臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第995號原 告 張錫坤原 告 張錫權共同訴訟代理人 陳世煌律師
黃俊昇律師被 告 張世豐訴訟代理人 楊振芳律師訴訟代理人 林世祿律師被 告 張國煌上列當事人間請求確認派下權不存在事件，本院於民國104年1月27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。本件原告主張被告非祭祀公業張獅、張榜士之派下員，此為被告所否認，是被告是否為祭祀公業張獅、張榜士之派下員之法律關係並不明確，原告之權利將因被告派下權之存否而受影響，且此法律關係存否之不明確，得以確認判決除去之，原告提起本訴，有即受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。
二、原告主張略以：
（一）祭祀公業張獅及祭祀公業張榜士於民國（下同）68年間經彰化縣政府核發派下員證明，享祀者為十世祖考諱公初標號榜士謚名守義別號獅，二祭祀公業（下稱系爭祭祀公業）派下員組成相同，祀產各別。92年7月27日經派下員通過共同設立組織章程，依據系爭祭祀公業101年之派下員大會所附之繼承系統表，系爭祭祀公業之派下共由六大房組成，其中六男張英宗有長男張阿淵及次男張寬朴，長男張阿淵再傳張大鑑、張鑿、張皇、張噎、張利水，長男張大鑑有子張阿春、張阿秋，原告張錫坤、張錫權二人為張阿春四男張玉帶之後代子孫；而三男張皇傳子張天賜，張天賜有三男張阿布、張和、張上，張上再傳子張順交，張順交有二子張炳森、張炳田，被告張國煌為長男張炳森之養子；五男張利水有子張文義，張文義傳二子張連才、張連芳，張連芳生張辛巳、張獻，張獻傳子張水旺，被告張世豐為張水旺之養子。惟依68年間由張振海向彰化縣政府申請核發祭祀公業之派下員證明檢送之繼承系統表觀之，六房張英宗之長男張阿淵，張阿淵之三男張皇傳張阿布、張阿知、張阿相，其中張阿相記載歿絕；五男張利水傳張文義，張文義記載歿絕。嗣至92年10月6日張東洋申報系爭祭祀公業變動派下員系統表亦同載張阿相、張文義二房均因歿絕而無人繼承，然92年底管理人張東洋變更繼承系統表將張天賜之三男張阿相改稱「張上」，並將歿絕改為有後代張順交，張順交再傳張炳森，張炳森有養子即被告張國煌；而張文義一房亦由歿絕改為傳子張連芳、再傳張獻、張水旺，被告張世豐即為張水旺之養子，以派下員決議為由，未檢具任何憑證，將被告列為系爭祭祀公業派下員。被告既主張其為派下員張天賜三男張阿相及張文義二房之後代子孫，應就此積極事實負舉證責任，然卻無任何資料可為證明被告為張阿相及張文義之直系血親卑親屬，是被告即非系爭祭祀公業之派下員，上揭繼承系統表將被告列為張阿相及張文義二房之後代子孫，實屬錯誤，被告對系爭祭祀公業並無派下權存在，非祭祀公業之派下員。
（二）依台灣民間習慣，養子女有：1、依公業內部契約規章規定者；2、經派下員全體同意者；3、經派下員大會通過者；4、其父或祖雖係養子，均參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下員默認者（內政部69年5月9日台內地字第9984號函）之情形者，得為祭祀公業派下員。又養子對於祭祀公業繼承權疑義一案，查台灣省政府民政廳50年11月29日民甲字第21444號代電轉內政部50年11月20日台50內民72243號代電（刊省府50年冬53期公報）規定，若該公業無規約，或特別習慣，自非養子所應繼承（台灣省政府民政廳63年10月2日民甲字第2002號函）。