臺灣彰化地方法院民事判決 102年度重訴字第100號原 告即反訴被告 江茗富原 告即反訴被告 陳采欣共 同訴訟代理人 林輝明律師
陳振吉律師複 代理 人 林民凱律師被 告 嵩濤事業有限公司法定代理人 吳明陽訴訟代理人 黃啟祥被 告即反訴原告 薪傳盛股份有限公司法定代理人 吳明陽上二被告之共同訴訟代理人 朱清雄律師上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國102年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告嵩濤公司應給付原告二人新台幣壹拾玖萬元，及自民國一０二年六月二十六日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告薪傳盛公司應給付原告二人新台幣肆佰萬元整，及自民國一０二年六月二十六日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息本訴之訴訟費用由被告嵩濤公司負擔四十二分之二；餘四十二分之四十，由被告薪傳盛公司負擔。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴之訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項得假執行。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾貳萬貳仟肆佰壹拾壹元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣陸拾陸萬柒仟貳佰叁拾叁元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
子、本訴部分：
甲、本訴原告主張：
壹、關於先位聲明部分：
一、緣原告於民國（下同）100年12月24日，與被告薪傳盛股份有限公司（下稱薪傳盛公司）訂立不動產買賣契約，買賣之標的物係坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號、面積計13
1.79平方公尺之土地（下稱系爭土地），及其上建物為「店奕墅」編號B1壹戶之房屋、面積共計300.29平方公尺之房屋（下稱系爭房屋；與土地合稱系爭房地），總價為新台幣（下同）830萬元，雙方並簽立不動產買賣契約書即房地預定買賣契約書（該契約下稱系爭契約；該契約書之外皮係載房屋.土地預定買賣合約書，內則載為房地預定買賣契約書，惟下均稱系爭契約書），原告已簽發面額為400萬元、付款銀行：華南銀行林口分行、帳號：00000000、支票號碼為DD0000 000、票載期日100年12月24日之支票1紙（下稱系爭支票）交由被告薪傳盛公司收執，作為定金及價金之一部分給付。而因履行交屋時係101年12月24日，故被告薪傳盛公司亦簽發1紙面額400萬元、票載到期日101年12年24日之本票（下稱系爭本票）交付原告以為履約保證。
二、又被告嵩濤事業有限公司（以下稱嵩濤公司）為被告薪傳盛公司之關係企業，表明於完成主建物房屋後，於系爭房地後方保留空地可作增建工程部分，原告亦同意被告嵩濤公司與被告薪傳盛公司共同將系爭房屋以增加空間方式施工，且被告嵩濤事業有限公司亦已收受原告所交付增建工程之訂金19萬元整。惟原告發現被告薪傳盛公司與嵩濤公司完成之合約圖面，卻與實際建造坪數不實，經洽被告嵩濤公司，結果被告嵩濤公司102年2月26日函文表明放棄承建，亦同意還給原告已支付增建訂金19萬元整，原告同意之，然經原告屢次聯絡被告嵩濤公司，迄今仍未收到前開款項。
三、而原告當初購買系爭房地之意願，係因被告薪傳盛公司之廣告及所出示房地預定買賣契約書第4之1條，均載明系爭房地係薪傳盛公司與台糖公司所簽訂合作興建房屋，再者，被告薪傳盛公司一再向原告保證系爭房屋確實係店鋪加住宅之使用目的，因此，符合原告購屋條件及需求，而被告薪傳盛公司亦確實出示彰化縣政府所核發建造執照，其中，建築物用途及使用類別為店鋪(G3)住宅(H2)之證明文書，原告也從營建工程告示牌-工程名稱為店鋪(G3)住宅(H2)新建工程、建築工程施工標示牌-用途登記為店鋪(G3)住宅(H2)及房屋廣告傳單中，核對證明符合原告購屋需求，方與之簽訂系爭契約書。故被告薪傳盛公司必須履行將建築物用途及使用類別為店舖（G3）住宅（H2），方符雙方買賣之債之本旨。雖被告薪傳盛公司於第一次申請建照登記時，以使用目的、用途為店舖(G3)、住宅(H2)之建築使用執照辦妥登記，詎料，被告薪傳盛公司竟未經原告二人同意，或為私利等因素，擅自將系爭房屋為變更登記，而將使用執照原本為「店舖( G3)、住宅(H2)」之特定使用用途，擅自變更為「住宅用途」（原證四號），致使原告二人原本使用之權利嚴重受損，亦使原告二人原本購屋之合法使用目的，根本無法達成，
