臺灣彰化地方法院民事判決 102年度重訴字第168號原 告 許清源原 告 許書銘共同訴訟代理人 李宗炎律師複代理人 周美瑩律師被 告 許木火
許水木許鈴庚許鈴順許連丁許鎮許德治許昆煌許宗雄許良安許金榮許春福許文彬許再立許清標（已殁）許清波許清河許登山許登文許坤成許坤山許自全許自強許振豐許俊夫許江隆許江銘許春寶許峻傑許學許常雄許焜恊許耀岳許焜法許耀宗許劍斌許金枝許清棟許煌龍許能閔許能雄許永裕許凱富許常安許士看許經平許榮春上列被告之共同訴訟代理人 涂芳田律師
許火城許明堂許明坤許明山許木成許德旺許德春許春原許春林許春銘許木溪許文河許正男許文義許文孝上列被告之共同訴訟代理人 張績寶律師複代理人 黃建閔律師被 告 許金和
許文禮許盟昌許金祥許志風許志佳許信義許添福許正郎許義郎許福財許有財許有成許有龍許長安許長福許哲毓許仕銘許書賢許仕偉許仕揚許裕明上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國104年6月23日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、第7款、第2項分別定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。
但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1項、第4項亦有明文。經查原告於民國（下同）103年4月29日以書狀追加原告許國祥，復於104年1月28日以書狀撤回追加原告許國祥及被告許再傑，再於104年2月26日撤回被告許自在，被告未於送達上開書狀日起10日內提出異議，就上開撤回部分，視為同意撤回。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第168條定有明文；惟按第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序。同法第173條亦有明文。查本件被告許清標於103年11月19日死亡，此有原告104年7月3日所提陳報狀可參，然被告許清標既已委任涂芳田律師為其訴訟代理人，依據最高法院100年度台上字第250號民事判決，及台灣高等法院暨所屬法院67年度法律座談會審查意見與研討結果均認為：依民事訴訟173條規定自不適用同法第168條有關當然停止之規定，本院認其既已委任涂芳田律師為訴訟代理人，並無裁定停止其訴訟程序之必要，縱未經承受訴訟，仍可進行言詞辯論，且本於言詞辯論而為判決。
三、本件被告許金和、許文禮、許盟昌、許金祥、許志風、許志佳、許信義、許添福、許正郎、許義郎、許福財、許有財、許有成、許有龍、許長安、許長福、許哲毓、許仕銘、許書賢、許仕偉、許仕揚、許裕明未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張略以：
（一）訴外人許信洽（包含被告許木火、許經平等65人）等223人於95年間，以許文、許聰敏、許清源為被告，起訴請求確認該事件之兩造為祭祀公業許山仔公（下稱系爭祭祀公業）、祭祀公業許山公之派下，經本院95年度重訴字第134號、台灣高等法院台中分院96年度重上字第156號、最高法院98年度台上字第324號判決（下稱前案）駁回原告之訴確定。前案判決確定後，原告許書銘於98年7月27日依祭祀公業條例第6、8條規定檢具祭祀公業推舉書、沿革、不動產清冊、土地登記謄本、現員名冊、派下全員系統表、戶籍謄本、行政法院判決等文件，向彰化縣鹿港鎮公所申報並申請合法派下員全員證明書，詎訴外人許國勝得知後，即於99年2月6日鳩集本件被告（其中被告許木火等65人為前案當事人；被告許盟昌等21人則非前案原告，如原告所提附件一所載）主張其為系爭祭祀公業派下員，亦向鹿港鎮公所提出核發系爭祭祀公業之派下員證明書之申請案。