臺灣彰化地方法院民事判決 102年度重訴字第200號原 告 江坤圳
江錫添上二人共同訴訟代理人 劉豐綸律師被 告 祭祀公業江知高
祭祀公業江德音上二人共同法定代理人 江崇銘上二人共同訴訟代理人 黃英傑律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，本院於民國103年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告江坤圳、江錫添對坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地各有權利範圍1/12之所有權。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣被告祭祀公業江知高、祭祀公業江德音名下土地如附表所示，其○○○鎮○○段○○○○號土地，地目建，重測前○○○鎮○○段○○○號（再前○○○鎮○○○段○○○○號）土地○○○鎮○○段○○○○號土地，建目田，重測前○○○鎮○○段○○號（再前○○○鎮○○○段○○○○○○號）土地。○○○鎮○○段765、766地號土地，因彰化縣政府民國102年11月14日府地權字第0000000000號函公告徵收而分割出○○段00000地號土地（分割自原○○段000地號土地）、○○段00000地號土地（分割自原○○段000地號）。而原圳南段765、766地號土地在日據時代原本為同一塊（番仔崙庄第123番），於日據時代分割成番仔崙庄123番及番仔崙庄第123-1番土地。在日據時代番子崙庄123番、123-1番土地即登記為被告祭祀公業江知高、祭祀業江德音所共有。再於42年間，政府依據實施耕者有其田條例由政府放領，被告祭祀公業江知高、祭祀公業江德音之名下番子崙段123-1地號土地，各被徵收權利範圍874/4136，故渠等權利範圍各剩1194/4136。
二、查於日據時代大正年間（契約書未載年、月、日，僅載大正年）被告祭祀公業江知高之派下員江麟、江玉琛、江土、江啟四人（為甲方）；被告祭祀公業江德音之派下員江玉芳、江玉書、江玉賢、江玉搖、江慶三、江慶昌、江慶章、江獻瑞八人（為乙方）與江天來（為丙方）將應是三方所共有之番仔崙庄第123番土地（土地面積五分貳厘四毛五），因當時土地調查時誤謬申告為甲乙共業，協議愿以業主權參分之一讓與於丙加入丙為共業主。由三方所簽之「土地持分權讓與契約書」書第壹條載「甲及乙以末尾土地表示之土地持分權參分之壹讓與丙為共業主之事。」、第貳條「本契約之土地分作東西參段其東段歸甲中段歸乙西段歸丙耕作不得紛爭之事。」、第五條載「本土地係是契約當事者共有應份之業但土地調查時誤謬申告為甲乙共業，這回雙方協議愿將此業主權參分之壹讓與於丙加入丙為共業主之事。」、「土地表示: 武東堡番仔崙庄第壹貳參番。土地調查當時之地目建物敷地五分貳厘四毛五」明白記載為憑。從第五條載「本土地係是契約當事者共有應份之業但土地調查時誤謬申告為甲乙共業，這回雙方協議愿將此業主權參分之壹讓與於丙加入丙為共業主之事。」可知，契約當事人均承認原告之祖先江天來原本就是共有番仔崙庄第123番土地，是因當初土地調查時誤謬申告而產生錯誤。且由上開「土地持分權讓與契約書」第壹條載「甲及乙以末尾土地表示之土地持分權參分之壹讓與丙為共業主」，可知被告等同意將番仔崙庄第壹貳參番土地持分權三分之一讓與原告祖先江天來。又從契約書載「土地表示: 武東堡番仔崙庄第壹貳參番。土地調查當時之地目建物敷地五分貳厘四毛五」與地政事務所資料載「番地123，甲數5245」變「番地123、甲數1004」及「番地123-
1、甲數4241」相符。顯見當初「土地持分權讓與契約書」之契約標的包含「番地123」及「番地123-1」（即包含現○○段0000000000000000000地號土地。）。
三、又查江天來育有二子：長男江老、二男（螟蛉子）江子桂，江天來於大正十一年十二月十五日死亡，戶主由江老續。而江子桂於大正十二年一月十二日分戶。江老（於昭和2年死亡）育有一女：養女江碧蓮；江子桂（於昭和20年死亡）育有一子江木全。江木全之妻為江張明珠，並育有長女江月鴦、長男江坤圳（原名江圳卿）、次女江月霞、次男江錫添。江木全則於96年9月23日死亡。江張明珠、江月鴦、江坤圳、江月霞、江錫添為其繼承人。
四、再查江天來於大正十一年十五日死亡後，江老與江子桂就江天來所留之財產為分析（江子桂才於大正十二年一月十二日分戶），就「土地持分權讓與契約書」所載江天來所有「番仔崙庄第123番土地（土地面積五分貳厘四毛五）之3分之1權利」，分歸江子桂所有。江子桂死亡後由江木全繼承取得。此從「土地持分權讓與契約書」正本、番子崙大字第壹貳參地號土地之土地所有權狀正本（三十六年十月二十五日發）均在江木全手中（現在原告手中），且江子桂一脈均住在系爭○○段000地號土地上（當時為番子崙庄）。而江老一脈住在另一處（當時為三塊厝庄），並非住在系爭土地。相關稅金也都由江木全及原告繳納即可佐證。是故，江木全就「番仔崙庄第123番土地（土地面積五分貳厘四毛五）之1/3權利」有所有權。而江木全於96年間死亡，由原告二人繼承上開「土地持分權讓與契約書」，原告二人各取得權利範圍2分之1。
五、如前所述「番仔崙庄第123番土地（土地面積五分貳厘四毛五）」即包含現○○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地。是故，原告江坤圳、江錫添○○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，各有權利範圍6分之1之所有權。
六、是被告祭祀公業江知高、祭祀公業江德音○○○鎮○○段