四、查原告所有買賣契約書中所附關於系爭房屋之平面圖說與被告薪傳盛公司嗣後所為變更建造執照（101）府建管（建）字第0000000號卷內所畫圖說明顯有異，計：如原告契約書中平面圖有關系爭建築物一層後方門邊數據為112.5，但變更後一層平面圖數據為77.5。原告契約書二層面圖陽台與主臥室之面寬數據為514、168.5，前後陽台差距為1100，外側數據為1100，但變更後二層平面圖數據為240、442.5，前後陽台差距1145，外側數據為1105。原告契約書三層平面圖寬數據為514、168.5，前後陽台差距為1100，外側數據為1100，但變更後三層平面圖面寬數據為240、442.5，前後陽台差距為1145，外側數據為1105。原告契約書四層平面圖面寬數據為702.8，涉有起居室，外側數據為97.5、430、90，但變更後四層平面圖面寬數據為698.1，設有起居室與神明廳，外側數據為97.5、567、87。該變更內容不乏涉及樓層高度或樓地板面積等重要事項，此為被告所承認在案。是此等均足證被告薪傳盛公司於原告與其簽訂契約後才進行系爭房屋之變更，而上開變更內容嚴重影響原告之使用目的與契約約定內容，且有悖原告當時購買之使用認知，但被告薪傳盛公司確隱匿或取得原告之同意，難謂無欺瞞之意圖。
五、另經檢視對照彰化縣政府建管科所提供原建造執照及變更建造執照等資料發現：
㈠原核准建照號碼（100）府建管（建）字第0000000號，原建
照執照之申請日期為100年8月16日，而核發日期係l00年10月4日，內容：
⒈建照執照申請書：建築物用途：店鋪（G3）住宅（H2）。⒉彰化縣政府建照執照：建築物用途：店鋪（G3）住宅（H2彰化縣政府建照執照附表：壹層：店鋪（G3）停車空間。
彰化縣政府建照樓層附表：壹層：店鋪（G3）停車空間。
⒊建築物各樓層概要表：
騎樓一使用類別一人行道、樓層高度4.25m；壹層一店鋪、住宅，停車空間、樓層高度4.5m夾層一住宅；樓層高度2.8m貳層一住宅、樓層高度3.2；參層一住宅、樓層高度3.2m；肆層一住宅、樓層高度3.2m；伍層一住宅、樓層高度3.2m；屋突一樓梯間、樓層高度3.2m。
⒋建築物各層戶編號及用途：使用類組：（G3）：店鋪（H2
）：住宅⒌店鋪、住宅新建工程結構計畫書。⒍各樓層結構平面圖：店鋪、住宅新建工程。
⒎店鋪、住宅新建工程：立面圖-可看建築物樓層高度。
騎樓-人行道、樓層高度4.25m；壹層-店鋪、樓層高度4.5m；夾層-住宅、樓層高度3.2m；參層-住宅、樓層高度3.2m；肆層-住宅、樓層高度3.2m；伍層-住宅、樓層高度3.2m；屋突-樓梯間、樓層高度3.2m㈡變更建照執照號碼（101）府建管（建）字第0000000號：建
照執照變更設計委託書之委託書日期係101年3月6日；建照執照變更設計之申請日期為101年3月14日（收件日期101年3月21日），該變更建照執照之核發日期為101年4月6日，內容：
⒈建照執照申請書：建築物用途：店鋪（G3）住宅（H2）變更為住宅H2。
⒉建築物變更設計申請書及概要表：
騎樓：使用類別-人行道、樓層高度4.25m變更為3.6m；壹層-店鋪、住宅變更為住宅（H2）；壹層-樓層高度4.5m變更為
3.85m；貳層-住宅、樓層高度3.2m變更為3m；參層-住宅、樓層高度3.2m變更為3m；肆層-住宅、樓層高度3.2m變更為3m；伍層-住宅、樓層高度3.2m變更為3m；⒊建照執照變更項目及內容如下：
⑴原棟戶數為30棟30戶變更為1棟1戶（增加29張執照）。
⑵原地號903號等31筆變更為903號等1筆（減少30筆地號）。
⑶原建築物用途為店舖（G3）、住宅（H2）變更為住宅（H2）。
⑷原基地面積4296.45㎡減少為198.01㎡，原騎樓地632.45
㎡減少為39.94㎡，原其他面積3664㎡減少為158.07㎡⑸原工程造價61,887,000元減少為2,607,000元，原法定空
地面積1465.60㎡減少為63.23㎡，原建蔽率59.88 ％減少為54.91%，原容積率193.16％增加為199.26％。
⑹原建築面積：騎樓588.64㎡減少為37.28㎡，其他9892.35㎡減少為394.55㎡。