而鹿港鎮公所於99年2月10日依祭祀公業條例第10條規定請原告許書銘及訴外人許國勝進行協調，而漠視前案判決已指明本案被告許木火等65人非祭祀公業派下員之事實，及被告許盟昌等21人不能證明渠為設立人之後代子孫之事實，即強令原告許書銘及訴外人許國勝協調，致原告許書銘於之申請案於99年7月1日遭鹿港鎮公所駁回。原告許書銘於100年4月21日再次向鹿港鎮公所提出申請，經以100年10月13日鹿鎮民字第0000000000號函令原告許書銘再就相關資料提出補正，並通知利害關係人即訴外人許國勝，致被告許經平於100年11月30日亦以渠等係祭祀公業許山仔公之派下員申請核發派下員證明。鹿港鎮公所則於100年12月13日依祭祀公業條例第10條規定函請原告許書銘及被告許經平進行協調，意謂鹿港鎮公所對於前案確定判決中認前案原告223人非祭祀公業許山仔公派下員身分之認定，未於主文內顯示，其不受拘束，致鹿港鎮公所於101年4月19日再次駁回本件原告許書銘之申請。從而，被告許木火、許經平等86人不顧前案判決已指明渠等非祭祀公業許山仔公之派下員之事實，並意圖阻止原告申請核發派下員之權利，而鹿港鎮公所亦不顧前案判決之效力，致本件之派下員核發申請案無法進行。且許國勝及被告許經平所提出之祭祀公業派下員申報程序，均未將原告列為系爭祭祀公業之派下員，侵害原告對於系爭祭祀公業之派下員權利，依最高法院70年度台上字第992號判決意旨，原告就本件即有受確認判決之法律上利益。又原告提起本件確認之訴，經被告許經平、許火木於102年11月14日言詞辯論時稱不確定原告是否為系爭祭祀公業之派下員，則原告之私法上地位即有不明確之虞，依最高法院42年台上字第1031號判例，原告自有確認利益。又於前案中因被告不能證明其等為系爭祭祀公業之派下員已遭駁回，仍違背判決之認定向鹿港鎮公所申請核發派下全員證明，係屬新事實、新證據，並造成原告之法律上地位有不安之狀態，自得以確定判決將被告所主張其為系爭祭祀公業派下員之不安狀態除去，以防止侵害原告之權利，且本件訴訟與前案之當事人、主張、聲明不同，自無一事不再理原則或重複起訴之問題，就本件確認之訴，仍有法律上之利害關係。
（二）系爭祭祀公業許山仔公依前案判決相關卷宗內容可知，係創立於清朝咸豐年間（西元0000-0000年間），由許怣、許炮、許順、許權、許鰍、許符、許讀等7人（下稱許怣等7人）所設立，以紀念渠先祖「許山仔公」渡海來台開基垂統之功及飲水思源之澤，祀產則為為彰化縣○○鎮○○段○○○段00000000000號2筆土地（重劃後○○○鎮○○段3 635等17筆土地，嗣於78年間，其中9筆土地遭彰化縣政府徵收目前該祭祀公業僅餘永安段3635、3635-2、3689-2、3689-4、3689-5、3690、3690-2、3690-3號等8筆土地），依台灣省土地關係人繳驗憑證申報書、土地台帳、土地登記謄本之記載，其管理人為許戇，住所為彰化縣鹿港鎮頂厝392號，另據系爭祭祀公業於35年7月20日收件之第10033、10034號台灣省土地關係人繳驗憑證申報書及36年5月10日祭祀公業許山仔公管理人選定書記載，祭祀公業許山仔公之派下為許定、許興源、許天、許居、許水、許勞、許楝梁、許牽治等8人（下稱許定等8人），並選定許興源為新任管理人，簡言之，依前案確定判決所載，祭祀公業許山仔公之設立人為許怣等7人，享祀者為「許山仔公」，祀產因政府徵收之故，目前僅餘彰化縣○○鎮○○段3635、3635-2、3689-2、3689-4、3689-5、3690、3690-2、3690-3號等8筆土地，管理人原為許戇，後改為許興源，目前由許興源之長孫女吳寶珠為管理人，尚未辦理法人登記。