彰化縣埔心鄉102年12月6日心鄉民字第0000000000號函謂「經查本所受理該祭祀公業申報資料中，尚無規約備查資料，故無法提供台端閱覽」。依93年3月28日張獅、張榜士派下員大會會議紀錄，記載「應到人數為145人，實到人數112人」部分係以手寫外，其餘均為電腦打字，倘當時有確實清楚計算出席人數，何以未一併以電腦打字記載，是該部分之記載自有疑義。且在提案㈢審核派下員補列申請案張國煌與張世豐時，議決：無異議通過。未就實際出席之派下員、委託出席者之派下員詳實記載，亦未就提案內容何人贊成、何人反對為記載，或將出席記錄作為附件供參，縱依開會當時之錄音，張東洋在開會時亦僅稱「沒有意見，張世豐這個就通過」、「養子張國煌也申請補列，今天就是補列這二位，這個有人還有意見嗎？如果沒有意見，通過」，，非經全體派下員同意，自無法將養子女列入派下員。且被告張世豐辯稱其很久以前就有請我們祭祀公業的人將伊列入族譜裡面，惟早期祭祀公業有關資料應該比較齊全，當時都無法列入，怎可能在資料漸漸散失後，突然無異議通過而列入，尤其當時未全體派下員均參與會議，顯然未經派下員全體同意，依上開習慣所示，被告均為養子女，依習慣並不能成為派下員。
（三）依據68年張振海向彰化縣政府申請發給祭祀公業張獅派下證明時，所附之祭祀公業張獅派下全員名冊，其中張木權、甘火固、張甲乙、張徽乾、張火銚、張爐、張永從均因被收養除籍或改姓而喪失派下權，可見張獅祭祀公業派下員會因被收養改姓或除籍而喪失派下權。92年張東洋製作祭祀公業張獅之派下系統表，僅甘火固部分以68年8月3日終止收養回復本性張火固，其長男張伸雄、次男張茲仁得為派下外，其餘同前，可見張東洋亦知張獅祭祀公業會因被收養改姓或除籍而喪失派下權。嗣於93年12月張東洋製作張獅祭祀公業派下系統表時，除同前外，另增加張火城部分，記載入贅葉姓除籍喪失派下權。可知當時張東洋亦明知派下員入贅除籍、被收養改姓、被收養除籍均會喪失派下權。且依彰化縣埔心鄉公所103年3月13日心鄉民字第0000000000號函覆「以心鄉民字第0000000000號公告補列被告之戶籍資料共計25紙」，查戶籍謄本記載「前戶主張連芳，明治40年12月8日死亡」，又按94年3月17日彰心戶字第0000000000號函稱「本所日據時期調查簿起自明治39年」，故張連芳為明治40年死亡，應可調取張連芳日據時期戶籍資料有無派下員身分，惟無法調取張連芳之戶籍資料。且依該戶籍謄本之記載「張獻為張連芳之次男，彰化廳武西堡大埔新庄士名大埔心222番地謝象養子明治42年1月5日廢戶」，其祖母「彰化廳武西堡瓦厝庄272番地楊塗方明治42年1月5日入戶除戶」，並將瓦厝庄275番地移轉所有權予楊塗。張獻為謝象之「婿養子」，其扶養之祖母黃氏杏於42年1月5日入楊塗除戶，同日張獻亦除戶。
而所謂婿養子依日本三省堂1985年出版的廣辭林記載，係指依照日本舊民法規定，收養兒子同時，養子亦成為女婿；依維基百科之記載婿養子為一種領養及婚姻繼承制度，屬招贅，惟與一般招贅不同在於婿養子在法律上和倫理上成為養子，並非贅婿。因張獻不論係入贅或被收養均因除籍而喪失派下權，況依103年7月31日埔心鄉公所檢送之資料可知，張獻改為謝獻，應是日據時代出養為婿養子。
（四）又祭祀公業係公同共有性質，公同共有人之權利義務應依公同關係所由規定的法律或契約定之，依司法院院字第647號解釋：「祭祀公業以男系子孫輪管或分管或分息者，係本於家族公約，女子無此權。茍非另行約定，女子自不得與男系同論。」，故除有本於家族公約另有約定外，出養之男子與出嫁之女子，無派下繼承權。再依台灣高等法院台南分院89年度上字第193號民事判決載「內政部66年4月28日台內民字第7307 56號、83年1月23日台83內民字第0000000號函亦表示『祭祀公業派下員被收養除戶對本身家，除其解除收養關係外，依法不得再為該業派下員』、『收養關係存續中，並無取得生父祭祀公業派下權資格』，足見被收養者除解除收養關係外，在收養關係存續中，並無取得生父祭祀公業派下權資格。」。故張獻既出養於謝象，依法自無取得生父張連芳祭祀公業派下權資格，張獻無派下權，則其子張水旺，及張水旺之養子張世豐亦無法繼承取得派下權。