765、765-1地號土地現登記權利範圍各2分之1。然依上開「土地持分權讓與契約書」被告等對圳南段765、765-1地號土地，應該只有權利範圍3分之1。是故被告等之權利範圍，實際上各多了權利範圍6分之1（1/2-1/3=1/6）。被告祭祀公業江知高、祭祀公業江德音各應將○○段000地號土地權利範圍12分之1，移轉給原告江坤圳；被告祭祀公業江知高、祭祀公業江德音各應將○○段000地號土地權利範圍12分之1，移轉給原告江錫添。（○○段00000地號土地將被彰化縣政府徵收，故不請求移轉。）
七、且被告祭祀公業江知高、祭祀公業江德音○○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地於耕者有其田條例放領前登記權利範圍各2分之1（4136分之2068）。被告祭祀公業江知高、祭祀公業江德音○○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地，應該只有權利範圍3分之1（即4136分之1378）。被告等實際上各多了權利範圍4136分之690（2068/0000-0000/4136=690/4136）。是故，被告祭祀公業江知高、祭祀公業江德音各應將○○段000地號土地權利範圍4136分之345，移轉給原告江坤圳；被告祭祀公業江知高、祭祀公業江德音各應將○○段000地號土地權利範圍4136分之345，移轉給原告江錫添。（○○段00000地號土地將被彰化縣政府徵收，故不請求移轉。）
八、復查於102年間，原本由原告所繳交之○○段000地號土地之地價稅繳款書，納稅義務人均載: 「祭祀公業江知高江德音使用人江坤圳江錫添」，於102年地價稅繳款書竟改為「納稅義務人: 祭祀公業江知高管理人江崇銘」，並由被告祭祀公業江知高、祭祀公業江德音現管理人江崇銘所委託之人向原告表示：原告無權占用系爭土地，要求原告購買土地，否則被告等要出賣，要求原告歸還土地，致原告權利將受損。
九、第按民事訴訟法第247條規定「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」。民法第767條規定「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之」。本件被告等之管理人所委託之代書，否認原告等對坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地有所有權，顯然有法律關係之存否不明確，原告等主觀上認在法律上之地位有不安之狀態。且此種不安狀態，能以確認判決將之除去。原告等2人自得提起本件訴訟。
十、有關契約書中江天來之父與戶籍謄本所載不同，應是記載有誤或簡、繁之不同，推測「怣」是「戇」的簡體字。據原告上網查教育部網站中:臺灣閩南語常用詞典載:詞目:
「戇大呆」，其異用字:「怣大呆」「戇大獃」「怣大獃」。顯見「戇」與「怣」是相同、相通。況契約書立約人是「江天來」，與其父無關。此從「土地持分權讓與契約書」正本、番子崙大字第壹貳參地號土地之土地所有權狀正本（三十六年十月二十五日發）均在江木全手中（現在原告手中），且江子桂一脈均住在系爭○○段000地號土地上（當時為番子崙庄）即可佐證。又契約書雖未記載製作之年、月、日。然依民法第一百五十三條規定「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即成立。況卷內契約書明確記載「大正」，顯見契約製作日期在大正期間。至於卷內契約書之簽名若出於同一人手筆，乃是因代書人所寫所致。然印文大小不同、字體也不同，應非統一代刻。且該契約書貼有「印花」之類，另有權狀正本，這是當時的管理人申請出來後所給的，顯見為真正。另查、江天來於大正十一年十二月十五日死亡，應是尚未登記給江天來就死亡。江天來的父親在族譜中記載日據時期過繼給江有義，這個戶籍謄本上沒有記載，戶籍謄本上寫生父為江怣。
、從卷內「土地持分讓與契約書」之立契約書人中載「江天來」為契約當事人。又系爭契約書第五條載「本土地係是契約當事者共有應份之業但土地調查時誤謬申告為甲乙共業，這回雙方協議愿將此業主權參分之壹讓與於丙加入丙為共業主之事。」契約書旁記載「契約收執人，長房江天來參房江麟四房江献瑞」可知，契約當事人均承認原告之祖先江天來為四房之長房（二房因無子嗣），江天來原本就是共有番仔崙庄第123番土地，是因當初土地調查時誤謬申告而產生錯誤。是故，江天來原本就是土地所有權人，故無時效之問題。又契約書第一條載「土地持分權參分之壹讓與丙為共業主」，顯然是表明願將土地3分之1權利過戶還給江天來，以符合事實，並非贈與之意。是故，契約書第一條載「…（但無償讓與）」僅是表示不是金錢交易。被告主張「撤銷贈與」與法不符。另日本民法第一百七十六條規定「物權之設定及移轉，僅依當事人之意思表示而發生效力。」顯見「土地持分讓與契約書」中當事人意思表示合意即發生土地所有權移轉效力。
、如起訴狀所述，原告等為江天來之子孫，原告持有「土地持分權讓與契約書」正本、番子崙大字第123地號土地所有權狀正本，及長期占有使用系爭土地之事實。自是基於繼承而取得。被告稱「蓋契約書及權狀之持有或出於代管、質押、借出、盜取…等均有可能，至於曾居住於系爭土地上亦可能出於租用、借用、無權占有…等情。」純屬臆測，毫無根據。
據台灣民事習慣調查報告「(五八)螟蛉子與親生子間之財
產分配，各人應平等(明治三四年控民字第二九七號，同三五年一月一七日判決)。(五九)依舊習慣，不問親生子與螟蛉子，平均繼承父之遺產(大正六年控民字第四三○號，同年一一月二二日判決)…綜上言之，於鬮分財產時，並不區別親生與否;於親生子間既無嫡庶之入，又無長幼之別;即在養子間，亦未因過房子與螟蛉子而設有差別待遇。」是故，江子桂對江天來之財產有繼承權。