（三）原告許清源之繼承系統如下：設立人許讀（亡）→長男許參（亡）→長男許萬來死亡絕嗣、次男許双死亡絕嗣、三男許棟梁死亡絕嗣、四男許棟材→長男許清源。換言之，原告許清源乃設立人許讀之後代子孫，亦為36年5月10日祭祀公業許山仔公管理人選定書上所載派下員許棟梁之後代子孫；另原告許書銘之繼承系統如下：設立人許符（死亡）→長男許慈（死亡）→長男許捷魁（死亡絕嗣）、次男許再興（死亡）→長男許金福（死亡絕嗣）、次男許文能（死亡）→長男許聰敏（存）、次男許書銘（存）。換言之，原告許書銘為設立人許符之後代子孫。依祭祀公業條例第3條第4項及第4條第1項之規定，原告均為祭祀公業許山仔公之派下員，雖許信洽等223人於前案中未爭執許清源、許書銘之派下員資格，但被告許木火、許國勝、許經平等86人，於判決確定後，在向鹿港鎮公所申報時，仍否認原告之派下員資格，依上開法律規定，原告有提起本件訴訟，確認其為祭祀公業許山仔公派下員之必要。
（四）對於前案與本件之當事人、主張、聲明均不相同，故無一事不再理之問題，而本院91年度訴字第335號及台中高分院91年度上字第361號判決，係就管理人資格為確認，未就實質問題或爭點調查或判斷，故與本件無直接關係。至於台中高等行政法院100年度訴字第5號係對彰化縣鹿港鎮公所提起行政訴訟，因形式上，確實有二人以上就同一公業提出申報，原處分機關依祭祀公業條例第10條第2項規定駁回雙方之申請，於法無違，經審理法院曉諭後，原告業於100年5月5日撤回該訴訟。
（五）對被告抗辯所為之陳述：
1、系爭祭祀公業設立於咸豐年間，設立時間已高過160年，依最高法院97年度台上字第313號判例、99年度台上字第1264號、96年度台上字第1131號判決意旨，應減輕原告舉證責任，不應強求原告提出當時設立人許怣等7人資料。
2、又被告許木火、許火城、許經平曾於前案提出系爭祭祀公業派下全員系統表，其上即載明設立人為許怣等7人，可見被告於前案中並未否認設立人為許怣等7人，於本案中為相反之主張，顯非妥適。且其等於前案中亦主張「祭祀公業許山仔公及祭祀公業許山公係於清光緒20年，由許蔭、許符、許續……等23人共同募款設立……」等語，可認被告於前案即承認許符、許讀為系爭祭祀公業之設立人之一，原告為設立人之後代，自有派下權存在，自無可疑。且最高法院亦肯認系爭祭祀公業在之事實。
3、另台灣省土地關係人繳驗憑證申報書、管理人選定書，係於
35、36年間所製作，迄今近70年，並已檢附於當時主管機關卷內存查，並非臨訟製作，多年來並無人爭執其真實性。台灣省土地關係人繳驗憑證申報書係許興源等人於35年7月20日送件後，於36年5月10日提出管理人選定書作為補正，經主管機關審查，認與事實相符，且公告後無人異議，遂於36年6月1日確定之，權利人及地政機關據以作為台灣省土地第一次總登記，準此，台灣省土地關係人繳驗憑證申報書及管理人選定書並無被告所指時間錯置之問題。況被告親族於35年7月31日依循同一途徑辦理相同申報業務，若原告之房份有侵害其權益，或提出之文件不實，渠等當無坐視不管之理，可證兩造為不同公業之派下。又當時百姓多未讀書識字，故管理人選定書應係由他人繕寫後再由當事人已印章、指印或畫押方式確認，被告前案提出之暫行管理人選定書亦有此現象。倘被告否認上開文書之真正，應由被告負舉證之責。
