臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第904號原 告 徐 大 轉訴訟代理人 林 世 祿 律師被 告 台實貿易股份有限公司法定代理人 陳 柏 廷訴訟代理人 徐 菱 君上列當事人間請求塗銷扺押權登記事件，本院於民國102年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有如附表所示不動產，於民國74年7 月18日登記設定、擔保債權總金額新台幣100 萬元、債務人徐鐵網、存續期間74年7月15日起至94年7月14日止之本金最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣10,900元由被告負擔。
事實及理由
一、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，而他造為訴訟標的法律關係之義務主體者，其當事人即為適格。本件原告主張如附表所示土地之應有部分為伊所有，被告在該土地應有部分設定之最高限額抵押權已經消滅，而本於所有權（共有權）作用、不當得利或侵權行為之法律關係，請求被告塗銷該抵押權之登記，並非本於抵押權設定契約而為請求，顯無當事人不適格之問題。被告抗辯原告非為抵押權之設定義務人，就系爭訴訟標的並無訴訟實施之權能，所請塗銷抵押權登記為當事人不適格，顯有誤會，先予說明。
二、原告主張：附表所示土地之應有部分各18分之1 （下稱系爭土地），為原告於81年間向訴外人徐鐵網買受取得。徐鐵網前於74年間，為擔保自己因買賣關係對於被告之債務，將系爭土地提供被告設定擔保債權額新台幣(下同）100萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），存續期間自74年7 月15日起至94年7月14日止，並於74年7月18日登記完畢。茲該抵押權已因存續期間屆滿而確定，債務人徐鐵網復未積欠被告任何抵押債務，原告自得本於所有權（共有權）、不當得利或侵權行為之規定，請求被告塗銷之。又縱如被告所辯，徐鐵網於74年間曾積欠其貨款債務，該貨款請求權自74年間債權成立時起算，已因罹於2 年之時效期間而消滅，被告未於民法第880條規定之5年除斥期間實行抵押權，其抵押權亦應消滅等情，依民法第821條、第767條、第179條或第184條規定，求為如主文第1項所示之判決。
三、被告則以：訴外人徐鐵網提供系爭土地設定最高限額抵押權，以擔保其對於被告一定範圍內之不特定債權，包含於74年間積欠被告之貨款919萬8,800元，迄未清償。該貨款債權因最高限額抵押權存續期間屆滿而轉為普通抵押權，所擔保之債權亦同時確定為特定債權。被告為貿易商，於74年間進口高級水果而委由徐鐵網代為分銷，雙方為長期經銷關係之委任契約。基於此委任關係所發生之債權，應適用15年之一般消滅時效期間。故此項請求權自94年7 月14日起算15年，並未罹於時效。況土地登記簿清楚記載系爭抵押權之債務人為徐鐵網，而依土地法所為之登記具有絕對之效力，自應由原告舉證該抵押權所擔保之債權不存在，原告空言否認，為顯無理由等語，資為抗辯。並聲明原告之訴駁回。
四、原告主張系爭土地為其於81年間向徐鐵網買受取得，該土地前經徐鐵網於74年7 月18日提供被告設定系爭抵押權之事實，有所提土地登記謄本、土地登記簿謄本（本院卷第8~31頁）為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。
五、原告主張系爭抵押權因存續期間屆滿而確定，惟抵押債務人徐鐵網並未積欠被告抵押債務，而被告抗辯之貨款債權，已罹於2年時效而消滅，被告未於消滅時效完成後5年間實行其抵押權，該抵押權歸於消滅等情。被告否認之，並辯稱訴外人徐鐵網尚積欠其抵押債務即貨款919萬8,800元，該項債務為基於分銷進口水果之委任契約所生，時效期間15年，而自抵押權存續期間屆滿之94年間起算，尚未罹於時效而消滅，原告應證明抵押債權不存在等語。經查：
1.系爭抵押權為民法物權編96年3月28日修正公布、同年9月28日施行前設定之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條規定，修正後民法第881條之1至第881條之17 之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，亦適用之。故該抵押權所擔保原債權之確定，及被告是否於該債權時效消滅完成後五年期間不實行其抵押權等事項，應適用民法物權編修正後之規定。