如起訴狀七所述:江天來育有二子:長男江老、二男(螟蛉
子)江子桂。江天來於大正十一年十二月十五日死亡。戶主由江老續。而江子桂於大正十二年一月十二日分戶。顯見江老與江子桂就江天來所留之財產已為分析(江子桂才於大正十二年一月十二日分戶。)此有台灣民事習慣調查報告「鬮分發生數家分立之結果，各家因而另立家計，判例上仍沿用前清律文之「別籍異財」一語。所謂別籍係另設戶籍，而異財乃財產分異或分析之意。…(一三七)依舊習慣法上，家已鬮分其家產並分爨者，當然發生一家之分立，當時原應辦理戶口簿上分戶之手續，而未辦理之故，戶口簿上仍載為家屬時，其請求自戶口簿上分離，與新要求分戶創設之情形相異，戶主有協助其辦理分戶手續之義務(大正四年控字第五七七號，同年一二月六日判決。上述判例旨在闡明:分戶為鬮分當然之結果，仍著眼於實質而對予以定義。)是故江老與江子桂當年分析財產時，就上開「土地持分權讓與契約書」所載江天來所有「番仔崙庄第123番土地(土地面積五分貳厘四毛五)之1/3權利」，分歸江子桂所有。(江子桂死亡後由江木全繼承取得。)此從「土地持分權讓與契約書」正本、番子崙大字第壹貳參地號土地之土地所有權狀正本(三十六年十月二十五日發)均在江木全手中(現在原告手中)，且江子桂一脈均住在系爭○○段000地號土地上(當時為番子崙庄)。而江老一脈住在另一處(當時為三塊厝庄)，並非住在系爭土地。相關稅金也都由江木全及原告繳納即可佐證。是故，江木全就「番仔崙庄第123番土地(土地面積五分貳厘四毛五)之1/3權利」有所有權。是故被告答辯所述純屬無據。
、按最高法院民事判決100年度台上字第486號「……原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張游建長、游貽成、游景喜、游進豐、游添城之先祖游媽進，上訴人游景來、游景木之父游貽旺，上訴人游四海、游天祥、游米國、游義勝之先祖游春清，上訴人游來發之先祖游禎迎，上訴人呂藤、呂信雄之父呂范煒，上訴人游青嵩之先祖游建英原均為系爭公業派下之事實，為被上訴人所不爭執，堪信為真實。兩造爭執者，厥為兩造先祖間有無讓與派下權之事實及該項讓與是否有效。查被上訴人主張上訴人之先祖讓與派下權予其先祖游梯，業據提出日據時期昭和十二年十月二十日、昭和十三年一月十日、昭和十三年九月二十五日及民國三十五年十月間之歸就證書及領收證各四件為證（以上依序稱為附件一至四），上訴人雖否認其真正，惟按私文書經他造否認者，固應由舉證人證明其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。」本件原告等所提「土地持分讓與契約書」係遠年舊物(原告不可能臨訟偽造)，另行舉證實有困難，且上有貼印花，又從番子崙大字第壹貳參地號土地之土地所有權狀正本(三十六年十月二十五日發)均在江木全手中(現在原告手中)，且原告及祖先長期占有系爭土地之事實等情，鈞院應可依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷原告所提「土地持分讓與契約書」為真正等語。
依江東興公族譜中第214頁至234頁族譜比對原告所提「土地持分讓與契約書」中相關人員大略如附件所示。由上開族譜可知江明珠有四子:長子江有義、次子江有迪、參子江有信、四子江有山(即江德音)。江有義之嗣子江天來。
江有迪已「過房」。江麟、江玉琛(或深)、江土、江啟為江有信之子孫。江玉芳、江玉書、江玉賢、江玉搖、江慶
三、江慶昌、江慶章、江獻(或献)瑞為江有山之子孫。從上開「土地持分讓與契約書」旁載「契約收執人長房江天來參房江麟四房江献瑞」，可知該契約當事人均承認原告之祖先江天來為四房中的長房(即承認江天來為江有義之嗣子有繼承權身分)。
又從上開「土地持分讓與契約書」載「共業主江知高派下
江麟、江玉琛、江土、江啟四人為甲」與上開族譜江明珠之參子江有信之子孫相符;又載「共業主江德音派下江玉芳、江玉書、江玉賢、江玉搖、江慶三、江慶昌、江慶章、江献瑞」與上開族譜江明珠之四子江有山(即江德音)之子孫相符。
被告稱「被告之祖先江献瑞乃江德音之子、江知高之孫，
且擔任祭祀公業江知高、祭祀公業江德音之設立人兼管理人，則原告所提契約書中甲方四人中竟無江献瑞即與事實不符。」然查、遍查土地謄本並無江献瑞為「設立人」之記載，其主張顯然虛偽不實。又土地謄本雖載江献瑞為「管理人」然記載為「管理人」並不表示該「管理人」即為派下員。又依原告所提「土地持分讓與契約書」可證上開說法完全與事實不符。
原告我們提出祖譜，可以看出確有相關的人員，我們不可
能去偽造這份契約書。祖譜上也說江天來是江有義的嗣子，江有義和江戇是否同一人，原告沒有戶籍資料可查，目前戶籍只有記載江怣。但此合約書很明顯的就是江天來有關，與江怣無關，按照當時日本民法第176條只要合意就可以轉讓。當時有可能不知道分割成兩塊土地，但契約面積是相符的。且契約書年代久遠，不可能是近年偽造出來，當時的人是死是活原告也不知道，不可能偽造。但是祭祀公業的清理有無違法原告會另外檢視，後來被告清理派下員的部分，也不能推翻原告當時立的契約。當時日據時代的契約意思表示成立，原告就取得土地所有權。
、並聲明：
㈠ 請求確認原告江坤圳、江錫添對坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地各有權利範圍6分之1所有權。
㈡ 被告祭祀公業江知高、祭祀公業江德音各應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地權利範圍12分之1，移轉給原告江坤圳。