4、依戶籍謄本記載，許興源於明治00年00月00日生，為許寶之三男，於明治20年3月15日過繼予許炮，並登記為過房子；許天為明治00年0月0日生，記載為許怣之長男，後改為三男，惟戶籍上並無許怣之長男、次男之記載，可見許怣之長男、次男應為死胎或夭折，而無戶籍資料之記載。又許怣於弘化4年（1847年）0月0日生，大正7年（1918年）8月17日死亡，於許天出生時，許怣約47歲，既已連生兩子夭折，其將自己弟弟許炮之養子許興源視為自己之養子，亦無不可能，而將許興源視為自己養子或過房子後，許天隨後出生，而許天於大正7年繼任戶主後，因許興源之年紀較大，將其登記為從兄，此由被告所提戶籍謄本可知，可見許怣之子為許天，許炮之過房子為許興源，而許天仍視許興源為從兄，顯見關係匪淺。雖36年5月10日書立之管理人選定書載許戇之長子為許興源，當時許天已53歲，依其年齡輩分，具有一定社會經驗，若管理人選定書記載不實，倘涉及自己與父親許怣、許興源之血脈關係，必無加以同意之理，則許天同意上述內容，即可證管理認選定書之記載，與事實相符。況台灣省土地關係人繳驗憑證申報書及管理人選定書，經主管機關審查、公告、無人異議，而確定許興源為祭祀公業許山仔公之派下，則不論許興源之父親為何人，均無礙許興源為派下之身分。
5、管理人選定書當時係由他人代寫、簽名後再由當事人用印，故許棟樑之簽名自非尤其親自簽名，至於印章可由家屬親族代為用印，實屬正常。況許讀房系中，許參、許棟樑陸續死亡，許棟材認為其兄為該房系代表人物，以其名義同意並用印，亦為事理之常。再者，當時繕寫之人亦可能係將許棟材誤載為許棟樑，惟不能否認管理人選定書上已認定許棟樑為祭祀公業許山仔公之派下之事實，則許棟樑之弟許棟材自為祭祀公業許山仔公之派下，則原告許清源為許棟材之子，自有派下員之資格，應為無疑，故被告此抗辯，實屬無理。
6、許牽治雖為女性，當時父親許興源尚在人世，但當時許興源之長男許賣未已死亡，僅有長女許牽治，故由許牽治招贅，並由當時派下員決議同意許牽治有派下權，此為合理且符習慣之做法，亦與內政部58年3月1日台內民字第304950號函示、台灣省政府民政廳59年10月17日民甲字第15674號代電函意旨相符，被告僅以女性不可能享有派下權云云，顯非無據。
且依現行祭祀公業條例第4條規定，許牽治亦得為派下員，故許牽治具有系爭祭祀公業之派下員資格，並無疑問。
7、被告主張系爭祭祀公業許山仔公與祭祀公業許山公為同一祭祀公業，業經最高法院認定為兩個不同之祭祀公業，且於前案被告起訴主張兩造（包含原告）對祭祀公業許山仔公、祭祀公業許山公之派下權存在，並主張許符、許續為系爭祭祀公業許山仔公之設立人之一，則原告為許符、許續之後代子孫，自亦有派下權存在，倘被告否認於前案所承認之事實，顯有禁反言原則，而無可採。
8、鹿港鎮志氏族篇之記載，經前案認定為鄉野傳聞之記載，並無證據力，被告以其姓許、參加吃祖活動，即認其為系爭祭祀公業之派下員，而否認原告之派下員，顯無理由。
（四）聲明：⑴確認原告對祭祀公業許山仔公之派下權存在。⑵確認被告對祭祀公業許山仔公之派下權不存在。⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
（一）被告許火城、許明堂、許明坤、許明山、許木成、許德旺、許德春、許春原、許春林、許春銘、許木溪、許文河、許正男、許文義、許文孝等人辯稱：
1、原告僅片面稱其為系爭祭祀公業係許怣等7人於咸豐年間設立，然未提出相關設立證據，且設立人是否即為上述7人，實無從證明。又原告亦未證明其為設立人之後代，自難認原告為祭祀公業許山仔公之派下員。又原告依據36年間之祭祀公業許山仔公管理人選定書記載，其派下原有許定等8人，然原告並非上述8人之繼承人，且原告於起訴狀載「許棟樑死亡絕嗣」，仍未證明為其他7人之直系血親卑親屬，故堪認原告並非上開8名派下員之繼承人。
2、依據台灣民事習慣調查報告，祭祀公業原則上須以設立人及其繼承人始得為派下，本件並無明確證據足以證明祭祀公業許山仔公之設立人為何人，亦無證據證明原告為設立人之繼承人，自不能據此推認原告為祭祀公業許山仔公之派下員。
