臺灣彰化地方法院民事判決 102年度重訴字第188號原 告 蕭輔益訴訟代理人 許盟志律師被 告 張永鴻被 告 張介仁共同訴訟代理人 陳葳菕律師被 告兼承受訴訟人 張如美訴訟代理人 羅筆宜上列當事人間請求給付分配盈餘等事件，本院於民國104年3月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第168條定有明文。次按遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職務。遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理。民法第1215條亦有明文。故當事人死亡，而有以遺囑指定之遺囑執行人者，依據民事訴訟法第168條規定，其訴訟程序即應由遺囑執行人承受之，此有最高法院46年度台上字第236號判例足資參照。查本件被告張水源於民國（下同）102年11月14日死亡，有戶籍謄本可稽，係在訴訟中死亡，其生前曾書立代筆遺囑並經公證，遺囑內載明指定以被告張如美為遺囑執行人，此有被告提出之代筆遺囑及本院認證書在卷足參，依據上開說明，即應由遺囑執行人張如美承受訴訟，無須其餘繼承人（張邱曰、張美珍、張美麗等人）承受訴訟，兩造於最後言詞辯論期日亦均認由遺囑執行人張如美承受訴訟，核先敘明。
二、原告主張：
（一）原告前於88年間與被告張水源（於訴訟中死亡）、張永鴻、張介仁、張如美等四人，口頭合意互約出資共同經營越南銀網有限公司（下稱銀網公司），原告前後共出資新台幣（下同）11,755,200元，被告張永鴻、張介仁、張如美各出資200萬元，張水源則以舊機械設備作為出資，且因張水源為原告之岳父，被告張永鴻、張介仁、張如美則係原告配偶之弟妹，是以兩造並未訂有書面之合夥契約，又兩造共同出資在越南成立之銀網公司，並未依我國法規認可，則關於兩造間權利義務關係，依民法第686條第1項、第689條第2項及最高法院20年上字第2014號判例自應以合夥之法律關係判定之。
（二）本件兩造口頭合意時就應適用之法律並無明示之意思表示，參照修法前涉外民事法律適用法第6條第2項係規定「當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通地者，以要約人之住所地視為行為地。而修正理由係以原條文關於債權行為適用之法律，於當事人意思不明實係以硬性之一般規定予以決定，有時發生不合理情事，爰依99年5月26日修正修正後第20條第2項採關係最切之原則，由法院依具體案情個別決定其應適用之法律，以兼顧當事人之主觀期待與具體客觀情況之需求。本件兩造均為中華民國國民，且行為地（弘新公司與SILVER被告同股東，掌控越南資金買賣進出口原物料成品等）均在我國，適用我國法律，並無任何不合理情事，自應以我國法律為兩造關係最切之法律為率據法。再者，越南係共產國家，其法律制度與民主國家之我國截然不同，倘以越南之法律為本件準據法，反而會產生不合理情況。
（三）被告與原告等人合夥經營越南銀網公司，每年有盈餘，依民法第676條、第677條第1項規定應分配盈餘，但被告多數決不行盈餘之分配，因此於102年4月間由原告之配偶（張美麗）檢視有關資料列出歷年未分配盈餘，自91年度年度由被告張如美結算盈餘，後原告基於經營績效需要，92年初盤點期初存貨相關資料開始編損益簡表，至97年每年皆盈餘共55,991,750元，扣除經原告同意分別於93年、95年、98年初、98年6月4日分配盈餘100萬、100萬、500萬、90萬，餘48,091,750元後再除以5，計每人可分派盈餘9,618,350元，再交於被告。經被告計算扣除原料、機器、五金、分紅、呆帳，僅願分配原告5,578,000元。惟經原告細看被告所列應和除項目，其中機器折舊應僅為2,824,358元，五金100萬元，及被告未經原告同意擅自分配盈餘每人200萬元部分不應扣除，是以可分配盈餘應為39,065,642元，倘依兩造出資額比例，其中張水源以舊機械設備縱以作價200萬元為其出資額，則原告可分配盈餘應為19分之1l（以出資額整數1100萬元計算），則被告可請求分配盈餘為22,616,950元（計算式：39,065,642×11/19＝2,261,695），惟原告僅暫時請求盈餘之5分之1為7,813,128元。是被告主張原證一單據係轉讓股份所製作，顯非事實，此由其上計算方式顯非屬轉讓股份，亦非被告單方面所得主張終止或解除。