⑺原建築物高度17.65m減少16.20m，原簷高17.5m減少為16.05m。
⑻原騎樓高度4.25m減少為3.60m，原壹層高度4.5m減少為
3.85m，原有夾層取消，原貳層高度3.2m減少為3.0m，原參層高度3.2m減少為3.0m，原肆層高度3.2m減少為3.0m，原五層高度3.2m減少為3.0m，原有突出物取消。
⑼原總樓地板面積10480.99㎡減少為431.83㎡，原騎樓面積
588.64減少為37.28㎡，原壹層面積2150.89㎡減少為
86.80㎡，原有夾層取消，原貳層面積2627.92㎡減少為
114.95㎡，原參層面積2575.70㎡減少為114.95㎡，原肆層面積837.70㎡減少為54.57㎡。
⑽原伍層面積500.10㎡減少為23.28㎡，原有突出物取消。
⑾原壹層用途G3店舖、停車空間變更為H2住宅。
⑿原法定停車輛數取消。
⒀平面、立面、剖面、門窗圖、結構平面、配筋圖變更。
⒁原雜項工作物取消。
⒂與903-1地號共同壁。
六、依據彰化縣政府建管科所提供竣工圖原設計與竣工後（B1戶）對照：原設計樓層用途登記：騎樓-人行道；壹層-店鋪、住宅，停車空間；夾層-住宅；貳層-住宅；參層-住宅；肆層-住宅；伍層-住宅；屋突-樓梯間。而竣工復樓層用途登記：騎樓-人行道；壹層-住宅；夾層-住宅；貳層-住宅；參層-住宅；肆層-住宅；伍層-住宅；屋突-樓梯間。是依據彰化縣政府建管科所提供建照變更項目之第8項與竣工圖圖面Bl～B10戶北向、南向、東向、西向之立面圖所示對照：各樓層高度大幅度減少降低之內容與竣工圖圖面高度比對相符證明高度確實有減少降低高度之行為：如：原騎樓高度4.25m減少為3.60m；原壹層高度4.5m減少為3.85m，原有夾層取消，原貳層高度3.2m減少為3.0m；原參層高度3.2m減少為3.0m；原肆層高度3.2m減少為3.0m，原五層高度3.2m減少為3.0m，原有突出物取消。
七、如上所述，被告薪傳盛公司未經原告同意即行變更，且變更後之系爭房地與原告簽訂買賣契約之標的明顯不同，且其變更前後之差異性甚大，是系爭房地因可歸責於被告薪傳盛公司之事由，造成瑕疵，該瑕疵重大亦不能補正，再者系爭房地現經法（本）院103司執第37340號執行事件查封執行在案，已無法依約交付系爭房屋，亦屬給付不能，故原告自依爰民法第359條、227條及給付不能等規定，解除契約並請求返還價金及損害賠償。另系爭房地之房屋預訂買賣契約書第22條第2款亦約定「違約之處罰：二、乙方（被告薪傳盛公司）有前款違約情事之一者，甲方得解除本契約；解約時乙方除應將甲方（原告）已繳之房地價款退還予甲方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款百分之十五之違約金。」，是原告亦得依契約規定解除契約及請求賠償，而原告已於102年3月25日以存證信函解除系爭契約，今再以本訴狀繕本之送達，為解除契約，並請求返還價金及損害賠償之意思表示。求就上開權利，擇一判決如先位聲明所示。
貳、關於備位聲明部分：
一、倘法（本）院認為上開瑕疵非屬重大，而未該當解除契約之條件者，經檢視上開瑕疵項目、未完成給付與遲延給付等事由。被告薪傳盛公司依民法第359條等規定，仍應負物之瑕疵擔保責任，原告自得依民法第359條規定予以請求請求減少其價金，且要求被告薪傳盛公司依契約塗銷買賣標的物上之抵押權設定等負擔並移轉登記於原告二人。
二、原告認為被告薪傳盛公司因為有遲延給付、變更契約施作項目與未完成契約給付等事由，應減少430萬價金以為賠償。
上開減少價金之計算項目及內容說明如下：
㈠系爭房地買賣總價為830萬元，依此計算百分之十五違約金
則為125萬。蓋依被告薪傳盛公司與原告之約定，被告薪傳盛公司至遲應於101年12月24日依照買賣契約興建完成系爭房屋與交付及移轉登記系爭房地之所有權予原告（有被告薪傳盛公司當時負責人賴玉虹開立之本票到期日可證），否則即屬違約。參照兩造房屋預定買賣契約書第22條第2款規定，違約之處罰係以房地總價款百分之十五計算違約金。
㈡被告薪傳盛公司尚有一樓到至四樓四套乾濕分離衛浴設備
等用具未曾施作，每套約需25萬元，總計100萬（254＝100）。
㈢房屋內部泥作、油漆、地面粉刷、牆壁粉刷、落地窗玻璃安裝及房間門等均未施作，約需86萬元。
㈣系爭建築物後面陽台一至四樓均未興建（含窗戶與地面磁磚）每層樓約需8萬元，總計32萬元（84＝32）。
㈤一樓至四樓手扶梯未興建約需20萬元。
㈥買賣契約書上被告所承諾裝設之太陽能面板熱水器（約4