又本件無從認定原告為祭祀公業許山仔公之派下員，則原告請求確認被告之派下權不存在，與原告之法律上地位無關，即不能除去原告於法律上地位之不安狀態，故依最高法院52年度台上字第1240號判例，應認原告就確認被告並非派下員部分，無受確認判之法律上利益。
3、原告所提出之台灣省土地關係人繳驗憑證申報書、管理人選定書，其上記載資料有誤，如許興源非許戇之長子，而係許寶之子，且過繼予許炮為過房子；許棟樑於管理人選定書製作時已經死亡，顯有偽簽造假之情，故原告所提文件不具真實性，無法作為原告為祭祀公業許山仔公派下員之證明。再者，祭祀公業設立年代久遠，原告應舉證關於祭祀公業許山仔公之最早設立人為何。惟依據鹿港鎮志氏族篇記載「奉祀山仔公的祭祀組織，據說有6、7百戶之多，現今每年參加祭辰吃祖聚餐者有有200多人」等語，系爭祭祀公業至少應有2、300人，絕無可能如原告片面主張之僅有少數之人，並將每年參加吃祖之被告，即真正派下員排除在外，實屬無理。併聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
（二）被告許木火、許水木、許鈴庚、許鈴順、許連丁、許鎮、許德治、許昆煌、許宗雄、許良安、許金榮、許春福、許文彬、許再立、許清標、許清波、許清河、許登山、許登文、許坤成、許坤山、許自全、許自強、許振豐、許俊夫、許江隆、許江銘、許春寶、許峻傑、許學、許常雄、許焜恊、許耀岳、許焜法、許耀宗、許劍斌、許金枝、許清棟、許煌龍、許能閔、許能雄、許永裕、許凱富、許常安、許經平、許榮春、許士看等人則略以：
1、系爭祭祀公業與祭祀公業許山公為同一祭祀公業，原告主張祭祀公業許山仔公之設立人，與被告之主張不同，其主張與事實不符，因依前案資料無法證明原告主張之祭祀公業許山仔公之設立人為何人。且前案所認定35年申報的管理人選定書，兩造主張之管理人不同，係因管理人在幾十年間會有改變，而有不同，雙方主張是因為年代問題，而不是設立人不同。另被告祭祀公業許山仔公及許山公之派下員有300多人，原告所主張之派下員僅30人，惟幾十年來祭祀之後之會餐即俗稱之吃會都有2、300人參與，顯然被告所主張的祭祀公業派下員係完整，而原告所主張之派下員應是經過俗稱之斬枝之後小部分之派下員，故被告認系爭公業應係兩造均有派下權。祭祀公業許山仔公目前管理人是原告自行推選的，沒有經過法定程序，原先管理人為許戇。
2、原告主張被告對系爭祭祀公業之派下權不存在，業經前案判決確定，被告應受該判決拘束，倘依原告之主張，依民事訴訟法第249條第1項第7款規定，原告該部分之起訴顯非合法。
又原告訴請確認其對於祭祀公業許山仔公之派下權存在，依原告之主張被告既非祭祀公業許山仔公之派下員，則原告起訴非祭祀公業許山仔公派下之被告，藉以確認原告對祭祀公業許山仔公之派下權存在，則與訴請無關之人確認自己派下權存在無異，就此部分，顯有當事人不適格之違誤。
3、原告主張其為祭祀公業許山仔公設立人之後代，然依原告所提祭祀公業許山仔公派下全員系統表所列之設立人為許怣等7人部分，應由原告舉證其依據為何，況原告所援用之管理人選定書並不實在，說明如下：
⑴依台灣省土地關係人繳驗憑證申報書，記載管理人為許戇，而
許興源為代理人並非管理人，且其內容及署名之派下員許定等8人之筆跡均屬同一人所為，且未經原告證明印章為真正。
⑵其上記載「右列許山仔公管理人許戇死亡……選定元管理人許
戇之長子許興源就任新管理人就任新管理人……」，惟許興源之父親為「許寶」，且許興源於明治20年即已給叔父許炮作為「過房子」，顯見其上記載許戇之長子為許興源顯不實在。況依原告所提全員系統表中，管理人亦無許戇之存在，故該系統表亦非實在。
⑶派下員許棟樑於管理人選定書上有簽名蓋章，惟許棟樑於18年
