據。惟上開各私文書之證據，除為被告承認形式上真正外，其餘證據，被告均否認形式上真正，則原告張溪霖自應就該等私文書之真正負舉證之責，然其並未提出各該私文書之原本供本院審酌是否為真正，亦未提出其他相當之事證以證明其主張張孟亮、張孟獅為系爭公業設立人及有派下權存在之事實為真，故尚難認其所舉該等私文書證據及所主張之事實為可信。再者，被告提出之先祖公份簿原本，可見其簿本尚屬完整、各頁紙張泛黃、字體雖可見大小，然各字體墨水深印紙上可見久遠，並均係以毛筆書寫，其中就與系爭公業有關部分之書寫連續而無何修改之處等情，亦經本院當庭核閱屬實，並有本院當庭令通譯持該先祖公份簿原本就有關系爭公業之節錄部分影印後之該影本附卷可參（本院卷二第9 至190 頁），堪認其內記載有關系爭公業先祖公份之事實，應屬可信，且原告亦曾引其部分記載作為證據（本院卷二第39至41頁）。觀諸上開本院影印之先祖公份簿節錄影本，業已明確記載略以：「茲恩巖泉公始公份柒拾參份...子孫眾多不能和氣若有遇名抽出公份以外尚存參拾四份名次開列于左....」，其後續記載之尚存34公份名單中，並未見有張孟亮、張孟獅，足見被告抗辯系爭公業原始出資公份73份，因子孫眾多不能和氣，經有部分出資人抽出公份外，尚存34份，而張孟亮、張孟獅均已非出資設立人，均無派下權等情，堪予採信。準此，自難認原告主張張孟亮、張孟獅為系爭公業設立人及有派下權存在等情為可採。
3.依上所述，原告起訴主張：確認張孟亮、張孟獅為系爭公業設立人及有派下權存在部分，核均無理由。
㈡就原告起訴主張原告張溪霖對系爭公業有派下權存在部分：
查就原告張溪霖對系爭公業有派下權存在，有系爭公業派下員之權益之事實，被告並未爭執否認，則尚難認原告張溪霖派下員身分有受侵害之危險；且原告張清課並非原告張溪霖，就此部分亦無私法上地位受侵害之危險。是本件就原告所提確認原告張溪霖對系爭公業有派下權存在部分，即難認其等有確認利益，應予駁回。
㈢就原告起訴主張原告張清課對系爭公業有派下權存在部分：
1.原告張溪霖起訴確認張清課對系爭公業有派下權存在部分：因原告張溪霖並非原告張清課，其就此部分並無私法上地位受侵害之危險，而無確認利益，故其提起此部分之訴，並無理由。
2.原告張清課起訴確認其對系爭公業有派下權存在部分：⑴原告張清課主張其對系爭公業有派下權存在，為被告否認，
則原告張清課有系爭公業派下權之私法上地位即有受侵害之危險，而得以確認判決除去，故原告張清課提起此部分確認之訴，核有確認利益。
⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條第1 項前段定有明文。因此，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨可供參照）。
又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力可言（最高法院47年度台上字第1784號、41年度台上字第97
1 號判例意旨可供參照）。本件原告張清課主張其對系爭公業有派下權存在，其自應就此對其有利之事實及所提出之私文書真正負舉證之責。查原告張清課主張其有派下權，無非亦提出前揭所述等文件為據。惟上開各私文書之證據，除為被告承認形式上真正外，其餘證據，被告均否認形式上真正，則原告張清課自應就該等私文書之真正負舉證之責，然其並未提出各該私文書之原本供本院審酌是否為真正，亦未提出其他相當之事證以證明其主張對系爭公業有派下權存在之事實為真，故尚難認其所舉該等私文書證據及所主張之事實為可信。再者，被告提出之系爭公業先祖公份簿原本，可見其簿本尚屬完整、各頁紙張泛黃、字體雖可見大小，然各字體墨水深印紙上可見久遠，並均係以毛筆書寫，其中就與系爭公業有關部分之書寫連續而無何修改之處等情，亦經本院當庭核閱屬實，並有前開卷附本院影印之先祖公份簿節錄影本附卷可參（本院卷二第9 至190 頁），堪認其內記載有關系爭公業先祖公份之事實，應屬可信，且原告亦曾引其部分記載作為證據（本院卷二第39至41頁）。觀諸上開本院影印之先祖公份簿節錄影本，業已明確記載略以：「茲恩巖泉公始公份柒拾參份... 子孫眾多不能和氣若有遇名抽出公份以外尚存參拾四份名次開列于左....」，其後續記載之尚存34公份名單中，並未見有張勤福，足見被告抗辯系爭公業原始出資公份73份，因子孫眾多不能和氣，經有部分出資人抽出公份外，尚存34份，而張勤福已非出資設立人，並無派下權等情，堪予採信。是原告張清課既係張勤福之子孫，自難認其對系爭公業有派下權存在。至其雖稱張勤福對祭祀公業張鎮江既有派下權，而張岩泉為張鎮江之子，張勤福自應對系爭公業（祭祀公業張岩泉）有派下權存在等情。惟查，祭祀公業張鎮江與系爭公業乃為二不同之祭祀公業，對祭祀公業張鎮江有派下權，自未必對系爭公業有派下權，原告張清課上開所述，要無可採。
四、綜上所陳，原告起訴主張㈠確認原告張清課、原告張溪霖對祭祀公業張岩泉有派下權存在。㈡確認張孟亮、張孟獅為祭祀公業張岩泉之設立人及有派下權存在，均無理由，應予駁回。
伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 6 日
民事第二庭 法 官 吳芙如以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
書記官 謝志鑫