㈢ 被告祭祀公業江知高、祭祀公業江德音各應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地權利範圍12分之1，移轉給原告江錫添。
㈣ 被告祭祀公業江知高、祭祀公業江德音各應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地權利範圍4136分之345，移轉給原告江坤圳。
㈤ 被告祭祀公業江知高、祭祀公業江德音各應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地之權利範圍4136分之345，移轉給原告江錫添。
貳、本件被告則以：
一、確認所有權部分：系爭土地所有權始終均登記於被告名下，原告請求確認對系爭土地所有權存在，明顯違反民法第758條規定，原告此部分訴訟顯無理由。
二、請求移轉所有權登記部分：
㈠ 原告主要之請求權基礎，乃其所提「土地持分權讓與契約書」（下稱契約書），然該契約書並非真正，其理由如下：
⒈契約書中江天來之父為「江戇（ㄓㄨㄤˋ）」，與江天來
之戶籍謄本中其父「江怣（ㄧㄡˊ）」兩者顯非同一，則原告等人並非「江戇」之子孫，豈能繼承「江戇」之財產。姓名乃「專有名詞」，不能以字義相通而證明為同一人：原告硬拗「戇」與「怣」字義相通，而忽略其字形、字音均不同，竟稱「江戇」與「江怣」為同一人，又未能舉證證明其說，其主張已屬無稽。況且姓名乃專有名詞，縱屬同名同姓未必同一人，更何況江戇與江怣其名顯非同一。倘若原告主張字義相通即屬同一人，難道江戇、江呆、江獃、江怣均為同一人？難道蔣經國與蔣緯國也屬同一人？難道「罔腰」與「罔市」也是同一人？李登輝與李炳輝也是同一人？「中華民國」與「中華人民共和國」也是同一國？況且原告於103年1月14日庭訊中自承「族譜中記載日據時期過繼給江有義」，顯見原告之曾祖父江天來乃係「江有義」之養子，更無權繼承生父之財產。
⒉未記載製作之年、月、日。
⒊相關人員簽名均出於同一人手筆、印文多為圓印及楷體印
文似出於統一代刻，被告均否認其真正，則該契約書應未合法成立。
⒋系爭土地自明治38年（民前7年）即已登記祭祀公業江知高
及祭祀公業江德音所共有，當時江天來已36歲非年幼無知之人，如其確有權利何以未立即主張？⒌原告雖持有「土地持分權讓與契約書」正本、番子崙大字
第123地號土地所有權狀正本，及曾居住系爭土地等情，但均不足以證明對系爭土地所有權。蓋契約書及權狀之持有或出於代管、質押、借用、盜取...等均有可能，至於曾居住於系爭土地上亦可能出於租用、借用、無權占有.. .等情形。
⒍原告所提「土地持分權讓與契約書」其性質乃屬私文書，
其簽名、蓋章既為被告所否認，應由原告負責證明其簽名、蓋章之真正。原告竟主張該契約書貼有「印花」即可認為真正，顯與民事訴訟法第358條第1項規定有違。（況且日據時代之印花，舊貨市場多有販售，取得不難）。
7.若依該契約書第四條前段稱「本土地係江益三堂之香祀業」，意指系爭土地地主應屬「江益三堂」之公業，卻又於第五條前段稱「本土地係契約當事者共有應份之業」，意指系爭土地乃江知高派下、江德音派下、江戇三方共有。
同一土地在前後條款中竟為不同所有權之描述，其矛盾至明。
8.系爭土地於明治39年11月25日即已分割為番仔崙123番地（面積0.1004甲）及123之1番地（面積0.4241甲），該讓與契約書如在大正年間簽訂，不可能不知道該系爭土地業早已分割為兩筆，但該契約書竟將土地標示記載為明治39年之前之筆數及面積，顯有矛盾應屬不實之作。
9.被告之祖先江献瑞乃江德音之子、江知高之孫，且擔任祭祀公業江知高、祭祀公業江德音之設立人兼管理人，則原告所提契約書中甲方四人中竟無江献瑞即與事實不符。
10.原告既無法證明系爭土地在日據時代土地調查前，江戇業已取得系爭土地三分之一所有權，亦無法證明江戇與江怣為同一人，更無法證明江天來出養為江有義之養子後為何仍可繼承江戇系爭土地全部財產（且難道江戇無其他子女）？又江天來之繼承人多人，何以對系爭財產之繼承權均歸原告二人？凡此種種疑點均非原告所可規避，原告自應盡其舉證之責任。
11.原告雖舉最高法院100年度台上字第486號判決略謂「．．．私文書經他造否認者，固應由舉證人證明其真正，但如係遠年舊物，另行舉證有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。」，上開判決要旨尚未選為判例應無凌駕民事訴訟法第358條第1項規定之效力。
縱依上開判決之見解，不論原告所提契約書是否為遠年舊物或臨訟偽造，單就該契約內容已有諸多矛盾不實之處，即明其偽；況且江天來如於大正年間簽訂此約，為何該契約歷經江天來、江老及江子桂、江木全、江坤圳及江錫添等四代多人近百年時光，均未曾主張權利以儘早取得系爭土地三分之一權利？依此經驗法則亦可判斷該契約書絕非真正可信。
12.原告所提族譜部分有載明是祭祀公業江東興的資料，被告認為與本案沒有直接的關係，且該族譜是私文書是依照宗親之間的口耳之間記載而來，正確性有疑義，這僅多當參考不能當證據。再者，本件原告提出的土地權讓與契約書，也不是真正，不能排除是依照江東興祖譜來偽造的行為，所以被告認為原告證據不足。祭祀公業江知高、江德音，已經由被告由祭祀公業條例清理完成，由員林鎮公所核發派下員證明書，這方面員林鎮公所的證明力應高於原告提出的私文書。明治38年才有土地所有權登記，原告到目前為止沒有辦法提出他們曾經登記過三分之一的所有權事實，原告主張有所有權應無根據也應消滅時效。原證十一，江怣在明治30年已經死亡，日本國在明治38年才開始所有權登記，所以江怣從來沒有登記為所有權人，開始登記就是被告兩人所有。江献瑞是設立人也有經過公告，也無人疑義。