（昭和4年即西元1929年）0月0日生，於27年（昭和13年即西元1938年）9月10日死亡，而該管理人選定書確係許棟樑死亡後9年即36年5月20日製作。
⑷派下員許牽治為許興源之長女，依祭祀公業「父不在列其子」
及「女子不得為派下員」之原則，何以管理人選定書將許興源及其非派下員之許牽治列為派下員？⑸至於記載之派下員許定、許天、許居、許永、許勞當時是否存在，是否簽署管理人選定書，均非無疑。
⑹是以，管理人選定書既非真實，原告亦無法證明其祖先許符、
許讀為祭祀公業許山仔公之設立人，則原告提起本件確認派下權之訴訟，欠缺受確認判決之法律上利益。
4、原告陳報狀所提祭祀公業許山公35年7月30日收件之第15059號台灣省土地關係人繳驗憑證申報書及所附之36年暫行管理人選定書，均與原告之請求無關。原告提起確認對祭祀公業許山仔公之派下權存在，應依前案之標準，提出明確、具體之證據，證明其為祭祀公業許山仔公設立人之後代。又原告所提多次向鹿港鎮公所申報祭祀公業許山仔公之派下員資料，雖經補正，仍未准予備查。前案為確認兩造對祭祀公業許山公之派下權存在及確認兩造對祭祀公業許山仔公之派下權存在，均遭駁回，惟前案並未肯認原告為祭祀公業許山仔公之設立人之後代，故鹿港鎮公所難據前案判決准予原告之申報，從而，原告多次申報結果及補正內容為何？無礙原告於本件應負舉證之責等語置辯。併聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
（三）被告許水木、許經平另補陳：被告許經平為現任主任委員，系爭祭祀公業與祭祀公業許山公為同一祭祀公業，尚未辦理法人登記，每年農曆11月5日由五大房輪流舉辦吃公，約30幾桌，有130幾位派下員。併聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
（四）其餘被告均受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未具狀為何聲明、陳述。
三、爭點整理：
（一）兩造不爭執事項：
1、關於確認系爭祭祀公業派下權是否存在，經前案即本院95年度重訴字第134號、台灣高等法院台中分院96年度重上字第156號、最高法院98年台上字第324號，以本案被告許木火等人無法證明其為系爭祭祀公業設立人之後代子孫駁回其訴訟而判決確定在案。
2、原告就無法登記祭祀公業部分向台中高等行政法院對彰化縣鹿港鎮公所提起行政訴訟，經以100年度訴字第5號審理在案，因形式上，確實有二人以上就同一公業提出申報，原處分機關依祭祀公業條例第10條第2項規定駁回雙方之申請，於法無違，經審理法院曉諭後，原告於100年5月5日撤回該訴訟。
（二）兩造爭執事項：
1、原告是否為祭祀公業許山仔公之派下？
2、被告是否為祭祀公業許山仔公之派下？
四、本院得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。前案即本院95年度重訴字第134號、台灣高等法院台中
分院96年度重上字第156號、最高法院98年台上字第324號，以本案被告許木火等人無法證明其為系爭祭祀公業設立人之後代子孫駁回其訴訟而判決確定在案，此經本院調閱前案上開卷宗查明無誤，可見前案僅判決確認前案之原告就祭祀公業許山仔公之派下權不存在確定，此部分應有其既判力；惟前案並未就該案之被告（或被上訴人許文、許聰敏、許清源、許書銘）就祭祀公業許山仔公之派下權是否存在為實體審認，故本件原告主張其為祭祀公業許山仔公之派下，而為被告所否認，則本件原告是否為祭祀公業許山仔公之派下員之法律關係並不明確，得以確認判決除去之，原告提起本訴，有即受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。