（五）另被告張世豐辯稱伊拜張家的祖先已經拜了50幾年了，後來原告把祖先的牌位燒掉了，所以我才移回去拜，我是被收養等情，並無任何證據足以證明，且原告未如被告所述有燒掉祖先牌位之情，係因97年時祖先牌位年久失修已看不清楚，所以花錢整修。另依彰化縣埔心鄉公所103年7月3日函謂：「經查民國72年1月29日孝思堂進堂申請書，該申請書亡者遺骸姓名為謝象、謝獻、謝媽菊、張水旺等四名亡者遺骸申請進堂；申請人為謝○燕，於孝思堂三樓普南區5排2格35、34、33及36號，依序分別安置」，謝象、謝獻、謝媽菊、張水旺等四人，均由謝旺樹之妻謝林燕申請進堂，張世豐之父張水旺與其祖先謝象、謝獻、謝氏菊同時進堂，而在謝成業、謝日泰祭祀公業祭祀。又被告擔任位於○○鄉○○村○○路國義巷202號之寶樹堂大廳清潔點香之各房輪值代表，此為祭祀公業謝成業、謝日泰祖祠，可見被告張世豐是祭祀張獻出養謝象之祖先，並非祭祀張家之祖先，且被告張世豐之祖先並未在張獅祭祀公業祭祀，顯然其非派下員。況被告張世豐曾稱其為第6代，惟系爭祭祀公業係祭祀第10代之張獅、張榜士，原告為第19代，被告怎會是第6代，且倘其系爭祭祀公業之派下，何以不知道自己是第幾代。
（六）被告張國煌辯稱伊有派下權，並提出戶籍謄本，惟依該戶籍謄本所載可知，張天賜之次男為張知，張順交之父為張上或張尚，張順交為張知之甥，惟甥係指姊姊或妹妹之子，是張順交應為張知之姊妹之子，非兄弟之子女，故張順交之父張上非張知之兄弟，亦非張天賜之子，雖被告張國煌之養父張炳森之父親為張順交，應張順交非張天賜之子，故非系爭祭祀公業之派下。
（七）聲明：⑴確認被告對祭祀公業張獅之派下權不存在。⑵確認被告對祭祀公業張榜士之派下權不存在。⑶訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）被告張世豐原名張明惠，於89年11月24日改名，為張水旺之養子，張水旺為張獻之養子，而張獻為張連芳之次子，張連芳為張文義之兒子。台灣於明治38年即西元1905年實施戶籍登記制度，惟張連芳及張文義均出生於明治28 年日本治台前，且張連芳於明治38年2月23日死亡，其父張文義應早於張連芳死亡，故二人均在實施戶籍登記制度前死亡，遂於實施戶籍登記制度時未就二人為主體為戶籍登記。觀之謄本所載「現住所彰化廳武西堡瓦厝庄二百七拾二番地」、「戶長張辛己、父張連芳、母邱氏員、明治00年0月00日生、明治38年2月23日戶主相續」、「祖母黃氏杏、祖父張文義、父黃三結、母游氏滾、大保00年0月00日生」、「弟張獻、父張連芳、母邱氏員，明治16年7月1日」之記載，可知張文義之子為張連芳，張連芳之子為張辛巳、張獻，而張水旺為張獻之次子，被告張世豐經張水旺收養為養子，故張文義一房並非歿絕。雖68年張振海申報之系爭祭祀公業繼承系統表均載張利水一房之長男張文義歿絕，與上開事實不符。系爭祭祀公業管理人張東洋依系爭祭祀公業組織章程第17條第3款「派下員大會之職權：議決派下員之補列、繼承、除名。」、第21條「派下員之補列、繼承、除名於派下員大會表決通過後，派下員即應獲有權利義務，但不可溯及已往。」、第22條「…補列、繼承、除名之派下員於管理人、管理委員、監察委員改選前6個月內造冊呈報主管機關即可。」之規定，經派下員大會決議通過被告張世豐為張文義一房之後代子孫而列入派下員，且記載於系爭祭祀公業派下員變動後系統表並向埔心鄉公所申報，實屬確當。