2.查最高限額抵押權為債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至等由事而確定。如其擔保債權之請求權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，五年間不行使抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，此觀民法第881條之1第1項、第881條之12第1項、第881條之15規定甚明。至於民法第880 條抵押權逾除斥期間而消滅，為普通抵押權之規定，於最高限額抵押權確定後，亦可認為回復其適用。而最高限額抵押權於未經立法前，當事人於設定時，常有存續期間之約定及登記。但抵押權係為擔保債權而存在，倘擔保債權尚未消滅，抵押權縱有存續期間，亦不因期間屆滿而當然消滅。故抵押權存續期間之約定及登記，在法律上原不具任何意義。惟在民法物權編修正前，對於擔保抵押權人就債務人所生之一切債權之概括最高限額抵押權，實務上多承認其效力，即於概括最高限額抵押權情形下，此項存續期間應解為有限定擔保債權範圍之意義，可作為限定擔保債權範圍之標準及最高限額抵押權確定之原因〔謝在全著，民法物權論（下），99年修訂五版，第34、35、53頁可供參考〕。另最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，且登記後擔保債權縱曾發生，但因具有流動性，亦不能確保抵押權實行或確定時，必有擔保債權存在，故抵押權人就抵押債權存在之有利於己之事實(民事訴訟法第277條前段），仍應負舉證責任，非謂最高限額抵押權業經依法登記，即可推定於擔保範圍確定時有抵押債權存在。又於最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，其抵押權之從屬性回復，如此時該抵押權已無擔保債權之存在者，基於該確定後抵押權之從屬性，其抵押權即歸於消滅〔參謝在全著，前揭書，第94～98、127、131頁〕。
3.系爭抵押權依土地登記（簿）謄本記載，其擔保之債權範圍為何，並不明確，應屬概括最高限額抵押權性質。被告抗辯意旨謂系爭抵押權擔保之原債權，為其對於債務人徐鐵網之貨款（買賣關係）或所謂基於分銷進口水果之委任契約而生之債權，債權額於74年間者共計919萬8,800元等情，並提出其公司74年度資產負債表、營利事業所得稅結算申報查核報告書、「鐵網壞帳」及與徐鐵網簽訂之契約書、本院80年度自緝字第22號、台灣高等法院台中分院81年度上易字第1100號徐鐵網詐欺案件刑事判決等影本（本院卷第52～55、75～86頁）為證。查依被告所提該等負債表、契約書、刑事判決書等資料，可知訴外人徐鐵網係因於74年1～2月間，向被告購買日本富士蘋果共值919萬8,800元，由其簽發10張支票（最後發票日期為74年2月27日)支付，但支票經提示，均不獲付款，徐鐵網乃另簽發票期74年5月7日、票號0000000 號、金額919萬8,800元、付款人第一商業銀行員林分行之支票1紙換回原開支票，並與被告於74年4月1日簽立契約書，表明願提出土地供設抵押權，以擔保此項貨款債權，但該支票屆期提示仍然遭退票，徐鐵網遂依約提供土地設定系爭抵押權，由此足證在系爭抵押權設定前，被告與抵押債務人徐鐵網間確有此項因購買進口水果（日本富士蘋果）所生金額合計919萬8,800元之債權債務關係存在，徐鐵網更因此經法院依詐欺罪判處有期徒刑3年4月，減為有期徒刑1年8月，再減為10月確定。然被告為水果貿易商，此項債權為徐鐵網向其購買進口水果之價款，自屬商人所供給商品及產物之代價，依民法第127條第8款規定，其時效期間為2 年。至因該貨款而簽發之支票，依票據法第22條第1項規定，其時效更僅有1年。惟由徐鐵網先前即簽發支票抵付該等貨款但遭退票，可見系爭抵押權所擔保之該項貨款債權或支票（發票日74年5月7日），在抵押權設定時即已屆清償期而可行使，其請求權時效應自斯時起算（民法第128條前段參照)，最遲者於系爭抵押權設定登記滿2 年時罹於時效而消滅。但被告在該貨款、票款債權請求權時效消滅完成後，於5年間（即81年7月18日以前）不實行其抵押權，依前開法條規定及說明，該貨款債權即不再屬於系爭抵押權所擔保之範圍。