萬）、水塔（約6000元）與抽水機（約4000元），總計5萬元。
㈦被告遲延給付導致原告繼續承租房屋所支出之費用，每月
租金2.5萬，自被告原應交付日101年12月24日起至104年2月間，已達24個月，致原告因為受到無法使用系爭房屋而需支付租金之損害，總計有60萬元（242.5=60）。
㈧上開金額總計為：430萬元。
三、並聲明：㈠先位聲明：⒈被告薪傳盛公司應給付原告二人400萬元整，及自本訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉被告嵩濤公司應給付原告二人19萬元整，及自本訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊訴訟費用由被告二人負擔。⒋原告二人願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告薪傳盛公司與原告二人之買賣契約應減少價金至新台幣400萬元整，並於塗銷買賣標的物上之抵押權設定等負擔復移轉登記於原告二人。⒉被告嵩濤公司應給付原告二人19萬元整，及自本訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊訴訟費用由被告二人負擔。⒋原告二人願供擔保，請准宣告假執行。
乙、本訴被告被告嵩濤公司答辯：認諾本訴原告等對其之請求，同意給付之。
丙、本訴被告薪傳盛公司答辯：
貳、答辯事實及理由：
一、本訴被告薪傳盛公司於簽約同時已告知原告本系爭房屋建案已在變更作業當中，並於共同簽訂之合約書中附有變更後之平面圖作為預售屋圖說之依據。而被告薪傳盛公司為求達到承購戶最大之利益，故提出變更設計，且合法變更完成，故原告所控非實。
二、本系爭建案原始建造為共同合照，被告薪傳勝公司於本系爭房屋建案開工後，考量諸多購買客戶希望獨立產權之要求，及根據彰化縣政府府法制字第0000000000號令發布之彰化縣免辦理變更使用執照之規模認定標準，於此標準規範下被告薪傳盛公司為求達到承購戶最大之利益，且合法達到承購戶設立商業登記之需求，故提出變更設計，且合法變更完成，此實非為公司之私利，故原告所控非實，被告甚感遺憾及不服。
三、系爭建物之建築物用途及類組別由G3、H2變為H2，並不損及對造權益，且依「彰化縣免辦理變更使用執照之規模認定標準」第三條所示，系爭H2可免辦理變更使用執照而為G3之使用，既然免辦理變更而為其原來目的之合法使用，即不損及對造之權益。則對造以損及其權益為理由解除契約，即無理由。
四、本訴原告主張本件標的之給付，不符合債之本旨，其主張無理由：
㈠本件尚未給付，無不完全給付之問題發生。
㈡本件標的之給付，不違債之本旨，依「彰化縣免辦理變更
使用執照之規模認定標準」第3條所示，本件給付，可免辦理變更使用執照，即可為Ｇ3之使用，而不違本來約定之使用目的，故給付不違債之本旨，另系爭房屋係位於「住宅區」，且樓地板面積不超過五百平方公尺，而「住宅區得為樓地板面積不超過五百平方公尺之商場使用。」即系爭房屋，可依買賣契約所示，為商場之使用，即可為原來約定之使用目的，而價值、效用、品質均未失。依最高法院97年台上1541號判決所示，縱認有瑕疵存在，亦須給付於債權人無利益，其始得解約，查本件給付，債權人可為原來約定之使用而無損其權益，其主張解約，實無理由。
五、本訴原告主張物之瑕疵，亦無理由：㈠未為危險移轉，對造主張瑕疵擔保實無理由。
㈡系爭房屋就其實際上之價值、效用、品質並無任何減損，對
造主張瑕疵，實無理由。是縱對造認存在物之瑕疵，但本件實無瑕疵，已如上述，則對造之主張解約，實違誠信原則，且顯失公平，而不可採。
六、依系爭契約第12條約定交屋之期限，係以「移轉登記完成二個月內」，本件因對造不配合移轉登記而未完成移轉登記，故尚未達交屋之期限，對造主張逾期交屋，進而主張解除契約及減少價金，實無理由。
七、對造請求損害賠償，依法應先證明其損害，才能請求賠償，其空口主張損害，而未能證明實際損害，其主張，實不合法
八、對造主張減價400萬元，但並無任何支持其減價之依據，亦未提出減價之計算方式以供抗辯，其主張實無理由。
九、102年5月2日溪州郵局存證信函第18號第2頁內容所示乃「提出『與台端辦理』解除合約之聲明」，即在聲明請求對造出面共同辦理解除合約，並非被告單方面為解除合約之意思表示，故系爭契約並未解除。
十、並聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