（二）次按有關祭祀公業派下員資格之認定，原屬私權範圍，派下名冊或證明固為祭祀公業申請辦理登記事宜時須具備之文件，惟論其性質，不過係行政機關提供登記機關之參考資料，並無確定當事人間權利義務關係之效力，系爭祭祀公業雖向鹿港鎮公所申報將被告列入派下員名冊，而經該公所准予核備，非即以系爭祭祀公業之申報及公所核准備查之內容為準，倘就祭祀公業之派下員資格尚有爭議時，事實審法院仍應予調查認定。本件兩造否認對方之派下資格，自應由本院就被告是否取得派下員資格乙事，依法為實質調查審認，本院就此當不受系爭祭祀公業申報及鎮公所核准備查之內容所拘束，先予敘明。又系爭祭祀公業與祭祀公業許山公不同，無論從設立時間、祀產、管理人之姓名、住所均不同，顯非同一祭祀公業甚明，前案已論述詳盡。
（三）另按最高法院99年度台上字第705號判決意旨：台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，原則上以祭祀公業之設立人及其男系子孫為派下。享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故享祀人之後裔，如未參與設立祭祀公業或為設立人之男系子孫，仍無派下權可言。從而，本件首應審酌者為原告是否為系爭祭祀公業設立人之男系子孫。經查，原告提出台灣省土地關係人繳驗憑證申報書（10033、10034號，下稱申報書）、管理人選定書、派下全員系統表、戶籍謄本為證，惟遭被告許火城、許明堂、許明坤、許明山、許木成、許德旺、許德春、許春原、許春林、許春銘、許木溪、許文河、許正男、許文義、許文孝等人，及被告許木火、許水木、許鈴庚、許鈴順、許連丁、許鎮、許德治、許昆煌、許宗雄、許良安、許金榮、許春福、許文彬、許再立、許清標、許清波、許清河、許登山、許登文、許坤成、許坤山、許自全、許自強、許振豐、許俊夫、許江隆、許江銘、許春寶、許峻傑、許學、許常雄、許焜恊、許耀岳、許焜法、許耀宗、許劍斌、許金枝、許清棟、許煌龍、許能閔、許能雄、許永裕、許凱富、許常安、許經平、許榮春、許士看等人分別以前揭事由置辯，否認原告之上開主張，依據民事訴訟法第277條規定當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，應由主張有利於己之積極事實存在之原告負舉證責任，前案採此舉證責任分配，本件亦應採同一舉證責任分配標準，不得以祭祀公業許山仔公設立迄今已160餘年而命被告負舉證之責。況原告提出35年7月20日台灣省土地關係人繳驗憑證申報書（10033、10034號，下稱申報書）、36年5月10日管理人選定書、派下全員系統表等均屬私文書，依據民事訴訟法第357條規定私文書應由舉證人證其真正，自應由原告證其真正。
（四）依據台灣民事習慣調查報告，祭祀公業原則上須以設立人及其繼承人始得為派下，經查：依上開申報書所載可知，均係就祭祀公業許山仔公為申報，並載明管理人為許戇，代理人為許興源，惟就該申報書並無關於系爭祭祀公業之設立人為何人之記載，亦即並無設立資料，無從證明何人所設立，自無從依該申報書逕予認定設立人為原告主張之許怣、許炮、許順、許權、許符、許讀、許鰍等人，亦無從依原告主張逕予認定原告即為系爭祭祀公業之派下。且依管理人選定書之製作時間，派下許棟樑早已於昭和13年9月10日死亡，自無可能簽訂管理人選定書，是管理人選定書顯非派下許棟樑所簽名或蓋章甚明，足見管理人選定書不足採。