㈡退一步言，假設該契約書為真，原告仍無權請求，其理由如下：
⒈該契約書既為大正年間所製，其中江天來於大正十一年十
二月十五日死亡，則該契約書勢必在此之前即已簽訂，距今已逾九十年。被告主張消滅時效之抗辯，原告已無權請求。
⒉再觀諸該契約書第一條載明「無償讓與」，又依民法第40
6條規定「一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約」，即為贈與契約，前開「讓與契約」既屬無償契約，自應定性為贈與契約，依民法第408條第1項規定，於贈與物之權利移轉前，贈與人得撤銷其贈與，被告主張撤銷贈與，原告仍無權請求。再者，原告所提「土地持分讓與契約書」其名稱、前言第四行、第一條、第五條第三行均記載「讓與」而非「返還」，顯見未為讓與行為前，原告確無合法所有權存在。退萬步言，原告對系爭土地之繼承權如遭被告侵害，依民法第1146條規定，其繼承回復請求權亦已消滅時效。
⒊再由原告所提「土地持分權讓與契約書」第四條稱「本土
地係江益三堂之香業」，顯見江天來從來不是本件土地所有權人。
4.又原告於起狀第五頁自承江天來有二子即江老及江子桂，且江老是長子又繼江天來之後擔任家長、江子桂只是養子，原告如何證明本案江戇之財產由江子桂單獨繼承？本案如要主張確認江戇之財產權存在，應以「江戇之全體繼承人」為原告方屬合法。尤其江天來於大正11年12月15日死後，如本案之財產確有分歸江子桂繼承，則江子桂更應該會立即依「土地持分權讓與契約書」辦理繼承登記才對，豈有拖延數十年均不辦理之理！
三、聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事項：
一、被告祭祀公業江知高、祭祀公業江德音名下土地如附表所示。
二○○○鎮○○段○○○○號土地，地目建，重測前○○○鎮○
○段○○○號（再前○○○鎮○○○段○○○○號）土地○○○鎮○○段○○○○號土地，建目田，重測前○○○鎮○○段○○號（再前○○○鎮○○○段○○○○○○號）土地。○○○鎮○○段765、766地號土地，因彰化縣政府102年11 月14日府地權字第0000000000號函公告徵收而分割出○○段00000地號土地（分割自原○○段000地號土地）、○○段00000地號土地（分割自原○○段000地號）。而原圳南段
765、766地號土地在日據時代原本為同一塊（番仔崙庄第123番），於日據時代分割成番仔崙庄123番及番仔崙庄第123-1番土地。在日據時代番子崙庄123番、123-1番土地即登記為被告祭祀公業江知高、祭祀業江德音所共有。再於42年間，政府依據實施耕者有其田條例由政府放領，被告祭祀公業江知高、祭祀公業江德音之名下番子崙段123-1地號土地，各被徵收權利範圍874/4136，故渠等權利範圍各剩1194/4136。
三、江天來育有二子：長男江老、二男（螟蛉子）江子桂，江天來於大正十一年十二月十五日死亡，戶主由江老續。而江子桂於大正十二年一月十二日分戶。江老（於昭和2年死亡）育有一女：養女江碧蓮；江子桂（於昭和20 年死亡）育有一子江木全。江木全之妻為江張明珠，並育有長女江月鴦、長男江坤圳（原名江圳卿）、次女江月霞、次男江錫添。江木全則於96年9月23日死亡。江張明珠、江月鴦、江坤圳、江月霞、江錫添為其繼承人。
四、圳南段765-1、766-1地號土地將被彰化縣政府徵收。
五、101年○○段000地號土地之地價稅繳款書，納稅義務人載:「祭祀公業江知高江德音使用人江坤圳江錫添」，於102年地價稅繳款書改為「納稅義務人:祭祀公業江知高管理人江崇銘」。
六、原告持有番子崙大字第壹貳參地號土地之土地所有權狀正本及土地持分權讓與契約書正本。
七、江木全於96年間死亡，由原告二人與其他繼承人協議，由原告二人繼承上開「土地持分權讓與契約書」之權利，原告二人各取得權利範圍2分之1。
肆、兩造之爭點：
一、原告可否提起本件確認之訴？
二、原告是否為「江戇」之子孫？原告有無權利繼承「江戇」之財產？「江戇」之財產是否由江子桂單獨繼承？江天來是否為系爭土地之所有權人？
三、系爭「土地持分權讓與契約書」是否為真正？
四、被告抗辯時效消滅有無理由？
五、被告依民法第408條第1項抗辯撤銷贈與有無理由？
伍、得心證之理由：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1237號判例參照）。經查，本件原告主張其對系爭765、765-1、766、766-1地號土地有所有權乙節，既為被告所否認，被告並對原告主張無權占用，致原告法律上之地位受有不安，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去，則原告提起本件訴訟自有確認利益。至於原告目前是否已登記為所有權人乙節，並不影響原告能否提起確認之訴之效力，此如同未保存登記建物之原始出資起造人，即便建物未經登記，仍得請求確認所有權存在一般。且原告所有權之取得，依原告之主張係其祖先本來即為土地所有權人，嗣因登記錯誤，始登記在被告名下，故原告其祖先所有權之取得並非因訂立系爭「土地持分權讓與契約書」才取得，從而被告抗辯原告請求確認對系爭土地所有權存在，明顯違反民法第758條規定云云，尚無足採。
二、查如第肆點所示之七項事實，業據原告提出土地登記謄本、舊式地籍資料謄本、土地持分權讓與契約書、番子崙大字第壹貳參地號土地之土地所有權狀、繼承系統表、戶籍謄本、分割遺產契約書、101年、102年地價稅繳款書影本為證，且為兩造所不爭執，堪認為真實。