丑、反訴部分：
甲、反訴原告薪傳盛公司主張：
一、兩造於100年12月24日訂立房屋土地預定買賣合約書，總價830萬元，反訴被告已付400萬元，且於反訴原告依約通知反訴被告等辦理所有權移轉登記時，反訴被告即應依契約第11條第4項第2款約定配合辦理貸款430萬元，但因反訴被告拒絕辦理，並提起本訴主張解除契約，爰依委託代辦貸款契約書第5條約定，請求反訴被告一次付清所餘430萬元。
二、反訴原告薪傳盛公司於簽約同時已告知原告本系爭房屋變更其建築用途及類組別為住宅（Ｈ2），且表示已變更設計，並申請變更中，故反訴被告應知曉反訴原告薪傳盛公司就系爭房屋為變更設計之事。且系爭房屋用途及類組別由G3、H2變為H2，並不損及對造權益，且依「彰化縣免辦理變更使用執照之規模認定標準」第三條所示，系爭H2可免辦理變更使用執照而為G3之使用，既然免辦理變更而為其原來目的之合法使用，即不損及對造之權益。則對造以損及其權益為理由解除契約，即無理由。
三、本訴原告主張本件標的之給付，不符合債之本旨及系爭房屋物有重大之瑕疵，係屬無理由，其理由同本訴之抗辯。
四、反訴原告薪傳盛公司於102年5月2日以溪州郵局存證信函反訴被告，其內容所示乃「提出『與台端辦理』解除合約之聲明」，本意聲明請求對造出面共同辦理解除合約，並非被告單方面為解除合約之意思表示，故系爭契約並未解除。
五、並聲明：㈠反訴被告等二人應給付反訴原告430萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡反訴訴訟費用由反訴被告等負擔。㈢准供擔保宣告假執行。
乙、反訴被告二人答辯：
一、關於反訴被告與反訴原告簽訂系爭契約書，購買系爭房地之事實及系爭房屋所生之重大瑕疵，該等瑕疵均可歸責於反訴原告之事實、證據及發生經過，均引用本訴之主張。
二、反訴被告二人一再請反訴原告薪傳盛公司能立即修補上述嚴重之瑕疵，即向彰化縣政府將系爭房屋之使用執照用途，變更回復至原本雙方所約定之使用目的、用途，即回覆為店舖（G3）、住宅（H2）之建築使用執照，惟反訴原告薪傳勝公司均置若罔聞，已經反訴被告解除契約並請求返還價金，是反訴原告之請求，應屬無憑。
三、且按買受人依民法第359條規定所主張之價金減少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之。換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在。此為最高法院87年台簡上字第10號判例所著，是反訴被告既於本訴主張減少價金，則反訴原告之主張，亦屬無由。
四、次按民法第264條第1項前段規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」又按買賣契約為雙務有償之債權契約，買受人固有交付價金之義務，惟出賣人亦有按債務本旨將無瑕疵之買賣標的物財產權移轉予他方之義務，出賣人如未依債務本旨交付買賣標的物，買受人依民法第264條規定自得拒絕給付價金而有同時履行抗辯權（(最高法院87年度台上字第671號民事裁判要旨參照）。本件承前所述，被告出賣標的物既然有多項瑕疵，且其瑕疵重大，其上又設有抵押權設定等負擔，反訴原告如未能按債務本旨交付買賣標的物，則反訴被告自得主張同時履行抗辯權而拒絕再給付任何價金。
五、並聲明：㈠反訴之訴駁回。㈡訴訟費用由反訴原告負擔。㈢如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
寅、得心證之理由：【程序方面】：
本訴被告薪傳盛公司、嵩濤公司之法定代理人於訴訟中，由黃啟祥、黃啟誌均變更為吳明陽，並據原告具狀聲請依民事訴訟法第175條第2項規定，聲明由吳明陽承受訴訟，核無不合，先予敘明。
【實體方面】：
甲、本訴部分：
壹：關於先位之訴部分：
一、原告等主張被告嵩濤公司已收受原告等所交付增建工程之訂金新台幣十九萬元，惟被告嵩濤公司來函文表明放棄承建，亦同意還給原告已支付增建訂金19萬元整，但迄今仍未收到前開款項，故請求被告嵩濤公司應給付（返還）前已交付之系爭房屋增建訂金19萬元及法定延利息等語，並提出支票收訖簽回單影本、書函影本為證（見卷一第14頁；57頁-59頁），且被告嵩濤公司於言詞辯論時，當庭對原告請求為認諾之意思表示（見卷二第144頁背面）。又按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。而所謂為訴訟標的之認諾，乃指被告對訴之聲明所為關於某法律關係之請求，向法院為承認者而言，其承認須於言詞辯論時為之，始生訴訟法上認諾之效力；又被告既於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，法院即應不調查原告所主張為訴訟標的之法律關係是否果屬存在，而以認諾為該被告敗訴之判決基礎，最高法院44年臺上字第843號、45臺台上字第31號判例意旨參照。是此部分，依法即應為被告敗訴之判決。