（二）日據時代之戶籍資料不全乃常態，亦可能承辦人員疏於查找。依張獻之戶籍資料記載可知其不可能被謝象收養，因戶籍上記載為「招婿」，即謝象之女謝氏菊之招婿，謝象為張獻之岳父，故非收養，又招婿乃戶主之夫，依日據養
子、女種類並無婿養子之稱謂，而依台灣民事習慣之招婿婚亦無婿養子之稱謂，足證婿養子非台灣制度。張獻之戶籍上並未改姓，且其子女有謝姓、張姓，即符合台灣民事習慣之招婿，尤其謝菊為戶主之戶籍乃載「招婿」，且張獻從頭到尾都姓張，倘張獻變為「謝獻」會與謝菊生出異姓之張水旺嗎？
（三）原告所提內政部69年解釋不知出於何處，23年上字第3237號判例亦未見最高法院所編判例要旨，故不能採之。依最高法院72年度台上字第1111號民事判決認為養子可為派下；最高法院72年台上字第4161號民事判決認定入贅子婿對本生家仍有派下權，且養子亦可為派下；台灣民事習慣亦認為招婿之子冠母性繼承母之遺產、冠父姓繼承復之遺產，且收養男子亦可為派下。收養夫妻一方之直系卑親屬，且經戶籍明確記載養子，且未經終止收養，故被告確實為張水旺之養子，此亦經管理人張東洋證稱被告是張文義之後代。而原告爭執被告是否招婿之後代及收養可否為派下，依戶籍資料記載張獻祖母為張文義之妻，可認被告為張文義之後代。再者93年間，原告之父張永順在世為派下時，曾出席派下員大會並領有車馬費，且對於補列被告為派下並無異議，基於禁反言，其子即原告豈能再為異議。
（四）綜上，因收養關係隨時會變動，應以最後戶籍為準，依台灣民事習慣可知，日本民法沒有完全適用於台灣，不能全部以日本民法為基準。明治42年1月5日張獻出養為謝象之婿養子應該是戶籍之誤載，因張獻並沒有改姓，且依其最後之戶籍記載是招婿。
（五）被告張世豐如前所述外，並陳：黃子宏為伊之生父，於53年被張水旺收養，係第6代，公所資料如果有錯，也不是伊的錯。伊阿公姓張，因被伊阿媽招，姓張的沒有人拜，姓張的為什麼不能拜姓謝的，且伊拜張家祖先已50幾年，是後來原告把祖先牌位燒掉，才移回去拜。
（六）被告張國煌則稱：伊係繼承父親之派下，張上為其曾祖父，伊確實對系爭祭祀公業有派下權。且原告張錫坤為紀錄員，從小與原告住在一起，祖先牌位也在一起，後來在外面買房子所以把祖先請出來。
（七）聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
四、爭點整理：
（一）不爭執事項：
1、系爭祭祀公業之派下系統表於68年、92年10月6日時均記載六六男張英宗之派下張天賜之三男張阿相及張文義均歿絕，而無其他派下。嗣於92年底，經管理人以派下員大會將被告列為張上及張文義派下，而補列為派下員
2、張獻於明治42年因與謝象之女謝菊結婚而入謝象之戶。被告張世豐為張水旺之養子，張水旺為張獻及謝菊之次子。
3、被告張國煌為張順交之養子，張順交之父為張上或張尚。
（二）爭執事項：
1、養子得否為祭祀公業之派下員？
2、被告是否為系爭祭祀公業之派下員？
五、得心證之理由：
（一）按有關祭祀公業派下員資格之認定，原屬私權範圍，派下名冊或證明固為祭祀公業申請辦理登記事宜時須具備之文件，惟論其性質，不過係行政機關提供登記機關之參考資料，並無確定當事人間權利義務關係之效力，系爭祭祀公業雖向埔心鄉公所申報將被告列入派下員名冊，而經該公所准予核備，非即以系爭祭祀公業之申報及公所核准備查之內容為準，倘就祭祀公業之派下員資格尚有爭議時，事實審法院仍應予調查認定。本件原告否認被告之派下資格，自應由本院就被告是否取得派下員資格乙事，依法為實質調查審認，本院就此當不受系爭祭祀公業申報及鄉公所核准備查之內容所拘束，先予敘明。