（四）合夥事業曾經原告於102年7月23日具狀聲請調解，請求返還出資額，並以上開聲明調解狀送達被告之日起聲明退夥，惟因被告均拒不到庭，致調解不成立。現銀網公司由被告張介仁負責經營，相關帳冊由被告張如美保管，前雖經原告依民法第675條之規定，要求被告提出完整相關帳冊，惟被告迄拒不提出，然僅依被告張如美前曾親筆計算兩造合夥事業在越南之土地9100平方公尺，每平方公尺市價約美金75元，換算台幣約20,133,750元（計算式：9100×75=682,500×29.5＝20,133,750），另機器廠房尚有400萬元價值及現金存款有6,372,598元，合計30,506, 348元，依前開出資額比例被告應返還17,661,569元，惟原告暫請求返還5分之1，計6,101,269元，原告自得訴請被告連帶給付。合計被告應給付之分配盈餘及財產價值為13,914,397元（6,101,269元加上開7,813,128元）。並聲明：
1、被告應連帶給付原告13,914,397元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。
2、訴訟費用由被告負擔。
3、願供擔保請准宣告假執行。
（五）對被告抗辯所為之陳述：
1、被告主張越南銀網公司至97年12月31日虧損，根本不可能有盈餘云云。惟查公司均有內、外帳，此為業界公開的秘密，被告以外帳虧損拿來說項，顯然不實。倘越南銀網公司確屬虧損，何以被告願以5,578,000元購買原告股份？實則非轉讓股份而係分派盈餘，被告前後主張矛盾至極。
2、被告提出代筆遺囑，藉以證明公司虧損連連及原告帳務不清，拒絕交付公司財務紀錄云云，顯屬子虛烏有：
（1）銀網公司並無虧損，且有盈餘已如前述。
（2）原告於越南銀網公司任職時，每月均製作報表交給被告，何來帶走公司所有財務紀錄，縱如被告所述帳冊在筆記型電腦裡，惟自98年6月5日後帳冊已不在原告這裡。本件實係肇因於被告一家將原告摒棄在外，使原告不得不於98年6月間離職。
（3）原告及其配偶在此之前不知有上開代筆遺囑，足證上開代筆遺囑應係被告為應付訴訟而預先製作。且上開代筆遺囑顯侵害原告配偶之特留分，不足採信。
三、被告則略以：
（一）按「法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。」涉外民事法律適用法第20條第1、2項定有明文。因銀網公司設立於越南，該公司章程等資料均在越南，且債務履行地亦在越南，應以越南之法律為本件準據法。
（二）被告張水源前於66年間即在台創立國內第一家卡汽車襯帶公司，從事丁基橡膠卡汽車內胎製造，經過20年經營心得，其欲整廠輸出至越南平陽省順安縣同安工業區建廠，包括技術、設備、資金等等，經過被告張介仁、張永鴻、張如美等努力於88年2月間銀網公司正式成立。88年底原告甫自中國大陸退休，向張水源表示欲投資銀網公司，惟原告不具汽車內胎製造技術，且當時銀網公司已有初步營業成果及規模之成果，故計算被告已付出之努力及技術、無形資產等，當時商議投資額以兩造各佔5分之1為計算。原告主管銀網公司財務及採購並負責帳務，而被告等主管技術及業務等。惟97年間金融風暴原物料飛漲，公司虧損連連外，甚帳目不清、帳款多處矛盾，98年6月4日原告突以身體不適為由自行離職，甚至帶走銀網公司所有財務紀錄之筆記型電腦，經被告等催討均置之不理，就此張水源對原告深惡痛絕，故於其99年8月4日代筆遺囑中記載「次女張美麗…，其夫婿（即本人女婿蕭輔益）在越南銀網公司經營10多年，應收回的貨款常交代不清，帳目混淆，為念及自家人雖不予追究，但卻導致銀網公司虧損近仟萬元」。另「動產分配」第3點「越南所設立之銀網股份有限公司，本人所持有股份20%，由長子張永鴻、次子張介仁、三女張如美平均取得。」可證兩造各自所佔股份各為5分之1。
（三）兩造係投資經營越南銀網公司，係無名契約，並非原告所主張之合夥關係。且依據越南民法第374條「民事義務終止的根據」規定，本件原告尚未合法終止兩造間無名契約故兩造間無名契約尚在繼續中。本件並非合夥，且未經結算。兩造所佔股份計算方式亦非如原告起訴狀所載。原證一是因應原告欲轉讓其股份時所製作，雙方協調原告將其於銀網公司之股份出售給被告，惟未達成協議，被告等現已無意按原證一計算，原告應向銀網公司請求。至於原證四是原告與被告張水源、張介仁間私人借貸關係，當與本件無關。依據銀網公司之投資資料與公司章程足證兩造同意適用越南法律。
（四）原告於98年6月4日即離開越南銀網公司。按當時銀網公司之審計報告，「公司2008年的活動虧損為1,771,789,789越盾，至97年12月31日公司的累計虧損數額為6,300,756,894越盾，相當於公司章程資金8,375,116,132越盾之75.23％，可能會影響到公司繼續活動的能力」云云，顯證銀網公司虧損連連，不可能有盈餘，加上所有財務資料均由原告帶走，原告倘要主張盈餘分配亦應自行提出其出資之匯款證明與銀網公司之財務資料以憑核對