原告僅片面稱其為系爭祭祀公業係許怣等7人於咸豐年間設立，然未提出相關設立證據，實無從證明，又原告亦未證明其為設立人之後代，則無論原告許清源是否為許讀之後代，亦不論原告許書銘是否為許符之後代，均不足認原告為祭祀公業許山仔公之派下員，則原告請求確認被告之派下權不存在，與原告之法律上地位無關，即不能除去原告於法律上地位之不安狀態，故依最高法院52年度台上字第1240號判例，應認原告就確認被告並非派下員部分，無受確認判之法律上利益。況原告所提出之台灣省土地關係人繳驗憑證申報書、管理人選定書，其上記載資料有誤，如許興源非許戇之長子，而係許寶之子，且過繼予許炮為過房子；許棟樑於管理人選定書製作時已經死亡，該選定書顯有偽簽造假之情，自不足為據，故原告所提文件不具真實性，無法作為原告為祭祀公業許山仔公派下員之證明，亦即無從證明其為祭祀公業許山仔公設立人之後代。況依台灣省土地關係人繳驗憑證申報書，記載管理人為許戇，其內容及署名之派下員許定等8人之筆跡均屬同一人所為，且未經原告證明其上印章為真正。次查，其上記載「右列許山仔公管理人許戇死亡……選定原管理人許戇之長子許興源就任新管理人就任新管理人……」，然許興源之父親為「許寶」，且許興源於明治20年即已給叔父許炮作為「過房子」，顯見其上記載許戇之長子為許興源顯不實，依原告所提全員系統表中，管理人亦無許戇之存在，故該系統表亦非實在。尤其，管理人選定書上有派下員許棟樑之簽名蓋章，惟許棟樑於18年（昭和4年即西元1929年）0月0日生，於27年（昭和13年即西元1938年）9月10日死亡，而該管理人選定書確係許棟樑死亡後9年即36年5月20日製作，選定書顯非真正。又派下員許牽治為許興源之長女，依祭祀公業「父不在列其子」及「女子不得為派下員」之原則，何以管理人選定書將許興源及其非派下員之許牽治同列為派下員？顯違祭祀公業派下員取得之慣例，可見原告所援用之管理人選定書並不實在。被告均否認管理人選定書之真正，原告復未舉證以實其說，自難採信，是原告主張系爭祭祀公業之設立人為上開之許怣等7人，渠等為設立人之後代子孫，尚難憑採。從而，原告主張請求確認渠等為系爭祭祀公業之派下，為無理由，應予駁回。
（五）另法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益。原告請求確認被告就系爭祭祀公業之派下權不存在，其前提須原告就系爭祭祀公業之派下權存在，始有即受確認判決之法律上利益，然如前所述，因原告不能證明其為系爭祭祀公業派下權人，其私法上地位並不因此而有受侵害之危險，即難認有受確認判決之法律上利益。況本件原告既然認前案已判決確認許信洽等215人就系爭祭祀公業許山仔公之派下權不存在確定而無疑義，此部分應為確定判決效力所及而有既判力，自不得以此等被告（原告起訴狀附件一類型一所載許木火等六十餘人）於前後判決後亦向鹿港鎮宮所申請核發全體派下員證明書，而認有何新事實或新證據，故原告再以許木火等六十餘人為被告，而訴請確認祭祀公業許山仔公之派下權不存在云云，亦應予駁回。又原告訴請確認其對於祭祀公業許山仔公之派下權存在，依原告之主張被告既非祭祀公業許山仔公之派下員，則原告起訴非祭祀公業許山仔公派下之被告，藉以確認原告對祭祀公業許山仔公之派下權存在，則與訴請無關之人確認自己派下權存在無異，就此部分，顯有當事人不適格之違誤。綜上所述，本件原告既不能證明其為祭祀公業許山仔公之派下員，則其請求確認原告對祭祀公業許山仔公之派下權存在、確認被告（包含原告起訴狀附件一類型一、類型二所載之被告）對祭祀公業許山仔公之派下權不存在，即無受確認判決之法律上利益。故本件原告之訴為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 7 日
民事第一庭 法 官 施坤樹以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
書記官 黃鏽金