二、原告二人主張其等於100年12月24日，與被告薪傳盛公司訂立系爭契約，買賣之標的物係系爭房地，總價為830萬元，交屋時間係101年12月24日，原告業依約已簽發面額為400萬元之系爭支票交由本訴被告薪傳盛公司收執獲兌，作為定金及價金之一部分給付，而被告薪傳盛公司亦簽發1紙面額400萬元之系爭本票交付原告以為履約保證，惟本訴被告薪傳盛公司於簽約後，擅自變更系爭房屋之建造執照上之「店舖(G3)、住宅(H2)」之特定使用用途，為「住宅(H2)」用途（，且系爭房屋亦有如上四、五、六（即本訴原告所主張之四、五、六）所示之瑕疵，該等瑕疵經通知本訴被告薪傳盛公司均無法補正，嚴重影響原告等之權益，且系爭房地現經本院103司執第37340號執行事件查封執行在案，已無法依約交付系爭房屋，亦屬給付不能，故原告爰依民法第359條、227條及給付不能等規定暨系爭契約書22條第2款之約定，解解除系爭契約，並請求返還價金，賠償法定利息，求判決命如本訴之先位聲明所示等語。被告薪傳盛公司則以本訴被告薪傳盛公司於簽約同時已告知原告本系爭房屋建案已在變更作業當中，是本訴原告知曉本訴被告薪傳盛公司就系爭房屋為變更設計之事。且系爭房屋用途及類組別由G3、H2變為H2，並不損及對造權益，故系爭契約標的之給付，不違債之本旨，是系爭房屋就其實際上之價值、效用、品質並無任何減損，再者，依系爭契約所示，本件尚未達交屋之期限，且系爭房地件亦尚未給付，故無不完全給付及瑕疵擔保之問題，是本訴原告之先位聲明請求，並無理由等語抗辯。
三、經查：㈠原告等所主張其等於100年12月24日，與被告薪傳盛公司訂
立系爭契約，買賣之標的物係系爭房地，總價為830萬元，原告業依約已簽發面額為400萬元之系爭支票交由本訴被告薪傳盛公司收執獲兌，作為定金及價金之一部分給付，而被告薪傳盛公司亦簽發1紙面額400萬元之系爭本票交付原告以為履約保證，及系爭房屋之原核准建照係彰化縣政府（100）府建管（建）字第0000000號，，其因本訴被告被告薪傳盛公司申請變更系爭房屋之建造執照上，並經彰化縣政府以（101）府建管（建）字第0000000號建造執照變更之，其上二者之使用用途記載不同，且系爭房屋之狀況係同於彰化縣政府以（101）府建管（建）字第0000000號建造執照，暨系爭房地現經本院103司執第37340號執行事件查封執行在案等情，有其提出系爭契約書影本、支票收訖簽回單影本、系爭本票影本、彰化縣政府（100）府建管（建）字第0000000號建造執照影本，彰化縣政府（101）府建管（使）字第0000000號使用執照影本及工地照片及本院所函調系爭房屋原核准建照【即係彰化縣政府（100）府建管（建）字第0000000號建造執照】及變更後之建造執照【即彰化縣政府以（101）府建管（建）字第0000000號建造執照】等相關附件資料影本可證（見卷一第12頁-47頁；彰化縣政府函附卷一第241頁，但相關資料則附卷外）。且為被告薪傳盛公司所不爭執，故原告此部分之主張，堪認為真實。
㈡按移轉不動產所有權之移轉證記，係不動產買賣之重要履行
義務，此觀民法第348條之規定自明。另「土地所有權之移轉，於使用執照取得至台糖公司將合建土地移轉至本公司名下，除另有約定者外，應於一個月內備妥文件申辦有關稅費及權利移轉登記」、「房屋所有權之移轉，於使用執照取得至台糖公司將合建分得房屋移轉至本公司名下，一個月內備妥文件申請有關稅費及權利移轉登記」，為系爭契約第11條所明定。而系爭房地之房屋（建物）部分及土地部分，已分別於101年12月25日、102年1月18日移轉所有權登記於被告薪傳盛公司名下，有彰化縣北斗地政事務土地所有權狀、建物所有權在卷可證（見卷一第90頁-92頁），且參之被告薪傳盛公司所簽發用擔保履約之系爭本票，非但其上書載「僅供店奕墅買賣契約履約保證用」，且到期日係101年12月24日，此有上開系爭本票可佐，是至遲在原告等提起本件訴訟即102年6月19日前，系爭房地之移轉所有權期限即已屆至，故顯見被告薪傳盛公司所辯交屋之期限，係於「移轉登記完成二個月內」，系爭房地未完成移轉登記，故尚未達交屋之期限，是未至履行期限等語，應屬有誤，殊不足取。