（二）原告主張祭祀公業張獅、張榜士之享祀者為十世祖考諱公號榜士謚名守義別號獅，故系爭祭祀公業之派下員組成均相同，原告為系爭祭祀公業之派下員，被告係92年間經派下員大會決議而補列為張阿上、張文義二房之派下員，業據其提出相符之彰化縣政府證明書、派下員名冊、派下系統表為證，為兩造所不爭執。惟原告主張因張阿相、張文義已歿絕，被告非系爭祭祀公業之派下，經被告否認，並以前詞置辯。是兩造主要爭執在於被告就系爭祭祀公業有無派下權？
（三）按「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」，民法第1條定有明文。次按有關祭祀公業事項，於97年7月1日祭祀公業條例施行前，法律本無明文規定，依民法第1條規定，應適用臺灣民事習慣。又按祭祀公業既以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在。原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之。設立人之繼承人以外之人或外國人，均不得為派下。又繼承人中，女子出嫁者亦不得為派下。得為派下之人，如何取得派下權，可分為為原始取得及承繼取得等兩大原因。祭祀公業之設立人全員均有派下權，屬於原始取得。公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權（臺灣民事習慣調查報告第783頁參照）。另按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅
生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一經派下現員3分之2以上書面同意。二經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意通過。」，97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條定有明文。準此規定，不論男、女或養子均得為派下員，此由前述臺灣民事習慣，即養子亦得繼承派下權，兩相對照，尤應作此解釋，始為的論。
（四）被告張國煌對系爭祭祀公業究有無派下權部分：
1、被告張國煌主張其為張炳森之養子，張炳森之父為張順交，而張順交為張上之後代，故伊就系爭祭祀公業有派下權，並提出戶籍謄本為憑。查被告張國煌102年12月5日所提戶籍謄本記載「民國伍弍年肆月肆日被張炳森、張蘇緞收養從養父姓迁入」等語，是被告張國煌確為張炳森之養子，應堪採信。又依戶籍謄本之記載可知張炳森之父為張順交，故被告張國煌為張順交之後代。從而，被告張國煌有無派下權，應視張順交是否為系爭祭祀公業之繼承人為斷。經查，依被告所提戶籍謄本記載「張順交，戶主：張知、續柄：甥、父：張上、母：邱氏婦仔、續柄細別榮稱職業：弟張上（後三字無法分辨）」、「張順交，戶主：張氏延、續柄：從兄、父：
張上、母：邱氏婦仔、續柄細別榮稱職業：叔父張上長男」等語。
2、查續柄記載之「甥」及「從兄」分別為「姊妹之子」及「堂兄弟」之意，惟依此記載之主體之父會有不同，前者主體之父親為戶主之姊妹之夫，後者記載主體之父親則與戶主之父親係兄弟，從而可認該兩份戶籍謄本關於續柄之記載有出入。另查，張知為戶主之謄本續柄欄記載張順交為「甥」，惟續柄係別榮稱職業記載「弟張上」及張氏延為戶主之戶籍謄本記載張順交為「從兄」可知，張順交之父親張上與張知為兄弟，而張順交與張氏延為堂兄妹，又張順交未曾因收養、從母性或其他事由有更改姓氏之情，故張順交應與張知同屬張氏之後代。再者，早期戶籍謄本係以手抄之方式記錄，本易有錯誤之情，倘張順交為姊妹之子，又無改姓之情，何以與張氏延同姓，且會記載與張氏延係堂兄妹，從而可認戶主為張知之戶籍謄本記載張順交續柄為甥應係誤載，故張順交之父張上與張知應為兄弟。