三、原告主張日據時代大正年間，被告祭祀公業江知高之派下員江麟、江玉琛、江土、江啟四人（為甲方）；被告祭祀公業江德音之派下員江玉芳、江玉書、江玉賢、江玉搖、江慶三、江慶昌、江慶章、江獻瑞八人（為乙方）與江天來（為丙方）將應是三方所共有之番仔崙庄第123番土地（土地面積五分貳厘四毛五），因當時土地調查時誤謬申告為甲乙共業，協議愿以業主權參分之一讓與於丙(即江天來)加入丙為共業主，並訂有土地持分權讓與契約書。再查江天來於大正十一年十五日死亡後，其子即江老與江子桂就江天來所留之財產為分析，就「土地持分權讓與契約書」所載江天來所有「番仔崙庄第123番土地（土地面積五分貳厘四毛五）之3分之1權利」，分歸江子桂所有。
江子桂育有一子江木全。江木全則於96年9月23日死亡。
江張明珠、江月鴦、江坤圳、江月霞、江錫添為其繼承人，嗣由原告二人與其他繼承人協議，由原告二人繼承上開「土地持分權讓與契約書」之權利，原告二人各取得權利範圍2分之1，故被告2人依上開土地持分權讓與契約書，應將765、7662筆土地之應有部分分別各移轉1/12及345/4136予原告二人分別取得等語。被告則否認原告提出土地持分權讓與契約書之真正，且抗辯即便為真正，原告如何證明本案江戇之財產由江子桂單獨繼承？是否應由江戇全體繼承人起訴？原告起訴已罹於時效消滅，且被告主張撤銷贈與，原告不得請求移轉登記等語。經查：
㈠ 原告主張日據時代大正年間，被告祭祀公業江知高之派下員江麟、江玉琛、江土、江啟四人（為甲方）；被告祭祀公業江德音之派下員江玉芳、江玉書、江玉賢、江玉搖、江慶三、江慶昌、江慶章、江獻瑞八人（為乙方）與原告之曾祖父江天來（為丙方）將應是三方所共有之番仔崙庄第123番土地，因當時土地調查時誤謬申告為甲乙共業，協議愿以業主權參分之一讓與於丙加入丙為共業主，並訂有土地持分權讓與契約書乙節，業據原告於訴訟中提出土地持分權讓與契約書正本及番子崙大字第壹貳參地號土地之土地所有權狀正本、江東興公族譜為證。而查，上開土地持分權讓與契約書一開始雖記載「亡江戇之遺子江天來為丙方歸結土地持分權讓與之契約如左」，而依卷附戶籍謄本，原告之曾祖父江天來父親欄雖記載為「江怣」，致生「江戇」與「江怣」是否為同一人之爭議，惟本院審酌系爭土地持分權讓與契約書之當事人既為江天來，並非「江戇」，則原告僅要證明其為江天來之繼承人即可，至於原告之曾祖父江天來與系爭契約書上之江天來是否同一人，本院認原告既能提出系爭土地持分權讓與契約書、番子崙大字第壹貳參地號土地之土地所有權狀、系爭765地號土地101年地價稅繳款書影本，依常理推斷，原告之曾祖父江天來與系爭契約書上之江天來應屬同一人，被告抗辯契約書及權狀之持有或出於代管、質押、借用、盜取...等均有可能，至於曾居住於系爭土地上亦可能出於租用、借用、無權占有...云云，雖非無據，惟若原告之祖父江天來與系爭契約書上所載之江天來非同一人，然原告又同時持有系爭契約書正本、土地權狀正本及繳納地價稅，此種巧合性未免過高得令人難以置信，故本院認原告之舉證已屬足够，若被告仍否認，應由被告舉證推翻，被告對於此點既未能舉證，故本院認原告之曾祖父江天來與系爭契約書上之江天來應屬同一人。至於契約書上記載為「江戇」與戶籍謄本上「江怣」之差異，依原告提出之教育部台灣閩南語常用詞辭典網路資料，「戇大呆」之異用字為「怣大呆」，足見契約書與戶籍謄本之記載不同，應是記載簡、繁不同所致，本院認不影響本院上開之認定。又原告既有番子崙大字第壹貳參地號土地之土地所有權狀正本，且原告提出之系爭契約書經本院當庭勘驗結果，紙張泛黃、破損，年代應屬久遠，衡情不可能臨訟偽造，本院認據此應可推論上開契約書之內容為真正。又上開契約書雖未記載年月日，僅記載大正年間，惟日期本非上開契約書合法生效之必要條件，自不因未記載日期，而影響系爭契約書之效力。另相關人員簽名雖似出於同一人手筆，惟不能排除係書寫系爭契約書之人，一併先將所有契約當事人姓名寫上，再由契約當事人蓋章。此外，上開契約書雖然記載江天來為江戇之遺子，而原告提出之江東興族譜上雖又記載江天來為江有義之嗣子，本院審酌依原告提出之江東興族譜部分內容記載如附件所示，系爭契約書應為長房江有義之嗣子江天來、三房江有信之後代江麟、江玉琛、江土、江啟，四房江玉芳、江玉書、江玉賢、江玉搖、江慶
三、江慶昌、江慶章、江獻瑞所訂立，則江天來當時應係以江有義嗣子之身份訂立，系爭財產也與江有義有關，至於江有義與江戇是否為同一人，或江天來本為江戇遺子，後出嗣給江有義，本院認契約當事人既為江天來，則此部分爭議，自可毋庸審究。
㈡又被告抗辯系爭「土地持分權讓與契約書」第四條稱「本
土地係江益三堂之香業」，顯見江天來從來不是本件土地所有權人，惟該句意思應指系爭土地原本係屬江益三堂之香業，依系爭契約書，甲乙丙三方均應有共有之權利，否則依被告之邏輯，被告二人對該土地豈非亦無權利，故被告此部分抗辯亦委不足取。被告另辯稱系爭土地於明治39年11月25日即已分割為番仔崙123番地及123之1番地，該讓與契約書如在大正年間簽訂，不可能不知道該系爭土地業早已分割為兩筆，但該契約書竟將土地標示記載為明治39年之前之筆數及面積，顯有矛盾應屬不實之作。被告之祖先江献瑞乃江德音之子、江知高之孫，且擔任祭祀公業江知高、祭祀公業江德音之設立人兼管理人，則原告所提契約書中甲方四人中竟無江献瑞即與事實不符等語，惟查，系爭契約書既已載明「土地表示武東堡番仔崙123番地」，面積載「五分貳厘四毛五系」，即足以表明包含番仔崙123番地及123之1番地，而當時契約為何不寫分割後地號，原因可能性很多，亦不能排除為節省書寫上的麻煩而直接寫分割前之地號、面積。再系爭契約書既已有江献瑞之蓋章，且江献瑞亦為契約書乙方當事人之一，足見江献瑞已知悉本件契約之內容，則契約書中縱使甲方部分未載明江献瑞為當事人之一，本院認應對契約之效力不生影響。況且，依契約書之內容，係由江天來與三房、四房之後代子孫來訂立，當時江献瑞既屬四房之子孫，則三房部分未記載江献瑞，亦難謂有誤。至於祭祀公業江知高、祭祀公業江德音之申報資料，依彰化縣員林鎮公所102年12月13日回函，係於102年5月間始申報，系爭契約則為大正時間所訂立，時間相差近百年，且向員林鎮公所之申報資料僅有形式上之效力，並無質上之確定力，被告自難以嗣後之申報資料稱系爭契約書甲方部分未記載江献瑞，即認契約為偽造，本院認被告此部分抗辯均屬無據。