㈢按不動產實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔
或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。實施查封後，第三人未經執行法院允許，占有查封物或為其他有礙執行效果之行為者，執行法院得依職權或依聲請排除之。強制執行法第113條準用第51條第2、3項規定甚明。準此，不動產實施查封後，第三人違背查封效力，就查封物取得所有權或其他物權登記，有礙執行效果者，對於債權人不生效力，第三人不得以其所有權或其他物權對抗債權人。是執行法院自得不待塗銷第三人之所有權或其他物權登記（回復債務人所有之原狀），即續行拍賣程序。謂「債權人」，解釋上應兼指聲請強制執行之債權人及拍定人而言（參照最高法院99年度台抗字第340號民事裁判要旨；最高法院94年度台上字第1924號民事裁判要旨），次按不動產被查封者，依土地登記規則第128條之規定，在法院撤銷查封前，登記機關不准申請移轉登記，債務人既無從為移轉登記之履行，債務人係處於給付不能之狀態。且所謂給付不能，係指在給付期或債務人得為給付之時期有不能給付之情形而言，若在此等時期，給付已屬不能，當然發生給付不能之效果，縱嗣後回復為可能給付，亦無從變更此已發生之法定效果。另因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。民法第226條、256條亦分別定明文。查：系爭房地現經本院103司執第37340號執行事件查封執行在案，迄本件最後言詞辯論期日止，尚未撤銷查封，已如上述，且該事由係因可歸責於被告薪傳盛公司所致，是依上開說明，該系爭房地對被告被告薪傳盛公司已屬給付不能。其既已屬民法第226條之給付不能，則原告等主張解除系爭契約，並依契約解除後回復原狀之法律關係，請求被告薪傳盛公司返還原告已付之價金及法定遲延利息，應屬有據。
㈣系爭契約書上第1條記載『二、房屋坐落：同前述基地內「
店奕墅」編號B1共計壹戶，其主管建築機關核准（100）府建管（建）字第0000000號建造執照」，其後附件亦係上開建造執照所示之附件，有原告所提之系爭契約書可證（見卷工第15頁-18頁）及附件（見卷一42頁-43頁，此同於卷二124頁-125頁），是原告等與被告薪傳盛公司所簽訂之系爭契約，其標的應係如彰化縣政府（100）府建管（建）字第0000000號核發建造執照所示之建物，而被告薪傳盛公司雖抗辯稱簽約時已告知原告本系爭房屋建案已在變更作業當中，原告當知簽約後，被告公司會為變更設計之舉等語，惟並未提出任何有利證據證明之，故被告薪傳盛公司此部分之辯詞，當不可採信。
㈤比照系爭房屋於原經彰化縣政府（100）府建管（建）字第
0000000號核發建造執照及後經變更設計，經彰化縣政府（101）府建管（建）字第0000000號變更建照執照之內容，其大致有如下差異之變更：⒈建照執照申請書：建築物用途：店鋪（G3）住宅（H2），變更為住宅（H2）。⒉建築物變更設計申請書及概要表：騎樓：使用類別-人行道、樓層高度
4.25m變更為3.6m；壹層-店鋪、住宅變更為住宅（H2）；壹層-樓層高度4.5m變更為3.85m；貳層-住宅、樓層高度3.2m變更為3m；參層-住宅、樓層高度3.2m變更為3m；肆層-住宅、樓層高度3.2m變更為3m；伍層-住宅、樓層高度3.2m變更為3m，此有本院所函調系爭房屋原核准建照【即係彰化縣政府（100）府建管（建）字第0000000號建造執照】及變更後之建造執照【即彰化縣政府以（101）府建管（建）字第0000000號建造執照】等相關附件資料影本可證（見卷二第42頁-64頁；彰化縣政府函附卷一第241頁，但相關資料則附卷外）。且被告薪傳盛公司亦不爭執認系爭房屋之現狀係如彰化縣政府（101）府建管（建）字第0000000號變更建照執照之內容所示狀態等情（見卷二第93頁背面，103年3月12日之筆錄），是系爭房屋之建造執照所載之使用用途及屋體結構均與系爭契約書上第1條所載之買賣標的不同。
㈥又查，建築物之用途係住店鋪其價值必大於用途係住宅者，
因店鋪得為營商登記，而使用用途係記載為住宅者，欲以之向有關機關聲請營商登記，必受相關限制，是二者之價值，當不可同日而語，再者，系爭房屋現狀之各樓層高度，比系爭房屋原經彰化縣政府（100）府建管（建）字第0000000號所核發建造執照所示各樓層高度，減低於0.2m至0.65m不等，此確實大大減少使用空間，是該等情形，非但已屬不能補正事項，且其之瑕疵當屬重大。故顯見被告薪傳盛公司所辯系爭契約標的之給付，不違債之本旨，且亦無瑕疵，再者，未為危險移轉即交，對造主張瑕疵擔保亦無理由云云，應委不足取。