3、被告張國煌所提戶籍謄本與本院向彰化縣埔心鄉公所調閱之103年3月13日心鄉民字第0000000000號函所附戶籍謄本記載張順交之父母為張尚、張邱心婦，兩者略有不同，惟如前述，早期謄本均為手抄紀錄，且早期人民多不識字，是否有因家人誤報致有誤載之情，已不可考，惟依出生日期前後記載相符，可認不論張順交之父係記載「張上」或「張尚」，應可認為同一人。又兩造均不否認張天賜為系爭祭祀公業之後代，為系爭祭祀公業之派下員，則其子張知、張上或張尚亦應有派下權，又張知、張尚有派下權，則張順交及其子張炳森亦應有派下權。再如前述，養子與男系子孫有相同之權利義務，故被告張國煌經張炳森收養後，其雖為養子，仍應認其為張順交之後代，則其亦應有派下權。是原告主張被告張國煌無派下權，應無理由。
（五）被告張世豐對系爭祭祀公業有無派下權部分：
1、原告主張依68年申報祭祀公業時系統表記載張文義歿絕，故被告張世豐非系爭祭祀公業派下等語，被告張世豐則以其為張水旺之養子，張水旺係張獻之子，而張獻為張文義之子，故其為系爭祭祀公業之後代亦有派下權為辯。依上開說明，養子雖得繼承派下權，惟應視其祖先是否繼承派下權為斷，又兩造均不爭執張文義為系爭祭祀公業之後代，故首應審酌者張文義是否有後代，其後代是否為被告張世豐之祖先。經查，依本院向彰化縣埔心鄉公所函查，經函覆如103年6月13日心鄉民字第0000000000號所附之戶籍謄本可知，戶主張辛巳與張獻為兄弟，與張塗為堂兄弟，而張塗之父為戶主張辛巳之伯父，黃氏杏為戶主張辛巳之祖母，係祖父張文義之妻。雖就張連芳部分，經彰化縣埔心鄉戶政事務所以103年5月21日彰心戶字第0000000000號函覆查無「張文義、張連芳、張連才之日據時期戶籍謄本」乙情，惟日據時期之戶籍資料，可能因年久遺失而查無資料，然依前開埔心鄉公所函覆之戶籍謄本記載，仍不可否認張文義有子張連才及張連芳，張連芳有子張獻等情。
2、次查，埔心鄉公所函所附之戶籍謄本可知張水旺之父母為張獻、謝氏菊，與謝旺樹同戶，且稱謂記載為弟，亦可知張水旺與謝旺樹為兄弟。依彰化縣埔心戶政事務所103年11月7日彰心戶字第0000000000號函所附謝象全戶之戶籍資料記載，張獻明治42年1月5日因婚姻入謝象之戶，為謝象之婿養子、謝氏菊之招夫，故原告主張張獻已於當時出養予謝象，且張獻身故後以「謝獻」之名申請進堂而於祭祀公業謝成業、謝日泰祖祠中受祭祀，非系爭祭祀公業之派下。惟查，彰化縣埔心鄉公所103年7月31日心鄉民字第0000000000號函所附進堂申請書資料，僅於申請書上記載遺骸姓名，並未提供相關戶籍資料供參，是難以僅憑申請書之記載即認張獻為謝象之養子。且按「收養之效力，於前清時期，養子女對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧。養子女一般均改姓養親之姓。又日據時期，亦與日據前之情形相同，養子女應入養於養家而取得嫡子女之身分，以養親之姓為姓，與養親及其血親間，發生親屬關係，並互負扶養權利義務。」（臺灣民事習慣調查報告第174、175頁參照）。依上開戶籍謄本雖記載婿養子，惟依習慣，如張獻係出養於謝象，應會改從養家姓謝，惟依戶籍資料僅得知其為謝象之女謝氏菊之招夫，是原告主張張獻出養謝象，尚屬無據。況被告張世豐提出台灣民事習慣調查報告主張養子種類中並無婿養子制度。又張獻係謝象之女謝氏菊之招夫，縱為謝象之婿養子，然張獻與謝象之女謝氏菊結婚，彼此間應可認已終止收養關係。