4.被告雖辯稱消滅時效期間應自系爭抵押權確定（即存續期間屆滿）時起算，其與許鐵網間為代為分銷進口水果之委任契約，請求權時效期間應為15年，且土地登記有絕對效力，原告應舉證證明抵押債權不存在云云。但最高限額抵押權於何時確定，僅涉及特定債權是否係最高限額抵押權所擔保範圍之問題而已，與其債權之請求權消滅時效自何時起算無涉。而依被告所提前揭契約書、刑事二審判決書，分別記載「…於民國74年1月30日為向台實貿易股份有限公司、勤山實業股份有限公司購買日本富士蘋果…，擔保現在、過去及將來發生之貸銷貨款及擔保貨款之一切票據債務…」等詞（本院卷第75頁）及「被告徐鐵網於該等支票退票後，曾提供其本人及家屬之財產予債權人設定抵押和解，以及將部分亦未出售之少量水果退還」等語（本院卷第85頁背面），明確顯示被告與徐鐵網間僅有該次水果買賣契約，並無所謂長期的分銷水果之委任契約存在。此外，徐鐵網顯別無積欠被告其他債務（徐鐵網因無法支付前開貨款及票款而逃匿多年，迄80年間始被緝獲並判刑確定，被告不可能再與徐鐵網有何買賣或交易），被告亦無法提出於存續期間屆滿即抵押權所擔保債權確定時，對於徐鐵網有何擔保債權存在，基於最高限額抵押權確定後之從屬性，其抵押權即應認為歸於消滅。原告主張系爭抵押權於確定後，債務人徐鐵網並未積欠被告任何抵押債務，其抵押權歸於消滅，堪以採取。被告抗辯其貨款債權尚未罹於時效，土地登記有絕對之效力，應由原告舉證證明系爭抵押權所擔保債權不存在云云，並不足採。
六、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第821條前段、第767條第1 項中段分別定有明文。被告所抗辯抵押債務人徐鐵網積欠之上揭貨款919萬8,800元，其請求權已罹於2年時效而消滅，被告未於消滅時效完成後5年間實行其抵押權，該債權已不再屬於系爭抵押權擔保之範圍。而於系爭抵押權確定即存續期間屆滿之94年7 月18日時，徐鐵網並未積欠被告任何抵押債務，基於確定後抵押權之從屬性，該抵押權即應歸於消滅，已如前述。茲此項已消滅抵押權之存在，顯然妨害原告對於系爭土地之所有權。原告本於所有權（共有權）之作用，請求被告塗銷系爭抵押權登記，以除去妨害，於法即屬正當，應予准許。原告於本件訴訟計繳納如主文第2項之裁判費，併命由被告負擔。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
民事第四庭
法 官 陳 瑞 水以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
書記官 黃 明 慧┌─────────────────────────────────────────┐│附表： 102年度訴字第904號│├─┬───────────────────┬─┬─────┬─────┬─────┤│編│土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬───┬───┬───┬───┤ ├─────┤ 權利範圍 │備 考││號│縣 市○鄉 鎮○ 段 │小段 │地 號│目│ 平方公尺 │ │ │├─┼───┼───┼───┼───┼───┼─┼─────┼─────┼─────┤│1 │彰化縣│埔心鄉│太平西│ │627 │田│ 7,047.05 │ 18分之1 │ │├─┼───┼───┼───┼───┼───┼─┼─────┼─────┼─────┤│1 │彰化縣│埔心鄉│太平西│ │641 │田│ 1,322.49 │ 18分之1 │ │├─┼───┴───┴───┴───┴───┴─┴─────┴─────┴─────┤│附│土地應有部分原為訴外人徐鐵網所有，並提供被告台實貿易股份有限公司設定擔保債權金││ │額新台幣100萬元、存續期間民國74年7月15日起至94年7月14日止之最高限額抵押權，於 ││ │74年7月18日登記完畢。其後徐鐵網於81年1月30日將土地應有部分售與共有人即原告徐大││註│轉，於81年3月6日辦理移轉登記完畢。 │└─┴───────────────────────────────────────┘