㈢被告另抗辯原告提出江東興族譜為私文書，僅能參考，正
性有疑義，惟本院將被告向員林鎮公所申報之派下全員系統表與原告提出江東興族譜互相對照，被告所申報之派下全員，除訴外人江宗穎之子女及江肇熙子女，與江東興族譜上記載有異外，其餘江東興族譜上均有記載，有些部分江東興族譜則記載更詳盡，而上開不一致部分，或為江東興族譜為85年出版，或為有人新出生或更名不得而知。且上開江東興族譜之記載與系爭契約書上之人名及各房子孫情況又相符，足見其內容有某種程度之真實性，則本院認原告提出之江東興族譜尚非不得作為參考之資料。
四、原告主張江天來於大正十一年十五日死亡後，其子即江老與江子桂就江天來所留之財產為分析，就「土地持分權讓與契約書」所載江天來所有「番仔崙庄第123番土地（土地面積五分貳厘四毛五）之3分之1權利」，分歸江子桂所有乙節，為被告所否認，並抗辯本案如要主張確認江戇之財產權存在，應以「江戇之全體繼承人」為原告方屬合法。查本件原告既係確認自己對系爭土地之所有權應有部分，而非確認江戇之財產權，當由原告自行起訴即可，被告抗辯應由「江戇之全體繼承人」起訴，顯乏依據。又原告主張此部分之事實，係以「土地持分權讓與契約書」正本、番子崙大字第壹貳參地號土地之土地所有權狀正本均在江木全手中（現在原告手中），且江子桂一脈均住在系爭○○段000地號土地上（當時為番子崙庄）。而江老一脈住在另一處（當時為三塊厝庄），並非住在系爭土地。相關稅金也都由江木全及原告繳納為證。惟本院認因土地持分權讓與契約書正本及土地所有權狀正本均只有一張，不可能割裂保管，故原告之父親江木全保有土地持分權讓與契約書正本及土地所有權狀正本，不能排除係繼承人協議由江木全保管，並不足以直接證明上開土地之權利全由江子桂一脈繼承。另地價稅之繳納，亦有可能推由共有人一人繳納，再由共有人分擔，或因江子桂一脈住在系爭土地上，故由江子桂此一脈繳納，與系爭土地之權利是否全由原告繼承，並無必然之絕對關係。另原告主張江老一脈住在另一處（當時為三塊厝庄），江子桂一脈均住在系爭土地上，江子桂於大正十二年一月十二日分戶，顯見江老與江子桂就江天來所留之財產已為分析，惟江天來究竟有多少財產？江子桂與江老如何分析財產？系爭番子崙段之財產與三塊厝庄之財產是否相當？並不得而知，且承上所述，土地持分權讓與契約書正本及土地所有權狀正本均只有一張，不可能割裂保管，故本院仍認江子桂一脈持有系爭土地持分權讓與契約書正本及土地所有權狀正本之事實，仍不能直接推論對系爭土地之權利全由江子脈繼承。此外，原告未提出其他證據證明江天來就系爭土地之權利，全由江子桂繼承，則原告此部分主張即難採信。又查，系爭765地號土地，重測前○○○鎮○○段○○○號，再前○○○鎮○○○段○○○○號土地○○○鎮○○段○○○○號土地，重測前○○○鎮○○段○○號，再前○○○鎮○○○段○○○○○○號土地。而原圳南段765、766地號土地在日據時代原本為同一塊（番仔崙庄第123番），於日據時代分割成番仔崙庄123番及番仔崙庄第123-1番土地，此為兩造所不爭執。而江天來對上開土地原本既有1/3所有權，於江天來死亡後，理由應江老及江子桂繼承，在原告未提出其他更確切之證據證明僅由江子桂繼承之情況下，江子桂應僅取得上開所有土地1/6之權利，江子桂死亡後由江木全一人繼承，江木全死亡後，江木全此部分遺產之權利，原告2人與其餘繼承人又協議由原告2人繼承，則原告2人應僅各取得上開所有土地1/12之權利，故原告起訴請求確認原告江坤圳、江錫添對坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地各有權利範圍1/12之所有權，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、本件原告另依民法第767條規定及系爭土地持分權讓與契約書，請求被告各應將上開765、766二筆土地之所有權屬於原告之部分各移轉登記予原告取得。被告則抗辯民法第408條第1項規定，於贈與物之權利移轉前，贈與人得撤銷其贈與，被告主張撤銷贈與，原告仍無權請求，且本件已罹於時效消滅等語。原告則否認為贈與契約，並否認本件已時效消滅。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定。經查，系爭契約書雖載明為土地持分讓與契約書，然從其第五條載「本土地係是契約當事者共有應份之業但土地調查時誤謬申告為甲乙共業，這回雙方協議愿將此業主權參分之壹讓與於丙加入丙為共業主之事。」，核當時契約當事人之真意應係確認丙方即江天來亦係系爭番仔崙庄123番土地之所有權人之一，而所謂之持分讓與實係將原本屬江天來之所有權返還登記給江天來，故其雖為無償，然根本與贈與無涉，被告辯稱該契約係無償契約，故為贈與契約，被告得依民法第408條第1項規定撤銷贈與云云，顯不足採。次按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第一○七號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。(司法院大法官會議釋字第107、164號解釋分別可資參照)。