3、惟據被告於103年4月15日所提戶籍謄本記載，張獻於明治42年1月5日與謝氏菊結婚而入戶，為謝氏菊之招婿，且依該謄本亦可知，其子女有謝姓亦有張姓，如長男謝旺樹、長女謝氏、三男謝再福、三女謝氏瓶；次男張水旺、四女張氏又、五女張氏樣、六女張氏守等情。是以，應就張獻之子女有從父姓及母姓之別，是否因而產生不同之法律關係論斷。按「招婿之婚姻效力，招婿依其所約定之約旨，須終身或所定期限內，在妻家與妻同居，成為妻家之家屬，但其親屬關係為姻親關係，並不成為妻家之血親或同宗…招婿對其本生家（本宗）仍保持其同宗或血親關係，故仍稱本姓。而招婿與其妻所生子女之歸屬何方，大率於招婿字內訂明。依約歸屬於被招者，慣例上，悉與普通婚姻之法律關係同。如歸屬於招家（母家）者，其與招家親屬，或與被招家間之親屬關係，則不無研究之餘地。依戴炎輝教授之見解，招婿子女，歸屬招家者，其親屬關係（尤以血親關係），乃本於出生，並非由於收養而生。習慣上，乃屬『還孫』，係取女系血親關係（就招家方面而言，由女子傳孫，就男子方面而言，由母系繼祖），要之，招婿與其妻所生子女，有如上述二種，除父母子女間固有之權利外，由於子女之從母姓或父姓而其權利義務及法律關係顯有不同。在習慣上，歸屬於被招家之子女，稱父姓，繼父系及家產權利等。反之，歸屬妻家（招家、母家）之子女，稱母姓，繼母姓，繼母系，及家產權利等。
至子女之歸屬，其分配法，依習慣由長子繼承招家為原則。
」（臺灣民事習慣調查報告第120、121頁參照）。張獻雖為招婿，對本生家之家產縱無權利義務，惟其子女，有張姓及謝姓之別，則法律關係即亦有別，依上開說明，可認為使父姓張、母姓謝均有人承繼，故對於子女之歸屬有所分配，是以姓張之子女乃繼父系、姓謝之子女則繼母系，從而，張獻之次子，從父姓，其有繼承本家即張家家產之權利義務，故張水旺應為系爭祭祀公業之派下，堪可認定。
4、再查彰化縣埔心鄉公所103年3月13日心鄉民字第0000000000號函所附之戶籍謄本可知，被告張世豐原名張明惠，於53年4月1日經張水旺收養，從父姓，於89年11月24日改名，未曾有終止收養之記載，故被告張世豐主張其為張水旺之養子，應堪採信。又依前揭說明，養子亦得繼承派下權，是以，被告張世豐主張其為系爭祭祀公業之派下，應屬有據。
（六）末查，有關被告二人取得系爭祭祀公業派下資格之經過情形，亦經系爭祭祀公業管理人張東洋到庭證述「在93年3月28日開派下員大會，當時有討論提案3的部分（提出會議記錄影本），此會議記錄正本在埔心鄉公所，被告二人補列派下員，張國煌應該是他父親（張炳森）過世以後，張國煌沒有繼承登記派下員，當時出席的人員有過半數，組織章程裡面第17條、第19條、第21條、第22條有記載，目前派下員將近180人，兩個祭祀公業的系統都是一樣的，會議記錄有增列被告二人為派下員，流程是他們提出戶籍資料，再開會議決，要有過半出席，如無異聽過，再呈報鄉公所」等語明確，此有本院103年1月23日筆錄可參，且系爭祭祀公業大會提案三將被告二人補列為系爭祭祀公業派下員，係經大會無異議通過，此亦有其提出之會議記錄足憑，其證詞應較客觀，被告二人所辯與證人張東洋之證詞相符，應可採信。
（七）從而，原告訴請確認被告二人對系爭祭祀公業支派下權不存在，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 2 月 10 日
民事第一庭 法 官 施坤樹以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 黃鏽金