（五）銀網公司確屬虧損，茲有被證二之審計報告第1頁倒數第8行以下、第2頁第1至4行為證：「直至本報告製訂時，本公司仍未收到公司客戶對於其它應付款的確認書，金額為14,706,738,451越盾；因此，本公司對於公司0000-00 -00的本項債務餘額及其相關義務，不能提出合理的意見。
同時，不明對象的其它應收款19,677,830越盾和有待處理的欠缺資產709,398,801越盾，已發生自2003年，至今公司仍未提出處理決定」、「公司2008年的活動虧損為1,771,789,789越盾，至0000- 00-00公司的累計虧損數額為6,300,756,894越盾。
（六）原告提出譯文三份，主張為102年4月、7月間兩造部分當事人之對話譯文。然被告等記憶所及，內容似有部分剪裁、並未就始末全部引以為證，應不具證明力。被告等記憶部分內容曾提及原告任職期間、私下將銀網公司盈餘200萬元納入自己帳戶（茲有原證一扣除800萬元分配盈餘額為證）、並於98年6月4日自行離職時、帶走記有銀網公司帳務資料之筆記型電腦等等，惟未見於前揭譯文中，顯然原證八不具完整性，故否認原證八之真正，未能作為原告出資之證據，若原告主張伊出資數額，當可提供出資之資金流向資料或紀錄，而非以自己所述作為依據。
（七）銀網公司在同安工業區之土地係以租用方式，按會計準則係從1999年起在30年內分攤。若被告張介仁曾論及土地價值，係指使用土地權利之轉讓，惟僅是一般閒聊之討論，與真實交易狀況尚屬不同：蓋需考量租用期間、市場行情、費用攤提等等情狀，絕非如原告無憑據之主張。故原告主張銀網公司名下具土地資產等，顯非真實。
（八）聲明：原告之訴駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、本院得心證之理由：
（一）查本件兩造均為我國人，共同投資在越南成立之銀網公司涉訟，牽涉外國地，有涉外成分，屬涉外私法事件（台灣高等法院101年度抗字第1603號裁定參照），應有民事法律適用法之適用，由原告出入境資訊連結作業資料雖可知其經常出入國境，然兩造均為本國人，且在台均有住居所，我國自有管轄權，被告辯稱我國並無管轄權云云，應不足採。次按「法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。」涉外民事法律適用法第20條第1、2項定有明文。
本件兩造因共同投資在越南成立之銀網公司涉訟，而當事人無明示之意思，揆諸上開規定，應依關係最切之法律，先予敘明。
（二）原告之上開主張，雖據其提出張水源(生前)、張永鴻、張介仁、張如美等人簽名手寫稿、聲請調解狀、調解不成立證明書、張如美字稿、張美麗手寫稿、現金支出傳票與原告之錄音譯文等為證，被告則以前揭情詞置辯，否認兩造有合夥關係存在，則兩造之爭執在於雙方有無合夥契約關係？合夥是否清算或結算？合夥事務是否已了結？有若干盈餘可分配給原告？
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前項所明定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，業經最高法院17年上字第917號判例旨闡述明確。本件原告主張兩造之間有合夥契約關係，被告否認之，則主張合夥契約關係存在之原告，對於合夥契約存在及分配盈餘與返還出資額請求權之成立要件應負舉證責任。本件原告雖提出張水源(生前)、張永鴻、張介仁、張如美等人簽名手寫稿、聲請調解狀、調解不成立證明書、張如美字稿、張美麗手寫稿、現金支出傳票與原告之錄音譯文等為憑，併舉最高法院20年上字第2014號判例認兩造之間有合夥契約關係云云。
（四）惟最高法院20年上字第2014號判例略以：「公司如未經合法註冊，雖名為有限公司，仍難認有獨立人格，應以合夥論」，惟查，兩造共同投資在越南之銀網有限公司，雖未在我國設立登記，然該公司係在越南合法設立登記有法人格之有限公司，此為兩造不爭之事實，且有該公司章程第二條規定足以佐證，顯非原告前揭判例所稱未經合法註冊之公司，該公司與上開判例所指之情形顯然不同，自無上開判例意旨之適用；否則若不論公司有無依據其他國家法令設立登記取得該國法人格，亦不論當事人之真意，只要涉及投資國外公司一律解為合夥關係，無異曲解當事人之意思，且無限擴大上開判例意旨之適用。故本件原告主張兩造共同投資在越南之銀網有限公司，以該公司未在我國設立登記為由，即認兩造間之關係為合夥云云，自不足採。