㈦按依民法第354條第1項規定，出賣人自負有擔保其物，依第
373條危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，及滅失或減少通常效用或契約預定效用之瑕疵。系爭房地在買賣雙方簽約後交付前，出賣人既未經買受人同意，變更設計，顯已違反其債務本旨，有減少契約預定效用之瑕疵，此瑕疵且非無關重要者。買受人催告出賣人補正該瑕疵，該瑕疵無法補正或經出賣人拒絕補正後，以該瑕疵為原因解除系爭房地買賣契約，核與民法第359條規定，尚無不合。此為實務近來之見解（參見最高法院民84年度台上字第1334號民事裁判）。是原告等以系爭房地有上開瑕疵，非但該瑕疵無法補正，且經催告補正，亦無結果為由，主張依第359條規定，解除系爭契約，並依契約解除後回復原狀之法律關係，請求被告薪傳盛公司返還原告已付之價金及法定遲延利息，則屬有據。
四、綜上所述，原告請求被告嵩濤公司應給付原告二人19萬元整，及自本訴狀繕本送達翌日即102年6月26日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另依依給付不能、瑕疵擔保之規定，主張解除系爭契約，並請求被告薪傳盛公司應給付原告二人400萬元整，及自本訴狀繕本送達翌日即102年6月26日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。為有理由，應予許准。另原告等既係請求就其主張權利擇一判決，故其他權利之主張是否適當，亦不予以論究，附此說明。
五、就被告被告嵩濤公司敗訴判決部分，係本於被告嵩濤公司認諾所為之判決，爰依職權宣告假執行；另就被告薪傳盛公司敗訴判決部分，原告等及被告薪傳盛公司分別陳明願供擔保請准為假執行，及免為假執行之宣告，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
貳、關於備位之訴部分：本訴部分雖另有預備之訴，惟原告就先位之訴既獲勝訴判決，則本院自不審究預備之訴部分。
乙、反訴部分：
一、反訴原告薪傳盛公司主張其與反訴被告等於100年12月24日訂立房屋土地預定買賣合約書，總價830萬元，反訴被告等已付400萬元，且於反訴原告依約通知反訴被告等辦理所有權移轉登記時，反訴被告等即應依契約第11條第4項第2款約定配合辦理貸款430萬元，但因反訴被告等拒絕辦理，爰依兩造所簽之委託代辦貸款契約書第5條約定，訴請反訴被告等一次付清所餘430萬元等語。反訴被告等則以其等一再請反訴原告薪傳盛公司能立即修補上述嚴重之瑕疵，惟反訴原告薪傳盛公司號置之不理，故其等業已依法解除系爭契約，是反訴原告之請求，應屬無由等語抗辯。
二、經查：㈠按當事人欲行主張彼此間所成立之契約中，其內容所約定權
利，原則上當已該契約尚屬有效成立（在終止契約之情形，則以尚可主張終止前之權利），若彼此所成立之契約，並未生效，或溯及無效，則因該契約不復存焉，故當無從再行主張契約所約定之權利。
㈡本件反訴原告薪傳盛公司與反訴被告等所簽訂之系爭契約，
業經反訴被告依給付不能、瑕疵擔保之規定予以解除，已如前述，是系爭契約既經解除，而溯及無效，則反訴原告依法尚需負回復原狀之義務，則何來再行依系爭契約而主張反訴被告等給付所餘430萬元之憑據。是反訴被告等所辯，尚可採。
三、從而，反訴原告訴請反訴被告等二人應給付430萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。洵屬無據，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，即失所附麗，併予駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
卯、據上論結，本件本訴原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第389條第1項第1款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 6 日
民事第四庭 法 官 洪志賢以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 6 日
書記官 蔡亦鈞