又按司法院大法官會議釋字第一○七號及第一六四號解釋，謂已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。所謂已登記不動產所有人，係指原已依土地法辦理登記之不動產真正所有人而言，並非指已登記為其名義之不動產所有人而言，良以不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在，苟已依土地法等相關法令辦理登記，其回復請求權或除去妨害請求權即不罹於時效而消滅，以免發生權利上名實不符之現象。另按查在日據時期買受之不動產，於台灣光復後仍由原出賣人登記為其所有者，買受人僅得向原出賣人請求為所有權移轉登記，而不得提起塗銷登記之訴，本院著有五十二年台上字第一○四一號判例。是在台灣光復前出賣不動產者，縱於光復後仍以出賣人名義義辦理所有權登記，其登記仍難認有無效之原因，故買受人僅得依買賣關係請求出賣人辦理所有權移轉登記。縱依日據時期適用之日本民法規定，關於物權之設定或移轉，僅須當事人之意思表示，即生效力。惟既未辦理所有權移轉登記，買受人尚非登記名義之不動產所有人，此與大法官會議釋字第一○七號解釋所謂：「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用」之情形，尚屬有別(最高法院87年度台上字第2313號、71年度台上字第4521號民事裁判要旨分別可資參照)。依前揭大法官會議解釋及最高法院裁判要旨，不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用之前提係該不動產所有人之所有權業已依法登記而言。而查，本件原告之所有權既尚未依法登記，則原告依民法第767條規定及系爭土地持分權讓與契約書，請求被告各應將上開765、766二筆土地之所有權屬於原告之部分各移轉登記予原告，仍有消滅時效之適用。又查，依據系爭土地持分權讓與契約書，僅記載於日據時期大正年間製作，並未記載年月日，而查，大正元年即為民國元年，大正年亦僅有大正元年至大正十四年，接下來則為昭和年，故系爭土地持分權讓與契約書應係民國元年至民國十四年間所製作，即便以民國十四年起算，迄今102年原告起訴時，不論原告依民法第767條規定或系爭土地持分權讓與契約書請求，均已罹於民法第125條規定之15年時效。依民法第144條第1項規定，時效完成後，債務人即被告得拒絕給付。從而，原告依民法第767條規定或系爭土地持分權讓與契約書，起訴請求㈠被告祭祀公業江知高、祭祀公業江德音各應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地權利範圍12分之1，移轉給原告江坤圳。㈡被告祭祀公業江知高、祭祀公業江德音各應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地權利範圍12分之1，移轉給原告江錫添。㈢被告祭祀公業江知高、祭祀公業江德音各應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地權利範圍4136分之345，移轉給原告江坤圳。㈣被告祭祀公業江知高、祭祀公業江德音各應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地之權利範圍4136分之345，移轉給原告江錫添，均屬無據，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後均與前揭判斷無違，毋庸再予一一論述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
民事第一庭 法 官 詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
書記官 黃國源附表：
┌──┬──────────────┬───────┬──────┐│編號│土地 │所有人 │權利範圍 │├──┼──────────────┼───────┼──────┤│1 │彰化縣○○鎮○○段○○○○號 │祭祀公業江知高│2分之1 ││ │ ├───────┼──────┤│ │ │祭祀公業江德音│2分之1 │├──┼──────────────┼───────┼──────┤│2 │彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號 │祭祀公業江知高│2分之1 ││ │ ├───────┼──────┤│ │ │祭祀公業江德音│2分之1 │├──┼──────────────┼───────┼──────┤│3 │彰化縣○○鎮○○段○○○○號 │祭祀公業江知高│4136分之1194││ │ ├───────┼──────┤│ │ │祭祀公業江德音│4136分之1194│├──┼──────────────┼───────┼──────┤│4 │彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號 │祭祀公業江知高│4136分之1194││ │ ├───────┼──────┤│ │ │祭祀公業江德音│4136分之1194│└──┴──────────────┴───────┴──────┘附件16世:六子:江明珠
長子:江有義-嗣子:江天來次子:江有迪(過房)參子:江有信-長子:江 麟
次子:江 令-長子:江土
次子:江啟參子:江玉深(或琛)四子:江有山-長子:江玉芳(德音公) 次子:江獻(或献)瑞
參子:江玉松-長子:江慶三四子:江玉枝-長子:江慶昌
次子:江慶章五子:江玉搖六子:江玉書七子:江玉賢