（五）次查，原告於88年底投資經營越南銀網有限公司，此為兩造所不爭，然被告等於1997年3月15日展開投資，銀網公司於1998年11月13日成立，此有該公司章程第1條第5款足證，可見原告係在該公司成立後始投資加入該公司，則何以係合夥關係？未經原告舉證證明，其主張尚難採信。另查，由銀網公司89年5月19日董事會成員暨經理部門組成之相關文件（被證三），可知兩造當時均為董事會成員暨經理部門成員，況原告之妻張美麗亦稱原告當時係該公司經理，則何以兩造係合夥關係？
（六）再查，原告提出之張水源(生前)、張永鴻、張介仁、張如美等人2013年4月28日簽名手寫稿（原證一）上，雖有關於原料、機器、五金、分紅、呆帳等各項金額與分期付等文字記載，然究係合夥（結算）或被告所稱雙方協調原告將其於銀網公司之股份出售給被告，惟未達成協議等情，均不無可能，況其上並無原告之簽名，尚難遽認係合夥關係。再查，原告提出之聲請調解狀、調解不成立證明書，僅係其投資後片面之主張，及法院調解不成立之證明，自不得作為合夥契約之證明。又查，張如美字稿上雖有貨車、發電機、匯款、轉入等金額文字，僅可證有匯款之證明，尚不足證明係合夥關係。至於2005年2月26日之現金支出傳票，2009年6月4日之現金支出傳票，均僅載為股東分配，則此係公司之盈餘分派或合夥分紅？尚屬不明，仍未能證明兩造間之合夥關係。此外，原告提出之原證五書面係原告之妻張美麗片面所製作，未經被告會算簽名確認，自不足採信。
（七）末查，証人張美麗（原告之妻）證稱：原告於89年間出資投資銀網公司00000000元，未簽立書面契約，其認係合夥契約云云，惟查，被告並不否認原告有出資投資銀網公司，僅辯稱非合夥契約關係，証人張美麗亦自陳原告談投資時，伊並不在場等語，此有本院最後言詞辯論筆錄可參，可見證人認係合夥云云，並非證人所見所聞之事實，純屬其主觀之判斷認知，尚不得作為有利於原告之認定。
（八）綜上所述，縱然由被告願以5,578,000元購買原告股份乙節，可知被告辯稱公司虧損部分，顯然不實，然原告既未能舉證證明兩造之合夥契約關係，其主張即難採信。是原告依據合夥契約關係訴請被告連帶給付13,914,397元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，即無理由，應予駁回。
（九）況縱認兩造間係合夥關係，且因兩造均為本國人，在台均有住居所，且在台締約，依據涉外民事法律適用法第20條第2項規定，依關係最切之法律，以我國法為準據法，則依民法第668條規定各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。民法第682條第1項定有明文；又合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益分析；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。民法第689條、第699條亦分別有明文。原告主張其於102年7月23日具狀聲請調解，請求返還出資額，並以上開聲明調解狀送達被告之日起聲明退夥，且以原證1書面主張為結算之證據云云，惟查，原證1書面僅有被告等人之簽名，並無原告之簽名，且無原告所稱關於土地之價額之記載，自無從認係合夥之證明，亦不足認係合夥清算或結算之證明，證人張美麗亦證稱原證1並非結算之金額等語，否則何以原告不簽名，又不依據此書面所載金額向被告請求？原告又何必要求被告提出98年6月4日其離開該公司後之帳冊資料供核對？益證兩造尚未為合夥之清算或結算甚明，既未清算，自不得請求合夥財產之分析。且原告又未能證明合夥事務已了結，應認尚未了結，自應待了結後計算，並分配其損益分析。此外原告復未證明已依上開規定清償合夥債務（債務若干不明）及返還各合夥人出資（各若干金額亦不詳）。從而，原告提起本訴請求分配盈餘及返還出資額，並無理由，應予駁回。原告之訴既遭駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
（十）本件事證已明，兩造其餘攻擊或防禦方法與舉證，經核對判決結果無影響，爰不逐一論述。
五、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第一庭 法 官 施坤樹以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
書記官 黃鏽金